Sentencia Civil 1115/2022 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 552/2022 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO.- D. Plácido interpone el 20.5.2020 demanda de modificación de medidas, y por lo que aquí importa, pretende la extinción de la pensión compensatoria que con carácter vitalicio y cuantía de 200 € fue adoptada a favor de Dña. Covadonga en la sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo de fecha 30.5.2011 (autos 593/2011), al no haberse visto afectado este pronunciamiento por las posteriores sentencias de 4.3.2014 y 15.7.2016 de modificación de medidas (Autos 445/2013 - Rollo 349/2014- y 295/2016)

En la demanda se esgrimió (1) que la Sra. Covadonga viene manteniendo una relación estable y de convivencia con una tercera persona que tiene carácter de "vida marital" a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, de acuerdo con lo establecido en el Art. 101 CC, y (2) el estado de bienestar -y no de necesidad-, la estabilidad personal, social y económica que atraviesa la demandada con su actual pareja.

En la sentencia apelada, tras resumir los tres motivos esgrimidos por el actor (la existencia de una nueva relación sentimental que conlleva nueva vida marital, el hecho de que la demandada trabaja esporádicamente y finalmente el reciente fallecimiento de la madre de la demandada), concluye (1) que no ha quedado acreditada la existencia de una relación, (2) que no se acreditan los trabajos esporádicos por la demandada ni que la disminución de ingresos del actor tenga entidad suficiente, y (3), que los cuidados del hijo Luis Miguel, requieren una atención especial por su madre, lo que implica un impedimento más para que pueda acceder en condiciones normales al mercado laboral.

Contra la misma se alza el actor esgrimiendo error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Conviene previamente recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, tal como señala la Sentencia Núm.59/2022 del Tribunal Supremo de 31.1.2022 (Recurso 5189/2021) que " Precisa la jurisprudencia que, aun cuando en un sentido amplio, cabe entender por "modificación" cualquier alteración que sufran las establecidas por la sentencia que las fija, en un sentido estricto se ha de distinguir entre la simple modificación y la extinción de la medida por haber perdido su razón de ser, como ocurre en el caso de la extinción de la pensión compensatoria. Tal extinción se produce por las causas establecidas en el artículo 101 CC , mientras que a su modificación se refiere el artículo 100, y son: el cese de la causa que determinó su establecimiento, el hecho de contraer el acreedor nuevo matrimonio o de vivir maritalmente con otra persona, lo que se equipara a la situación anterior ( STS 453/2018, de 18 de julio , citada por STS 676/2019, de 17 de diciembre ).

Por lo demás, la Jurisprudencia del TS ha considerado ( STS 23 octubre 2012 y las en ellas citadas de 3 octubre 2008 ; 27 de junio de 2011) que: " Por lo que se refiere a su extinción posterior, ( SSTS de 3 de octubre de 2008 , y 27 de junio de 2011 ) cualquiera que sea la duración de la pensión "nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada", lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC "si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC )"; pero para que proceda la extinción pensión compensatoria no es suficiente con la alteración de fortuna de uno u de otro cónyuge, conforme prevé el art. 100 Código Civil, sino que es necesario que cese la causa que la motivó, para lo cual es preciso acreditar un cambio sustancial de las bases tomadas en consideración para fijar dicha pensión.

Por lo que se refiere a la modificación (que no a la extinción) el art. 100 del CC dispone que fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o divorcio, solo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge. La STS de 27 de octubre de 2011, dispone: " las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir total o parcialmente". Con ello se quiere insistir en que conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo el mero transcurso del tiempo no conlleva la extinción de una pensión compensatoria establecida con carácter vitalicio ( STS de 27 de junio y 3 de noviembre 2011 y 28 de octubre de 2014), sino que el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( STS 19 de febrero y 18 de mayo de 2016 por citar las mas recientes). Por lo demás, debe afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

TERCERO.- En el recurso sólo se incide en una causa de extinción, cual es que la Sra. Covadonga vive maritalmente con otra persona. Además esgrime que concurren circunstancias que aconsejan su modificación, cuales son que la acreedora ha venido a mejor fortuna mientras que el Sr. Plácido ha visto seriamente reducidos sus ingresos.

Conviene recordar que en el convenio regulador aprobado en sentencia de divorcio se acuerda una pensión compensatoria sin límite temporal alguno y sujeta únicamente a que la demandada siga al cuidado personal de su hijo Luis Miguel al establecer, en su estipulación 5ª, denominada el " Establecimiento de Pensión por desequilibrio Económico", que: "Puesto que el divorcio de los cónyuges ocasiona que la esposa sufra un detrimento económico personal, el esposo abonará a Dña. Covadonga la cantidad de 200 Euros mensuales, siempre y cuando la misma siga personalmente atendiendo al cuidado de su hijo Plácido".

Igualmente conviene tener presente:

- Que en los Autos núm.455/2013 de modificación de medidas, en la sentencia de 4.3.2014, fundamento quinto, se señaló: "En materia de pensión compensatoria, no se aprecia de la documental obrante en autos que haya habido un cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para establecerla, y puesto que la madre está desempleada y con escasas posibilidades de acceder al mercado laboral, teniendo que sobrevivir de la ayuda del padre e incluso de la pensión del hijo Luis Miguel, es justo denegar la petición del actor en este punto".

-Que apelada la referida resolución, en sentencia de 25.7.2014 (Rollo 562/2014) se dijo en el fundamento jurídico quinto " Argumenta el apelante que la pensión compensatoria es a todas luces improcedente, pues el matrimonio tuvo una escasa duración, la solicitante es joven y tiene una capacitación profesional, y en abril de 2013 en una cuenta corriente disponía de un importe de 25,663'24 €.

Olvida el apelante que en un proceso de modificación de medidas no se persigue el revisar medidas previamente adoptadas para determinar si son correctas o no, o si son mejorables, sino que lo único que se puede examinar es si existen una serie de hechos posteriores que por su trascendencia y entidad hagan necesario la modificación de las medidas previamente adoptadas. Por ello se considera que esta pretensión es contraria a la buena fe. Piénsese que el artículo 97 del C.C . establece como primer parámetro para que se fije una pensión compensatoria "Loa acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges", y en el caso de autos, el convenio de mutuo acuerdo aprobado, y que está fechado en abril de 2011, establece una pensión compensatoria por importe de 200 € mensuales a favor de la esposa sin limitación temporal (únicamente condicionada a que "siga personalmente atendiendo al cuidado de su hijo Luis Miguel"), por lo que no se comprende que, transcurridos menos de dos años, se solicite la modificación de tal medida consensuada tras 17 años de duración del matrimonio. Por ello, al considerar ajustado a derecho el pronunciamiento que se recurre, se confirma el de primera instancia".

-Que en los autos de Modificación Núm.295/2016, según se puede ver en la S.de 15.7.2016 , se alegó no sólo " Que cuando se fijó la pensión compensatoria se tuvo en cuenta que la Sra. Covadonga tenía que ocuparse al 100% de su hijo Luis Miguel si bien éste desde septiembre de 2014 ocupa una plaza en la Unidad de estancias diurnas con Terapia Ocupacional siendo recogido a las 8.10 y retornado a las 17.50 horas. Además, en virtud del régimen de visitas vigente Luis Miguel pasa el 50% del tiempo con su padre, por lo que no podría hablarse de dedicación exclusiva de la madre al cuidado del hijo" sino también que la esposa dispone de un patrimonio al haber aceptado la herencia de su difunto padre, más de otros ingresos tras la liquidación del régimen de gananciales y que no hay prueba de que busque trabajo. Dicha sentencia desestima la pretensión de extinción de la pensión compensatoria por cuanto que sigue existiendo desequilibrio económico (fundamento jurídico tercero).

Vemos, por tanto, que la mayoría de las circunstancias esgrimidas, no son nuevas pues ya han sido examinadas en anteriores procedimientos de modificación de medidas. Así los argumentos referidos a que el hijo Luis Miguel pasa gran parte del día en un centro y que al padre, que comparte su guarda y custodia, no le impide profesar el cuidado de su hijo, por lo que la madre debe tener la misma obligación de acceder al mercado laboral o el hecho que la Sra. Covadonga ha recibido una gran herencia, han tenido su debida respuesta judicial y no cabe sino remitirnos a lo expuesto, pues no existe la alteración sustancial de las circunstancias como exige el artículo 91 CC.

Por ello nos vamos a centrar en los planteamientos novedosos, cuales son (1) la convivencia de la demandada con tercera persona y (2) que el padre ha venido a peor fortuna, pasando de cobrar cerca de los 6.000 € a cobrar alrededor de 3.250 €, viendo reducido su sueldo en unos 2.500 €-2.750 € mensuales, deja de abonar 200 € en concepto de alimentos a favor del hijo Silvio pero a su vez deja de percibir 100 € en concepto de alimentos de su hijo Teodosio.

CUARTO.- El artículo 101 del CC dispone que el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.

Se ha de partir de la interpretación que la jurisprudencia ( S.TS. 9 de febrero de 2012) ha realizado del art. 101, párrafo primero, del Código Civil, partiendo de la identificación de la vida marital con la idea de convivencia estable que determina una creencia generalizada sobre el carácter de tal relación como análogo al matrimonial y sin olvidar la aproximación subjetiva del concepto como compromiso serio y duradero adoptado por la nueva pareja. La base común de partida es entender que no existe "vivencia marital" cuando el acreedor de la pensión mantiene esporádicas relaciones sexuales o incluso una relación sentimental con terceros, si esa relación no se dota de las características de una cierta estabilidad y permanencia que identifique al beneficiario de la pensión y al tercero como una pareja que instaura una comunidad vital en lo espiritual y en lo material. Pero la duda está en si esa estabilidad y permanencia de la relación se puede predicar de parejas no convivientes de forma cotidiana o si es preciso el elemento de la convivencia bajo el mismo techo de forma regular, y no por breves períodos de tiempo, o durante fines de semana, viajes etc. La concepción tradicional identifica la pareja de hecho con la convivencia en los términos de compartir "techo, mesa y vivencia" de forma habitual, entendiendo que para la extinción de la pensión compensatoria no basta con una relación sentimental o incluso que haya habido convivencia esporádica, puesto que debe probarse una relación análoga a la del matrimonio, es decir, que se dé una convivencia que reúna las notas de habitualidad, estabilidad y permanencia, con la creación de un estatus o apariencia similar al conyugal, no siendo suficiente, por ello, la convivencia esporádica circunstancial y ocasional, ni tampoco la simple relación afectiva, aunque sea prolongada en el tiempo, si no va acompañada de esa comunidad de vida que permita asimilarla a la marital.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/03/2012 se remite a la sentencia del mismo Tribunal de fecha 09/09/2012 que viene a incidir que en la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código Civil utiliza la expresión "vivir maritalmente" como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Esta misma discrepancia se ha reproducido en las sentencias de las Audiencia Provinciales.

Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código Civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que domina "prestación compensatoria ", en su art. 233-19, 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1, c) CF.

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión "vida marital con otra persona" puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable.

En general, se sostiene que se produce esta convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina "vida marital" son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio.

El Tribunal Supremo entendió que en el caso analizado había existido "vida marital" a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria por una serie de motivos: había existido una relación sentimental de un año y medio de duración, que no se había ocultado, siendo conocida por amigos y familiares, siendo pública en actos sociales; aunque no se había producido una convivencia continuada bajo el mismo techo, sí se habían producido continuas permanencias y/o visitas de uno en el domicilio del otro, encuentros de manera pública en su vehículo y en diversos establecimientos hosteleros de la ciudad y sus alrededores; esas relaciones tuvieron las características de permanencia: duraron un año y medio, fueron exclusivas mientras duraron, y dieron a entender en el entorno social de los convivientes que se trataba de relaciones sentimentales con una cierta estabilidad.

Es suma, el proyecto de vida en común típico de la relación "more uxorio" no deriva en la actualidad de la materialización de la convivencia diaria en un mismo domicilio, sino del elemento espiritual de la unión como pareja, unido a los contactos íntimos más o menos regulares o estables, con independencia de la existencia de uno, varios o ningún domicilio común.

Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado cabe concluir que no concurren los requisitos establecidos en el artículo 101 del Código Civil. En efecto, la prueba practicada no permite considerar acreditada una relación estable de la demandada con una tercera persona, relación que puede no ser permanente pero si ha de ser discontinua y ser pública y conocida.

El informe de detectives aportado se recoge que fue objeto de observación la conducta de la Sra. Covadonga durante los meses de noviembre y diciembre de 2019 y enero de 2020, esto es, tres meses. Si bien se señala (1) que ha visto aparcado su vehículo durante los meses de noviembre y diciembre "casi a diario" en los alrededores de la PLAZA000, por la noche y a altas horas de la madrugada y por la mañana muy temprano "hemos podido ver al Señor Francisco salir del domicilio de la informada y marcharse hacia su trabajo..." (2) que en Octubre de 2019 estuvo en una boda en DIRECCION000 acompañada del Sr. Francisco y (3) que "la informada pasa también algunas noches, en el domicilio de su pareja... según fuentes de la vecindad", lo cierto y relevante es que sólo se aporta una única fotografía del vehículo estacionado en las inmediaciones del domicilio de la demandada y que en tres meses aparece documentado que cuatro o cinco noches el Sr. Francisco las pasó en la vivienda de la demandada. Es más, consta que el Sr. Francisco toca al portero, pero no le abren, y se marcha, prueba gráfica que viene a respaldar que no dispone de llaves y que debe esperar a que le abran la puerta para entrar en la vivienda. Si a lo que precede se une el que únicamente tenga una fotografía del hombre en cuestión, D. Francisco, publicada en redes sociales es claro que no cabe señalar que tenga una relación equivalente a la "vida marital" pues ni consta que exista una relación de pareja estable ni que se presenten públicamente como una pareja.

QUINTO.- En cuanto a la segunda circunstancia alegada (que el padre ha venido a peor fortuna) conviene recordar que se debe partir del marco legal para dar respuesta judicial a la cuestión planteada, teniendo en cuenta que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas que se desenvuelve en el marco procesal y sustantivo de los artículos 775 de la LEC, 90 penúltimo párrafo, 91 in fine, 100 y 101 del Código Civil, que dispone que solo procede la modificación de la pensión compensatoria cuando se alteren con carácter sustancial la fortuna de uno u otro cónyuge. El art. 100 CC establece que fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o divorcio, solo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge.

En la demanda no se esgrimió la disminución de ingresos del actor. Una vez contestada la demanda en la que se señala que la supresión de la pensión compensatoria " sólo tendría justificación si el actor se encontrara en una situación económica mala", es en el acto de la vista cuando se introduce por el hoy apelante esta nueva circunstancia ex novo.

No se ha acreditado que realmente se haya producido una variación sustancial de los ingresos del apelante. Hubiera sido necesario apreciarla por comparación entre la existente en el momento de dictarse la sentencia que fijó la pensión, esto es debería acreditar sus ingresos en mayo 2011, lo que no ha hecho, y la concurrente en el momento de dictar esta sentencia de apelación, art. 752.1 y 3 LEC. Pero es más, en la documental aportada se recogen incentivos variables, por lo que como bien indica la parte apelada, la percepción puede superar los 6.000 € mensuales.

Es más, lo relevante es que el cambio de puesto de trabajo es voluntario y por ello no puede servir de fundamento para la extinción de la pensión compensatoria recogida en el convenio regulador suscrito por las partes.

Como venimos señalando en anteriores resoluciones y suele recoger la jurisprudencia (así STS de 27 de junio 2011) para dar lugar a una pretensión de modificación de medidas reguladoras de divorcio, es preciso -entre otros requisitos- que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

En consecuencia, no nos encontramos ante una modificación de las circunstancias que fuera imprevisible al convenir y no se prueba que tal circunstancia fuera ajena al ámbito de voluntad del demandante.

Por los motivos expuestos procede desestimar el recurso de apelación.

SEXTO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.