Sentencia Civil 262/2024 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 1359/2023 de 19 de marzo del 2024

PRIMERO.- Dictada sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Aguilar de la Frontera, en los términos que han sido transcritos, discrepa D. Donato, demandante en el Divorcio Contencioso Núm.103/2022, en relación con el establecimiento de la guarda materna de la menor Lorena (nacida el NUM002.2013) de su unión matrimonial con Dña. Trinidad.

Esgrime error en la apreciación de la prueba que lleva a una falta de motivación de la sentencia por cuanto (1) no se desvirtúa en absoluto que la custodia compartida resulte imposible sin que tampoco se justifique que la custodia materna sea la mejor y única fórmula que proteja el bienestar de la menor, (2) que no tiene en cuenta más de que de forma retórica el interés del menor, (3) que no es posible basarse en meras impresiones y juicio de valor, y(4) que del resultado de la prueba se desprende que se dan los requisitos necesarios para el establecimiento de un sistema de guarda compartida pues el hijo Ángel Daniel manifestó que su hermana desea estar o pasar un tiempo con la madre y otro con el padre, pudiendo ser llevada al colegio por este hijo o por la hermana del apelante.

Por su parte, la representación procesal de la parte demandada y el Ministerio Fiscal interesan la íntegra confirmación de la resolución de la instancia, por estar plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada.

SEGUNDO.- El recurso de apelación gira en la falta de motivación de la sentencia de instancia, lo que ciertamente comportaría -de existir- una infracción del art.24 y 120.3 de la CE, así como del art. 218 de la LEC.

Expresa la STS de 6 de mayo de 2009, que el deber de motivar las resoluciones judiciales tiene especial relevancia en la perspectiva constitucional; y el Tribunal Constitucional viene reiterando que la motivación ha de expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, o, lo que es lo mismo, su "ratio decidendi"; y asimismo ha de contener una fundamentación en derecho, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad ( SSTC 36 y 42 de 2.006, de 13 de febrero; 60/2006, 27 de febrero; 118/2006, 24 de abril; 47/2007, 12 de marzo; 92 y 94 de 2.007, 7 de mayo; 132/2007, 4 de junio; 60/2008, 26 de mayo; y 89/2008, 21 de julio, entre otras muchas). Añade que el deber de motivación, que se extiende tanto a la fundamentación fáctica como a la jurídica "strictu sensu", no se cumple cuando no se contiene motivación alguna o cuando la efectuada es claramente insuficiente, como sucede en aquellos supuestos en los que el Juzgador se limita a apreciaciones "in genere", sin tener en cuenta las circunstancias del caso concreto exigentes de una mayor explicación, dando lugar con tal deficiencia argumentativa a una conclusión arbitraria, caracterizada por la apariencia de ser meramente voluntarista, "simple expresión de la voluntad" ( SSTC, entre otras, 33/2001, 12 de febrero; 164/2002, 17 de septiembre; 74/2003, 23 de abril). Concluye que aunque en ocasiones la declaración de no haberse probado los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones y excepciones de las partes no requiere una especial exégesis, dada la propia impronta negativa de la declaración, sin embargo lo que no cabe es hacer caso omiso de las pruebas obrantes en autos sin explicar por qué no se toman en cuenta. También el TC en su Sentencia de 13 de junio de 1.986 señala que la facultad de los Tribunales de apreciar y valorar las pruebas, comporta que tal valoración se lleve efectivamente a cabo, lo que significa que es preciso la explicación de las causas determinante de dicha decisión.

En conclusión, la motivación de las sentencias es, por consiguiente, una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley y el derecho constitucional del justiciable a exigirla encuentra su fundamento, por otro lado coincidente con el interés general de la comunidad, en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan, y, en último término, a oponerse a decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la Constitución Española.

En el caso de autos la sentencia impugnada cumple con las exigencias derivadas del deber de motivación, ya que permite conocer las razones que han llevado a la Juzgadora de Instancia a señalar la guarda materna. De la extensa sentencia nos permitimos transcribir unos cuantos párrafos que desmontan, por sí solos, el alegato del apelante. En efecto, indica: " En el presente caso, ha quedado acreditado que existe una hija menor de edad del matrimonio, que cuenta en la actualidad con 9 años de edad y que convive con la madre, habiéndose atribuido a la misma la guarda y custodia como medida provisional en el auto de medidas provisionales de fecha 19 de mayo de 2022 por el acuerdo de las partes, que contó con la no oposición del Ministerio Fiscal.

En el acto de la vista, del interrogatorio de las partes ha resultado que la menor convive con la madre, disfrutando de la compañía del padre las tardes semanales, siendo el padre el que recoge a la menor del comedor escolar y está con ella hasta las 20.30/21 horas, así como los fines de semana alternos que le corresponden en virtud del acuerdo alcanzado en sede de medidas provisionales.

Es fundamental a la hora de valorar qué régimen de custodia es más favorable para la menos Lorena lo establecido en el informe del equipo psicosocial obrante en autos, dado que teniendo en cuenta la edad de dicha menor no se cuenta con la exploración judicial de la misma al no considerarse la vía más adecuada ni conveniente para conocer los deseos de la menor.

Como puntos más destacables del informe, recoge en sus conclusiones y propuestas lo siguiente " En base al estudio realizado de la situación actual y respondiendo al objetivo pericial solicitado, este Equipo Psicosocial considera que la progenitora es quien mejor garantiza en estos momentos el adecuado desarrollo psicoevolutivo de la hija. Sería conveniente que el sistema de visitas que se establezca entre padre e hija permita que la progenitora pueda tener también con la menor dos o tres tardes de relación durante la semana, por lo que se propone: fines de semana alternos, de viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo por la tarde-noche; dos tardes a la semana, desde la salida del centro escolar hasta la tarde-noche y mitad de todos los períodos vacacionales; los meses de julio y agosto por quincenas".

En cuanto a la relación de los progenitores, el propio informe recoge que la misma es la básica para tratar las cuestiones relativas a la menor, encontrándose ambos "normalizados psicológicamente para el desempeño diario de las funciones parentales y presentando ambos "entornos adecuados para garantizar la ausencia de riesgos para su hija" Añade el informe que aun cuando no existen problemas o dificultades en ninguno de los progenitores para comunicarse con su hija cuando está con ellos y que el progenitor presenta una atención adecuada en la cobertura de necesidades básicas de su hija, "se considera que la progenitora presenta una mayor presencia en la vida diaria de su hija, conociendo con mayor solidez todas las áreas del desarrollo y necesidades de la menor" la cual se encuentra adaptada al actual sistema de custodia.

En cuanto a la disponibilidad horaria de los progenitores, la madre trabaja en la Empresa DIRECCION002, con la categoría de auxiliar y cuenta con flexibilidad laboral para llevar y recoger a su hija del colegio mientras que el padre trabaja en el campo por temporadas, compaginando periodos de trabajo con periodos de inactividad propios de la dinámica agraria, manifestando el mismo contar con la ayuda de su hermana para llevar a la menor al colegio en los meses en los que él por su jornada laboral no pueda, lo que así vino a manifestar Laura en su declaración como testigo en el acto de la vista.

De las pruebas practicadas en el presente procedimiento y, en especial, del informe del equipo psicosocial y del interrogatorio de ambas partes resulta que el régimen de guarda y custodia que mejor viene a proteger el interés de la menor Lorena es el que se ha venido desarrollando hasta el momento desde el auto de medidas provisionales, es decir, la atribución de la misma en exclusiva a la madre ".

Tiene en cuenta, por tanto: (i) que la hija lleva desde el 19.5.2022 conviviendo con la madre porque así fue decidido de mutuo acuerdo, (ii) que la guarda materna es lo que aconseja el equipo psicosocial, informe decisivo en casos como éste en que por la edad de la menor no ha sido explorada, (iii) que dicho informe destaca que es la progenitora la que conoce con mayor solidez todas la áreas del desarrollo y necesidades de la menor y que la menor se encuentra perfectamente adaptada al sistema actual, y (iv) que la madre cuenta con flexibilidad laboral para llevar y recoger a su hija del colegio mientras que el progenitor no la tiene aunque sí la ayuda de la hermana de éste.

Si se aprecian o no motivos para acceder a la guarda y custodia compartida son cuestiones que atañen al fondo de la controversia, ajena al requisito de motivación de la sentencia. Es más, de haber estimado el apelante que verdaderamente existe tal infracción hubiera solicitado que se declarara la nulidad de actuaciones, con remisión de las mismas al Juzgado de instancia para que se dicte nueva Sentencia con motivación adecuada, lo que no ha verificado.

TERCERO.- Poco hay que añadir a lo ya dicho por la Juzgadora de Instancia, por lo que bastaría acogerse a la motivación por remisión para rechazar este motivo del recurso, pues como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de la Sala 1ª. 111/2004, de 12 de julio, cabe motivar mediante la remisión, entre otros casos, a las resoluciones precedentes del mismo órgano judicial o a las del órgano judicial que dictó la sentencia que se revisa, siempre que el Tribunal haya tomado en cuenta los argumentos de los recurrentes y que la resolución a la que se refiera la motivación resuelva, a su vez, fundadamente la cuestión planteada.

No obstante y con la finalidad de dar respuesta al concreto alegato del recurrente en la forma que, sucintamente, ha quedado más arriba expuesto diremos que es cierto que lo fijado en las medidas provisionales no presenta carácter vinculante respecto de lo que procede determinar tras la fase declarativa plenaria en el procedimiento principal, fase ésta en la que los mecanismos de prueba y defensa son más amplios y, por lo tanto, permiten alcanzar conclusiones distintas de las inicialmente adoptadas tras la fase sumaria del incidente de medidas provisionales. En este sentido sí conforme contempla el artículo 773.1 de la LEC (de aplicación al procedimiento de modificación, artículo 775) los acuerdos alcanzados por las partes en las medidas provisionales no son vinculantes a la hora de establecer las medidas definitivas, con más razón no puede tener una influencia decisiva el hecho de que en sede de medidas provisionales las partes convinieran que la hija quedara bajo guarda y custodia de la madre.

Ahora bien, la sentencia apelada no se limita a evaluar positivamente el mantenimiento de la situación vigente sino que va detallando las razones que objetivamente son suficientes para la no adopción del sistema de custodia conjunta pues precisamente toma en consideración que el sistema de guarda y custodia compartida es el sistema normal y deseable al no concurrir ninguna circunstancia excepcional.

En efecto, no cabe cuestionar que con la guarda y custodia compartida se fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida, pero tampoco cabe desconocer que la atribución de la guarda y custodia de los menores debe resolverse atendiendo al principio de beneficio e interés de los hijos menores, auténtica pauta de conducta que viene contenida en la declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Dicho principio ha tenido proyección en nuestra legislación en diversos preceptos - arts 92, 93, 94, 103-1, 154, 158 y 170 del Código Civil-, así como en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, de forma que constituye un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39-2 de la Constitución Española). Por tanto, la decisión de los Tribunales en esta materia habrá de ir encaminada a procurar asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores.

En definitiva, es cierto en la actualidad se establece como modelo preferible o preferido el de guarda compartida entre los progenitores. Ahora bien, esta preferencia legal frente a la guarda individual solo se dará si las circunstancias concurrentes avalan su adopción de modo que deberá ceder si es contraria al interés del menor, porque el modelo preferente es aquel que mejor tutela el interés del menor.

No se trata de proteger el principio de igualdad entre los progenitores sino que se persigue que se haga efectiva la mejor forma de procurar el interés del menor.

Debemos recordar también que el concepto de interés del menor se ha desarrollado en la L.O. 8/2.015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, norma que pretende preservar las relaciones familiares del menor y proteger la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas, ponderándose igualmente el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo y la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten, cuidando de que la medida que se determine en interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

En conclusión, no es suficiente para la concesión de la custodia compartida con la simple constatación del cambio de criterio jurisprudencial o de la aptitud de ambos progenitores para su ejercicio, sino de que, aún siendo ello así, no sea más favorable para el interés del menor la atribución de la guarda y custodia exclusiva a favor de uno u otro, porque, si bien lo deseable es la custodia conjunta, no por ello tiene que considerarse siempre la mejor solución.

CUARTO.- En el caso de autos, la Sala valorando en su conjunto la prueba practicada, ratifica la conclusión alcanzada en la instancia. Además advierte que en el recurso no se menciona el Informe Psicosocial que obra en el expediente, el emitido en diciembre de 2022, y cuyo objeto es aportar información en orden a determinar el sistema más idóneo de guarda y custodia para Lorena. Los peritos, tras recabar distinta información (sobre actitudes parentales, habilidades educativas, nivel de vinculación emocional, compromiso, hábitos, autoridad, problemas de relación...) se entrevistó con los hoy litigantes y con la menor, se les aplicó distintos test e incluso se hace una evaluación psicológica de ellos, y concluye aconsejando la guarda materna . Por ello no cabe obviar algunas de sus conclusiones, siendo algunas de ellas (y que no están recogidas en la propia sentencia) las siguientes: debe el progenitor responsabilizarse de organizar la realización de las tareas escolares de la menor por cuanto ha presentado ciertas carencia, el entorno paterno no promueve una imagen positiva de la progenitora lo que no favorece la adecuada estabilidad de la menor y puede en un futuro suponer una riesgo, la progenitora conoce con mayor solidez todas las áreas del desarrollo y necesidades de la menor, y la comunicación que mantienen entre los progenitores no puede calificarse de adecuada.

Como venimos recordando, un importante sector de la doctrina considera que el denominado dictamen de especialistas o informe emitido por los miembros del "Equipo Técnico Judicial" ( artículo 92.6 del Código Civil), es decir, por los psicólogos y trabajadores sociales integrantes de los conocidos como equipo pericial psicosocial, no es en realidad una auténtica prueba pericial ya que la misma no se ajusta a los trámites de designación judicial de perito previstos en el artículo 341.1 (sistema de lista corrida); tampoco la delimitación del objeto de la pericia se reserva a las partes, sino al juez; se lleva a cabo sin la intervención de los letrados de las partes contemplada en el artículo 345 de la LEC, y, por último, se emite y ratifica de manera distinta a la prevenida en los artículos 346 y 347 LEC. Pero se trate o no el dictamen de especialistas de una auténtica prueba pericial, lo que es claro que no cabe obviar dicho informe pues uno de los elementos a tener en cuenta son los informes de los especialistas a los que se refiere el ya mencionado artículo 92 del código sustantivo. Así en el examen de la valoración de la prueba obviamente ha de destacarse el resultado del informe practicado pues como indica la sentencia de 10 de noviembre de 2.006 dictada por la Audiencia Provincial de Granada " no es licito rechazar las conclusiones del informe psicosocial, reseñando aspectos parciales y aislados del mismo, sino que ha de verse dicho informe en su conjunto, y tenerse en cuenta que, por la dificultad de la materia, es la propia norma la que remite a este tipo de medios probatorios para orientar la decisión judicial, de modo que si el Juez se ha acogido a las conclusiones del mismo, no ha infringido las reglas de la valoración probatoria que, como se sabe, es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, debiendo ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana critica ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1.981 , 23 de septiembre de 1.996 , 29 de julio de 1.998 , 24 de julio de 2.001 , 20 de noviembre de 2.002 y 7 de julio de 2.004 )". Igualmente cabe destacar la STS de 16.6.2020 (que precisamente acuerda la custodia compartida atendiendo a que el informe psicosocial no lo desaconseja, caso totalmente distinto al nuestro), en la que señala, remitiéndose a su sentencia 465/2015, de 9 de septiembre, que " las conclusiones del informe sicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos. ( sentencia de 18-11-2011, rec. 1728/2009 )".

Por tanto, ha de partirse de la especial relevancia de los dictámenes o pruebas periciales psicológicas que aportan a los Juzgadores una información que, ante situaciones conflictivas, precisan sobremanera para atender al beneficio del menor en tales circunstancias, y que tales informes exceden de un simple informe pericial ordinario sobre cosas, pues se refieren a personas y más aún si se trata de niños, de ahí su importancia.

QUINTO.- En cuanto a la inadecuada relación entre los progenitores, no se desconoce que entre personas plenamente capaces, psicológicamente estables, formadas, perfectamente integradas socialmente, y con reconocida aptitud para criar a sus hijos, la mala relación no es en absoluto un impedimento para que se adopte el régimen de custodia compartida.

El Tribunal Supremo ha abordado la cuestión. Así la STS de 7 de junio de 2013 señala que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pero se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. La STS de 29 noviembre de 2013, (recogiendo la doctrina contenida en la STS de 22 de julio del 2011) añade que las relaciones entre los cónyuges solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, " especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento". En Sentencia 96/2015, de 16 de febrero, el Tribunal Supremo consideró "razonables" las divergencias entre los padres, lo cual no imposibilita el régimen de guarda y custodia compartida " que es deseable porque fomenta la integración del menor con ambos progenitores, sin desequilibrios, evita el 'sentimiento de pérdida', no cuestiona la idoneidad de los padres, y estima la cooperación de los mismos en beneficio del menor".

En definitiva, (siguiendo la STS, Sala 1ª, de 27 junio 2016, Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz) la mera conflictividad entre los progenitores no es suficiente para denegar la guarda y custodia compartida si no se motiva que perjudica el interés del menor. En efecto, " Si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad (...) Por tanto, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio".

Pues bien, en el caso de autos, ha de apreciarse el propio equipo psicosocial recomienda que ambos progenitores promuevan cierto nivel de diálogo personal con el que resolver los posibles conflictos que surjan en el desarrollo de su hija.

Razones todas que determinan el rechazo del recurso planteado y conllevan la confirmación de la sentencia recurrida. Todo lo cual nada tiene que ver con que le falten al apelante habilidades parentales, sino que valorada toda la prueba, la custodia materna es la adecuada para el interés superior de Lorena sin que este Tribunal pueda obviar las razonadas y razonables conclusiones a las que llega el informe psicosocial.

SEXTO.- Aún cuando se ha desestimado íntegramente el recurso, ha de recordarse que esta Sala ya ha señalado que en este tipo de procesos no rige la aplicación del principio de vencimiento objetivo. Es decir, dado el carácter de derecho necesario del marco jurídico que le es propio y la especial naturaleza de estas acciones sustraídas del principio dispositivo, en especial las relacionadas con la guarda y custodia o régimen de visitas de los menores, debe excluirse la aplicación taxativa del principio de vencimiento objetivo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que se mantiene en esta alzada el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia en relación a las costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.