Sentencia Civil 547/2023 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 1817/2022 de 19 de junio del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Dña. Manuela, actora en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 25 de julio de 2021, en los términos que han sido transcritos, siendo lo interesado: (1) la atribución a la progenitora en exclusiva de la custodia de los hijos menores de edad Aida -nacida el NUM003.2008- y los gemelos Florian y Fulgencio -nacidos el NUM004.2011- de su relación matrimonial con D. Adrian, (2) que no se fije régimen de visitas y comunicación a favor del padre, (3) que se fije una pensión de alimentos en la cantidad de 600 €/mes por los tres hijos, más incremento del IPC anual, con cargo al padre, y (4) que se establezca una pensión compensatoria a cargo del demandado.

Se opone al recurso el demandado, postulando la integra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso versa sobre la procedencia o no del establecimiento de una guarda y custodia compartida.

Se esgrime la vulneración del artículo 92.2 y 7 del CC, error en la valoración de la prueba, con relación a la guarda y custodia compartida por cuanto que se ha omitido (i) que con carácter previo a la vista de medidas provisionales, y así fue aprobado de mutuo acuerdo, ambos progenitores acordaron la custodia materna, (ii) que la menor Aida, en la exploración manifestó querer continuar con la custodia materna, (iii) que ha quedado acreditado que la ocupación principal de la progenitora es la atención de su familiar mientras que el progenitor trabaja en horario de mañana y tarde, (iv) que no se ha tenido en cuenta que los tres menores tienen su colegio en DIRECCION001, Córdoba, mientra que el padre reside en ALAMEDA000 (Málaga) lo que provoca en los menores perturbaciones en su estabilidad por cuanto hay más de media hora en coche entre el domicilio del padre y el colegio, (iv) que es insuficiente la motivación recogida en la sentencia para no elevar a definitivo el régimen provisional, puesto que sólo indica que es para no petrificar la situación de los menores, (v) que se ha obviado lo dispuesto en el artículo 92.7 CC, por lo que no pueden ser obligados los menores a vivir con el progenitor que tiene un procedimiento pendiente por violencia doméstica contra ellos, (vi) que no ha tenido en cuenta los deseos de la hija común de 13 años, que es consciente que su padre pierde habitualmente los nervios con los tres menores y que delega su cuidado en la abuela paterna, y (vii) que desde la agresión del padre a los menores la relación de los progenitores se ha terminado de deteriorar siendo inexistente, sin que exista consenso en cuanto a la educación de los menores.

TERCERO.- Conviene comenzar señalando que es cierto que este Tribunal viene manteniendo:

1. Que, tal como señala la STS núm.561/2018 de 10.10.2018, "en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencias 390/2015, de 26 de junio , 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre )".

2. Que la conducta anterior al divorcio o a la separación de hecho, no es una circunstancia que clausure de manera definitiva la posibilidad de un régimen de guarda y custodia compartida, pues constituye un cauce adecuado para fomentar la relación paterno-filial, de modo que los hijos puedan conocer más en profundidad a su padre y convivir con él, con el beneficio psico-emocional que ello supone, siempre que no haya prueba de deficiencias psicológicas o conductuales en el apelante que aconseje descartar el régimen compartido de guarda y custodia.

3. Que como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 9.3.2016, recurso 1849/2014, este sistema de guarda y custodia exige una mínima capacidad de diálogo para salvaguardar el interés del menor, de forma que las malas relaciones entre los progenitores pueden ser relevantes para fijar el régimen de guarda y custodia cuando afectan al interés del menor, es decir, " la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo".

4. Que es cierto que la LEC de 2000 ha incluido una determinación expresa en la norma respecto a la no vinculación ni siquiera en caso de acuerdo entre las partes alcanzados en la fase de medidas. Así, la regla 1ª del artículo 773 LEC, expresa "in fine", la previsión de que los acuerdos alcanzados en la fase de medidas no serán vinculantes para las pretensiones de las respectivas partes, ni para la decisión que pueda adoptar el tribunal en lo que respecta a las medidas definitivas, y que la doctrina ha destacado que con ello el legislador ha querido favorecer y propiciar los pactos provisionales, en el inicio del litigio, sin que la aceptación de una determinada medida por las partes le suponga vinculación alguna, y le impida mantener una pretensión distinta e, incluso, hasta contraria a la medida aceptada con la finalidad específica de su vigencia únicamente mientras se tramita el proceso.

5. Que si bien ha de reconocerse la decisiva importancia que siempre ha de tener la voluntad manifestada de los hijos, y de hecho existe el deber procesal de oír judicialmente a los hijos antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación ( art. 777.5 y 770.4.2 de la LEC), lo que permite considerar la referida voluntad como un criterio legal relevante a la hora de acomodar tales medidas, también lo es que el interés del menor puede, en determinados casos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad.

6. Que el horario laboral de un progenitor o porque no pueda atender personalmente a los menores las 24 horas del día, no puede ser obstáculo a la custodia compartida cuando se puede y debe adaptar y compatibilizar el trabajo con la debida atención a los hijos sin que sea negativo ni menos un obstáculo que imposibilite la custodia el hecho de tener que acudir a la ayuda de familiares o terceros para la debida atención de los hijos siempre que ello no implica más que una ayuda no una sustitución.

7. Que tampoco suele ser obstáculo para la instauración de la guarda y custodia conjunta el hecho que deriva de la distancia existente entre los domicilios de los progenitores o entre el de uno y el colegio de los menores, cuando entre ambos hay una distancia superable en vehículo de poco más de media hora, y

8. Que la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche, STS 554/2017, de 17 de octubre.

Ahora bien, en el caso de autos concurre una circunstancia que forzosamente ha de ser valorada y es la incidencia de la existencia de un procedimiento penal de uno de los progenitores en el régimen de custodia compartida y el alcance de los arts. 92.7 y 94 del CC, a lo que se dedica el siguiente fundamento jurídico.

CUARTO.- Nos referimos a la incidencia que ha de tener lo previsto en el artículo 92.7 CC, que dispone: " No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas la existencia de indicios fundados de violencia doméstica".

Tal como venimos señalando no se discute que el sistema de guarda y custodia compartida sea el sistema normal e incluso deseable en la línea marcada por el Tribunal Supremo desde el año 2.013. Debe probarse y justificarse la conveniencia de dicho modelo en atención al superior interés del menor y para ello se deberá tener en cuenta lo indicado en dicho precepto. El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto, entre otras, en las sentencias 36/2016, de 4 de febrero, 350/2016, de 26 de mayo, o 518/2017, de 22 de septiembre. Así, la segunda de las citadas, señala: " El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia" y que "en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir". Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil.

En concreto, este Tribunal considera, en cuanto a la atribución de la guarda y custodia como compartida, que la mera cita de lo dispuesto por el artículo 92.7 del CC no conlleva de forma automática la no procedencia de la guarda y custodia compartida. Es decir, pese a la existencia de un procedimiento de violencia de género debe prevalecer el superior interés del menor, por lo que su mera existencia no es motivo suficiente para acordar la guarda y custodia de los hijos a favor de la madre.

La Sala señala que la custodia compartida debe conllevar como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien a los menores, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Pero se ha de insistir, en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, siendo claro que se debe " preservar" el mantenimiento de sus relaciones con ambos progenitores, pues debe protegerse " la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará " el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "l a medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

No se trata de cuestionar si tiene o no carácter imperativo el artículo 92.7 CC, sino que consideramos necesario atender a todas las circunstancias concurrentes en el caso concreto (hecho aislado o existencia de más episodios de violencia, interés de los menores, actuación posterior del progenitor, apertura del juicio oral, gravedad del hecho denunciado, condena, sujeto pasivo del delito, y un largo, etc).

Por ello, pese al tenor literal del artículo 92.7 del CC, se hace necesario examinar cada caso concreto, y en concreto si existe peligro o riesgo para el menor o una situación de falta de respeto o de peligro hacia el otro progenitor que haga improcedente el sistema de guarda y custodia compartida de cuya bondad nadie duda.

QUINTO.- En el supuesto que nos ocupa, un nuevo análisis y valoración conjunta de la prueba practicada, incluido la documental admitida por Auto de fecha 7.3.2023 dictado en el presente rollo de apelación, consistente en denuncia penal presentada el 14.8.2022 ante el Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION001, y Auto de 16.8.2022 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Antequera núm.2 en el procedimiento de Diligencias Urgentes de Juicio Rápido 47/2022, lleva a concluir, en aplicación de la doctrina expuesta, en la procedencia de acordar un régimen de guarda y custodia materna y una suspensión del régimen de visitas establecido a favor del progenitor, por ser lo más beneficioso para los interés de los hijos menores.

Por su relevancia cabe detallar los siguientes hechos, que se han tenido en cuenta y que resultan de lo actuado:

1. El 3.12.2021 se dicta auto en la pieza de medidas coetáneas 797.01/2021 en el que ambas partes acuerdan la guarda y custodia materna y un amplio régimen de visitas.

2. El 25.7.2022 se dicta sentencia en los autos principales de divorcio, acordándose una guarda y custodia compartida.

3. El 14.8.2022 Dña. Manuela presenta denuncia penal respecto de unos hechos ocurridos a las 13.8.2022, a las 19.45 horas, en los que relató ante la Guardia Civil que a esa hora y día recibió una llamada de su hija Aida manifestando que quería que junto sus hermanos fueran recogidos por la denunciante porque su padre había agredido a su hermano Fulgencio, haciéndole daño en el brazo. Cuando llegó observó que Aida también tenía lesiones en el cuello, según manifestó, a consecuencia de un agarrón por estragulamiento, y un pequeño eritema por una cabezazo que le propinó su padre. También que su hijo Fulgencio tiene heridas en el cuello, el costado, en la espalda y en el brazo como consecuencia de fuertes agarrones y patadas mientras se encontraba tirado en el suelo, y habiéndole referido su hijo Florian, que su padre le había amenazado e insultado.

4. El 16 de agosto de 2022, tras tomar declaración como detenido al progenitor, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.2 de Antequera (procedimiento, diligencias urgentes de Juicio Rápido núm.47/2022), dicta auto (en que tomando en consideración no sólo la declaración de la denunciante, sino también los partes de asistencia sanitaria de los tres menores y el posterior informe del Médico Forense) suspende de forma cautelar el régimen de visitas del Sr. Adrian respecto de sus hijos y la orden de no aproximarse a una distancia menor a los 500 metro.

Como señala la STS 372/2021, de 31 de mayo de 2021 " En el caso presente, resulta que el demandado no ha sido simplemente denunciado por violencia de género, mediante la atribución de unos hechos que debieran ser objeto de investigación para determinar su existencia y realidad, sino que se encuentra, en términos del mentado precepto, incurso en un proceso penal en condición de investigado y con respecto al cual el juez de Violencia de Género n.º 1 de Córdoba dicta auto de 19 de noviembre de 2019, en el que aprecia indicios de criminalidad con respecto a la comisión por su parte del delito del art. 153.1 del CP , por haber agredido a la que entonces era su mujer".

No nos hallamos, por lo tanto, ante una simple denuncia penal sino que la formulada se ha visto corroborada por una resolución judicial dictada en un procedimiento incoado por un presunto delito de Violencia Doméstica, que le da crédito y consistencia, tras la práctica de las oportunas diligencias, es decir, nos encontramos ante un auto de atribución de un hecho delictivo tras constatar la existencia de indicios racionales de criminalidad de haber atentado el Sr. Adrian contra la integridad física de sus hijos menores, en un contexto de concurrencia, al menos, de una relaciones paterno filiales disfuncionales.

Piénsese que lo acontecido tras la incoación de dicho procedimiento penal, además, determina la imposibilidad de la existencia de una relación razonable entre los progenitores (así en el escrito de oposición se indica que " todo obedece a una estrategia perfectamente orquestada por la Sra. Manuela para dañar al Ser. Adrian... al poder observar la manipulación ejercitada por la madre sobre los tres hijos en perjuicio de los menores) que permita el intercambio fluido de información y un razonable consenso entre los progenitores en beneficio de los menores para el establecimiento de un régimen de custodia compartida ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 350/2016, de 26 de mayo; 23/2017, de 17 de enero o 175/2021, de 29 de marzo), toda vez que las relaciones personales de los litigantes sobrepasan con creces el umbral de los desencuentros propios de la crisis de convivencia ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 318/2020, de 17 de junio). En efecto, las relaciones entre los litigantes deben encontrase muy gravemente deterioradas puesto que la demandada ha ejercitado la acción penal contra el que fue su marido en el procedimiento criminal seguido por las lesiones que indiciariamente el Sr. Adrian ha ocasionado a los menores.

Es cierto que las situaciones fácticas no son irreversibles, pero es claro que tales situaciones fácticas a fecha del recurso de apelación deben valorarse en función de la disposiciones legales vigentes.

Por lo expuesto, en atención a las circunstancias expuestas, procede dejar sin efecto la guardia y custodia compartida recogida en la sentencia apelada (así como el régimen de visitas acordado en Auto de 3.12.2021, con fundamento en el artículo 94.4 del CC), y acordar (lo que igualmente se interesa en el recurso) que queda fijada una pensión de alimentos a abonar por el Sr. Adrian a favor de los tres menores por importe de 600 €/mes, a razón de 200 € por cada uno, tal como se acordó en el Auto de fecha 3.12.2021 (pieza de medidas coetáneas 797.01/2021) a cuyo fundamento jurídico tercero nos remitimos.

SEXTO.- El último motivo del recurso se centra en el pronunciamiento referido a la pensión compensatoria interesada en la demanda inicial.

Conviene previamente recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, que el presupuesto fáctico determinante del nacimiento del derecho a la pensión compensatoria, tal como la recoge el artículo 97 del Código Civil, es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro y que lleva a un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Con la pensión compensatoria se pretende, en cierta medida, perpetuar tras la ruptura de la convivencia conyugal la situación económica habida durante la misma. Por ello, para valorar el empeoramiento a que hace referencia el Código, debemos comparar el "status" económico del matrimonio con la situación económica del cónyuge que pide la pensión.

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la tenida en período de convivencia; por ello, la mayoría de la doctrina, el hilo de lo que antecede, afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos, sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos.

Este Tribunal viene manteniendo que la figura que contempla el artículo 97 del Código Civil no puede concebirse como un instrumento de indiscriminada nivelación o, al menos, aproximación de las dispares economías de los cónyuges que, latente durante la convivencia matrimonial, haya de activarse de modo automático al surgir la crisis convivencial que se somete a la regulación de los tribunales, pues la verdadera finalidad del citado derecho es la de ayudar al cónyuge beneficiario en tanto el mismo alcanza, si ello fuera posible, aquel grado de promoción profesional y, por ende, autonomía económica de que hubiere podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, en cuanto dicha unión, por la dedicación de aquél al cuidado de la familia y tareas del hogar, le haya supuesto un impedimento, o rémora, en su incorporación al mercado de trabajo o progresión en el mismo.

SÉPTIMO.- En el caso de autos, tras esgrimir la apelante (i) que constante el matrimonio ambos habían decidido que sólo el esposo trabajara en la calle, al tener éste ingresos suficientes para el mantenimiento de la familia y que la Sra. Manuela se dedicara al cuidado de la familia, y (ii) que una vez producida la separación de hecho, se ve obligada a solicitar ayudas públicas por cuanto que con tres hijos a cargo y nula cualificación profesional no tiene fácil tras 20 años de matrimonio incorporarse al mercado laboral, interesa que se señale pensión compensatoria " en la cuantía y duración que se estime oportuna".

En la demanda inicial (presentada el 24.9.2021) además de interesar una pensión compensatoria por un importe de 300 € al mes durante 5 años, se señaló que la Sra. Manuela actualmente no tiene ingresos, si bien y durante 6 meses al año percibe la renta agraria por importe de 416 € y que únicamente ha trabajado las peonadas agrícolas necesaria para poder percibir el subsidio de desempleo.

Aporta no sólo un certificado de que en esa fecha no es beneficiaria de prestación por desempleo sino también su vida laboral en el que consta que ha figurado a fecha 22.9.2021 en situación de alta en el Sistema de la Seguridad un total de 6.722 días, esto es, 18 años, 4 meses y 28 días.

La actora contrajo matrimonio el 23.6.2001, naciendo su hija Aida el NUM003.2008 y los gemelos el NUM004.2011.

Pues un examen de la referida vida laboral, permite observar que no sólo antes del matrimonio sino también tras el nacimiento de sus hijos, la actora ha estado trabajando, constando que estuvo de alta desde el 2.2.2007 al 31.12.2011, por cuenta ajena un total de 1.794 días, estando desde el 1.1.2012 hasta la actualidad, de alta en el sistema especial agrario.

Por todo ello procede confirmar este pronunciamiento de la sentencia apelada por cuanto que: (i) no ha sufrido ningún perjuicio formativo o laboral por haber contraído matrimonio y haber formado una familia, (ii) la dedicación al hogar y a sus tres hijos no le ha impedido trabajar, (iii) que tras la separación de hecho de su marido ha trabajado, haciéndolo en la actualidad, y (iv) que el régimen económico del matrimonio es de gananciales y al liquidarse la sociedad, se harán las adjudicaciones que proceda.

En definitiva, no cabe señalar pensión por desequilibrio del art. 97 del CC en supuestos como el de autos, cuando el cónyuge se lleva trabajando antes, durante y tras el cese de la convivencia, por lo que de existir desequilibrio, en el hipotético supuesto de que ello fuese así, la causa directa, eficiente y determinante por sí, no sería el cese de la convivencia por el divorcio, supuesto que ampara el artículo 97 del Código Civil, sino las propias vicisitudes laborales de la Sra. Manuela, pues no consta que el matrimonio le haya supuesto un obstáculo en su devenir laboral y consiguiente autonomía económica, por más que la capacidad económica que pueda disfrutar su ex esposo sea superior a la suya, lo que, conforme a lo expuesto, no ha de bastar para el reconocimiento del derecho debatido.

OCTAVO.- Procede, por lo expuesto, la estimación parcial del recurso interpuesto, y sin que proceda hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas en primera y segunda instancia, pues, no obstante el tenor del apartado 1 del artículo 394 y del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, constituye un criterio o uso habitual adoptado por los tribunales de no imponer las costas a ninguna de las partes en los procesos matrimoniales, por cuanto ha de atenderse a las peculiaridades de un procedimiento de familia en el que por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares, la relatividad de muchos conceptos utilizados, la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial, la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunos aspectos que afectan a materias de orden público y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, por lo que -tal como se ha indicado- no se hace expresa imposición de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.