Sentencia Civil 163/2024 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 1197/2023 de 20 de febrero del 2024

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO.- I.- Se trata en este caso de divorcio de las partes que tienen dos hijas comunes menores de edad (nacidas el NUM000.2018 y NUM001.2021) que ha sido resuelto en la instancia en los términos antes indicados.

II.- El recurso de apelación de la parte demandante se funda en los siguientes motivos:

.-primero, considerar procedente que la entrega y recogida de las hijas menores se realice en Punto de Encuentro o, subsidiariamente, a través de tercera persona, todo para evitar situaciones de tensión con la madre.

.- segundo, en cuanto a la pensión de alimentos señalada (600 euros mensuales para las dos menores) entiende que existe error en la valoración de la prueba pues se confunde el importe de la licitación pública con los honorarios de los profesionales que intervienen en la misma, sin que guarden relación, incluso la primera es superior al valor de adjudicación, remitiéndose a la prueba al respecto aportada por esa representación, aludiendo a que tiene el beneficio de justicia gratuita en cuanto puede ser indicativo de su real capacidad económica, para concluir solicitando que se fija la pensión en los 350 euros mensuales que ha venido pagando, con las actualización conforme al IPC y con gastos extraordinarios por mitad.

III.- El recurso de la parte demandada se centra en los siguientes motivos:

- primero, infracción en la aplicación del artículo 1438 del Código Civil aludiendo a que la parte demandada nada objetó al contestar la reconvención, la sentencia descarta esta indemnización pero sí reconoce que durante un corto periodo de tiempo fue la recurrente la que tuvo que dejar su trabajo para dedicarse a la familia durante 2 años, 11 meses y 27 días, fijando como cuantía de esta compensación en 32310 euros;

-s egundo, infracción del principio favor filii y el de proporcionalidad a la capacidad económica en la fijación de la pensión de alimentos ciando los artículos 145, 146 y 93 del Código Civil, a propósito de tener el padre una mayor capacidad económica y gastos de las menores, que la que se le atribuye, instando una pensión de cuatrocientos euros por hija menor.

- tercero, incongruencia de la sentencia en cuanto que no contempla, tal y como se solicitó, la actualización de la pensión de alimentos que se fijó;

- cuarto, vulneración del principio favor filii en la intervención de la madre en la recogida de las menores en el régimen de visitas a favor del padre pues éste si tiene permiso de conducir y vehículos (de la sociedad de la que es socio único), y la madre no lo tiene para conducir en este país, y ello para un traslado desde Almería a la localidad de DIRECCION000, seiscientos kilómetros de ida y vuelta que no se podrían recorrer en transporte publico y en perjuicio de las menores, proponiendo que o lo hace el padre o se fije un reparto de un ochenta por ciento para éste y el resto a la madre, en cuanto a los gastos de transporte, proponiendo que se fije en los cuatro años de la hija menor el tener un régimen similar a la mayor, Raquel.

- quinto, incongruencia de la sentencia al no pronunciarse sobre la atribución a la madre de la estancia exclusiva con las menores las fechas de noche vieja y año nuevo chino y el día siguiente, considerándolo de interés para las menores para acercarla a la cultura materna; y

- cuarto, improcedente reparto de la contribución de los progenitores a la recogida y devolución de las menores tras las estancias con el padre,

IV.- Se plantea un supuesto defecto procesal de la sentencia por la parte demandada (motivos segundo y tercero), incongruencia por no haber dado respuesta a la actualización de la pensión y la atribución a la madre para el año nuevo chino (tres días), siendo ésta la primera cuestión que se ha de tratar. Coinciden los dos recursos en impugnar la respuesta dada en dos cuestiones, pensión de alimentos y régimen de visitas (motivo primero de la parte demandante y motivo cuarto de la parte demandada, en distintos aspectos de la misma), y que serán tratadas seguidamente para concluir con lo que se plantea en cuanto a la aplicación del artículo 1438 del Código Civil.

SEGUNDO.- INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA.- Con ello, y en este caso concreto, se viene a decir que no se han resuelto alguna o algunas de las pretensiones de las partes, quedando no resueltas, generando indefensión a la parte que ve como no se le da respuesta a lo que habían planteado y de interés para este asunto. Sería un caso de incongruencia omisiva.

En tanto que se trate de un defecto procesal la actuación de la parte pasa por interesar su complemento o aclaración, en su caso, conforme a los artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y ello como presupuesto para que esta misma cuestión se pueda traer a segunda instancia como motivo del recurso de apelación que se plantee, tal y como exige el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tan es así que de no hacerlo, ese motivo de impugnación, luego articulado, habría de ser desestimado ( SsTS 1747/2023 de 18.12, 1624/2023 de 22.11 y 230/2021 de 27.4).

La parte demandada que es la que habla de incongruencia no ha respetado esa regla con la consecuencia de que, en principio, no puede ser atendida esta alegación. Lo decimos con esa prevención en cuanto que, tratándose de cuestiones que afectan a menores de edad, se ha de analizar si el no entrar a resolver esas cuestiones puede serles perjudicial a los menores.

En este caso lo que se plantea por un lado, es la actualización de la pensión de alimentos, y por otro, la posible estancia con la madre en fechas señaladas para la cultura a la que pertenece aquélla y que es legítimo que traten de inculcar también a sus hijas, la fiesta del año nuevo chino, en la medida que se considera que ello redunda en su interés porque afecta a la integración también en la familia materna su cultura y costumbres, siempre enriquecedora para los menores con progenitores con una ascendencia cultural diversa.

No podemos olvidar que como señaló la STC 178/2020 de 14.12, el interés superior del menor reviste la condición de principio constitucional cuya apreciación en el caso concreto corresponde a la jurisdicción ordinaria, que no puede dejar de valorarlo amparándose en las normas procesales.

Es por ello que, en atención a la debida protección del interés de las menores aquí involucradas, se va a dar respuesta a esas cuestiones en los respectivos apartados en que nos refiramos en esta resolución a la pensión de alimentos y régimen de visitas.

TERCERO.- RÉGIMEN DE VISITAS.- I.- PARTE DEMANDANTE. PERSONA QUE RECOGERÁ A LAS MENORES.- Lo que se afirma en el recurso sobre la situación que le crearía al recurrente el encuentro con la madre cuando tuviera que recoger o devolver a las menores, no tiene más sustento que sus propias afirmaciones, debiéndose de estar a procurar a aquéllas una situación de lo mas normal posible dentro de lo que supone la situación de crisis de los padres, al tiempo que no se justifica el empleo de medios públicos para algo que, al menos no consta, no los precisa. Por lo tanto, no procede acceder a la primera alternativa que ofrece la parte.

Cosa distinta se puede decir sobre la segunda, intervención de una tercera persona, práctica normal, exista o no conflicto entre los progenitores, por lo que no hay inconveniente alguno, como tampoco lo ha expresado la parte apelada, en que sea la abuela paterna, doña Florinda, la que se encargue de ello, lo que, con la flexibilidad que opera en esta materia, se ha de hacer extensivo a la intervención de otro familiar o persona de confianza y conocida por ambos progenitores que pueda hacerlo, debiéndolo de comunicar previamente el padre con veinticuatro horas de antelación a la madre para evitar cualquier problema y por medio que permita dejar constancia de su remisión y, en su caso, respuesta, para lo que, en principio y salvo propuesta de sustitución, se podría utilizar la misma vía de comunicación que han tenido con anterioridad (whatsapp) o pudiendo designar persona intermedia que sea la remitente-destinataria de los mensajes que se puedan provenir de uno o de otro progenitor.

En este sentido se estima este primer motivo de la parte demandante.

II.- PARTE DEMANDADA.

1. EDAD DE LA HIJA MENOR PARA LA EQUIPARACIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS FIJADO PARA LA MAYOR.- La parte sobre esta cuestión no hace sino recoger su particular criterio sobre esta cuestión y que entiende que ha de ser el que ha de tenerse en cuenta sobre el mantenido en la sentencia y que sigue en este extremo el Informe del Equipo Psicosocial.

Evidentemente en esta situación no es solo que prevalezca el criterio imparcial del Tribunal de instancia, sino que éste se ha basado en informe técnico emitido que, aunque no sea vinculante, da un criterio que se estima conveniente seguir y así lo hace la sentencia, debiéndose de desestimar la impugnación que sobre este particular hace la parte.

2. TRASLADOS EN LA RECOGIDA Y DEVOLUCIÓN DE LAS MENORES.- En la contestación a la demanda ya se decía que tenía que ocurrir en el domicilio de la madre, siendo, por tanto, el padre o persona por él designada quien hiciera el viaje hasta el domicilio de la madre tanto para una cosa como para otra.

La sentencia disponía la recogida de la hija mayor, y de ambas cuando la menor cumpla tres años (el próximo junio), por el padre y la devolución de casa de aquél por la madre el fin de semana que esto se produjera.

El caso es que la distancia entre el domicilio del padre ( DIRECCION000) y el de la madre con las menores (Almería), la ausencia de transporte público directo, la falta de permiso de conducir para nuestra país de la madre (no cuestionado de contrario), el que el primer tramo temporal incluya para ese traslado solo a la mayor, quedando la menor con la madre (hasta junio próximo, repetimos), excluye que se pueda imponer ese reparto del traslado que se impone para ciertos fines de semana.

Ahora bien, ello no supone que la solución sea la de atribuir una cosa y otra al padre sin más, pues en estas circunstancias y contando con medios económicos también la madre, lo que se impone un reparto igualitario en esta actividad y, subsidiariamente como sería el caso, de los gastos que esto pueda suponer y que prudencialmente se fijarían, en un primer momento, en cincuenta euros que deberá de asumir la madre por ese viaje adicional (300 kms de ida y 300 kms de vuelta) que el padre ha de realizar para hacer efectivo ese régimen de visitas de fin de semana, y que se descontará de la contribución del padre a los gastos extraordinarios cuando estos se liquiden. Esta suma líquida se considera razonable y preferible a la participación que ofrece la madre, del veinte por ciento, pues sería difícil de calcular esos gastos si, como ella misma admite, se han de realizar en vehículo particular, y en todo caso no se puede olvidar que la sentencia fija, y no se impugna, una participación al cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios, lo que no casaría con esa distinta y distante participación que la parte propone.

Por otro lado, esa ausencia de permiso de conducir en nuestro país no puede servir de excusa para imponer al padre realizar tanto la recogida como la entrega, es por ello por lo que esa atribución completa a éste de esos traslados regirá durante dos años a partir de la fecha de esta resolución, tiempo prudencial para que la madre consiga ese permiso de conducir a salvo que acredite que no ha podido superar en diez ocasiones las pruebas para conseguirlo desde un periodo no inferior a un año antes del vencimiento de ese plazo de dos años con la oportuna justificación de asistencia a clases de autoescuela y exámenes, lo que permitirá elevar a cien euros la cantidad que el padre podrá descontar de los gastos extraordinarios que le correspondan en las siguientes siguiente liquidaciones de aquéllos.

Por lo tanto, este motivo de impugnación se estima en el sentido de dejar sin efecto durante dos años a partir de la fecha de esta resolución esa participación de la madre en la recogida de las menores, y fijar su contribución mientras esto ocurre en cincuenta euros por cada traslado completo que haya de hacer el padre, y que se reducirá de la participación de éste en los gastos extraordinarios que se fija en la sentencia apelada, y que se elevará a cien euros en los términos indicados en el párrafo anterior, si transcurrido esos dos años, no consigue la madre permiso de conducir para asumir la recogida.

3.- ESTANCIA PARA EL AÑO NUEVO CHINO.- El carácter enriquecedor que puede tener para las menores el contacto con otra cultura distinta a la que los envuelve, especialmente si es de uno de sus progenitores, hace que se tenga en cuenta para hacer las correspondientes previsiones en cuanto al régimen de estancias con los padres.

Es por ello por lo que hemos de entender que el interés de las menores, norte en este tipo de cuestiones, hace aconsejable conceder la estancia de las menores con la madre en exclusiva, lo que hará que de, de coincidir fin de semana en todo o en parte, las menores quedarán con la madre, y de corresponder según el turno que pudiera establecerse al padre, éste podrá optar por tener consigo a las menores el fin de semana anterior o posterior a ese, con las previas comunicaciones que después se dirán. Estimándose en este sentido el cuarto motivo invocado por la parte demandada.

CUARTO.- IMPORTE DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS.- I.- La sentencia apelada atiende para fijarla a la prueba aportada por la parte demandada, la que, a juicio de la parte apelante, no puede tener el significado de indicar los ingresos que correspondan al recurrente, su real capacidad económica, aparte de estar litigando bajo el beneficio de justicia gratuita.

El caso es que esa prueba de la parte demandada no puede ser otra que la aportada con la contestación a la demanda (documento n. 18 y 19), consistente la primera en justificación documental de adjudicación de la redacción de proyecto de determinadas obras, por un importe de 25276.94 euros, y que por los datos que se dan en el mismo su fecha sería de 29.3.2017. Esto no puede tener otra lectura que el recurrente cobraría ese importe por la redacción de ese proyecto, una vez que le fue adjudicado, sin que se le puedan repercutir las cifras que corresponden al presupuesto de ejecución material, al no constar que él o una empresa de la que pueda ser partícipe haya sido la adjudicataria de esa obra. El documento n. 19 es hoja del BOE de 25.4.2011 sobre cambio de denominación social en el que aparece el nombre del ahora recurrente y en relación a la entidad " DIRECCION001", siendo aquél administrador y socio único.

Se interesó en la demanda como prueba anticipada (página 36 y 37), determinada información a aportar por el recurrente o por organismos. El mero hecho de que tenga una mercantil para dar cobertura a su actividad profesional da noticias de un nivel de ingresos que hace que le sea más beneficioso que constar como mero autónomo en esa misma actividad.

En la averiguación patrimonial en el Punto Neutro, aparece el recurrente como cese de actividad el 23.3.2020, con alta el 10.3.2017 (página 4, n. NUM002 del listado), titular en un 25% en un almacén_estacionamiento, en una vivienda de 103 metros construidos , de un 50% de otra vivienda (parcela construida) en DIRECCION000 con 113 metros construidos, y otra parcela vivienda de 120 metros construidos (n. NUM003 del listado,páginas 4 a 8).

Consta igualmente con ese origen el resumen de declaraciones de IVA de la sociedad de la que el recurrente es administrador y de IRPF del mismo, sin que tampoco de la misma pueda decirse que conste esa mayor capacidad económica que se indica en sentencia, constando igualmente dado de baja del régimen de autónomos con fecha 4.1.2021.

Con lo anterior podemos decir que si le aparecen inmuebles, casi todos con una participación, pero ingresos de trabajo no, no pudiéndose presumir otra cosa en cuanto a la sociedad de la que es administrador único.

Si nos limitáramos a lo que se acaba de decir no parecería adecuada la pensión fijada de 600 euros mensuales, pero también se desconoce el por qué de la baja de autónomo del recurrente, que, como señala la parte apelada, vino a manifestar al equipo psicosocial que lo entrevistó que tenia unos ingresos entre 30 y 40 mil euros. Lo que se muestra dispuesto a pagar entraría en el límite de lo que se viene a considerar mínimo de subsistencia para hijos menores, teniendo en estas circunstancias el progenitor una mayor nivel de exigencia de una especial diligencia a la hora de contar con ingresos con los que atender a sus hijas, lo que en el caso de autos no tiene más respuesta que la baja de autónomo de la actividad en la que estaba desarrollando, contando para ello también con una entidad mercantil de la que es socio único y administrador. Si con su actividad normal ha podido atender a su familia incluso cuando la madre por razón de la maternidad de dos niñas pequeñas ha dejado de trabajar, por más que haya vuelto a hacerlo, entre otras cosas, para mantenerse ella y sus hijas, no puede hacerse es dejar a la madre esa carga no solo personal, con su atención personal como guardadora de las mismas, sino económica ante un importe de pensión poco acorde con los ingresos que ha tenido que percibir el recurrente para contar desarrollar su vida y tener esos inmuebles en diferentes lugares, por más que de algunos, sea partícipe o del cincuenta o del veinticinco por ciento. Esto no se compagina con la pensión que ofrece, ni con la capacidad económica antes tenida y que ahora desaparece sin justificación alguna, debiéndose de entender que tiene alguna actividad que permanece opaca y de ello sería indicativa la documental que refiere la parte demandada en su impugnación sobre este particular (documentos 7, 9 y 10 de los aportados en la vista). Esto hace que se considere que la pensión fijada en la instancia ha de considerarse acertada, desestimándose este motivo de impugnación de la parte demandante.

II.- En cuanto a la impugnación de la parte demandada de una mayor pensión, si nos remitimos a la demanda comprobamos que se solicitaban ochocientos euros mensuales, actualizables y se reitera en el recurso. En principio se ha de señalar que la pensión de alimentos comprende lo recogido en el artículo 142 del Código Civil por lo que los gastos que tengan las menores por comedor escolar, vivienda, vestido y suministros del hogar, van comprendidos en toda pensión de alimentos que se fije, no pudiendo considerar la primera partida ni como un gasto extraordinario, ni como algo no contemplado, lo que sucede es que, por las circunstancias que sean, las menores utilizan el servicio de comedor escolar en lugar de comer en su casa.

Por lo tanto, no se considera que las razones expuestas, ahora por la parte demandada, hagan improcedente la pensión de alimentos fijada en la instancia, con desestimación de éste motivo alegado por la parte demandada.

III.- Sobre la actualización de la pensión de la que se decía afectada por incongruencia, como dijimos con anterioridad (FJ 2), la sentencia de instancia en su parte dispositiva se remite a lo recogido en su fundamento jurídico tercer y allí lo que se viene a decir es que la pensión se fija en seiscientos euros mensuales para las dos menores conforme solicitó el Ministerio Fiscal, pero con la particularidad de que no consta en su texto, ni en los escritos de contestación a demanda o reconvención del Ministerio Fiscal nada que concrete esta cuestión, y la remisión será a lo que se interesó en el acto del juicio. Esto tendría que haberse concretado en la sentencia obviando la remisión que pueda significar a lo que se fijó en vía de informe por el Ministerio Fiscal en cuyo trámite pudo interesar o no que la pensión fuera actualizable conforme al IPC, pues la sentencia ha de ser literosuficiente para dejar claro, singularmente en su fallo, lo que finalmente se acuerda.

El caso es que ya la demanda hablaba de pensión, en menor importe, actualizable anualmente conforme al IPC, e igualmente lo hizo la parte demandada (página 25 de su contestación a la demanda).

En atención a lo anterior se ha de completar la sentencia en ese sentido, fijando su actualización anual automática conforme al IPC, tal y como interesa la parte demandada.

QUINTO.- APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 1438 DEL CÓDIGO CIVIL.- Esta compensación ya vino a ser analizada en la sentencia 534/2011, de 14 de julio, y de forma ininterrumpida desde entonces. Así conforme a la STS 1423/2023 de 17.10, es legítimo que en el procedimiento de divorcio se trate sobre la indemnización por trabajo doméstico a que se refiere el artículo 1438 del Código Civil una vez constatado que el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes, añadiendo que "[l] a razón de ser de la compensación por trabajo doméstico deriva de que, en los regímenes económico-matrimoniales en los que no se produce una comunicación de bienes entre los cónyuges, como es el de separación, puede generarse un desequilibrio económico cuando uno de los miembros del matrimonio se dedica al cuidado del hogar familiar y, en su caso, de los hijos o parientes convivientes con ellos, lo que le hace merecedor de una compensación en el momento de su extinción", al tiempo que, remitiéndose a la STS 135/2015 de 26.3, señala que " impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento". Una de las formas de cuantificar esta compensación " en defecto de acuerdo entre los cónyuges, radica en el equivalente económico al salario mínimo interprofesional, o con el sueldo que cobraría una tercera persona por ejecutar los trabajos domésticos, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Es éste un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado", remitiéndose a las SsTS 534/2011, de 14.7, 614/2015 de 25.11, 300/2016 de 5.5, y 658/2019 de 11.12.

Esto es, es preciso que quien lo solicite se haya dedicado en exclusiva al hogar familiar, por más que pueda tener ayuda de tercero o eventualmente del otro cónyuge, y sin que se pueda compensar con que éste haya dedicado sus ingresos a cubrir las cargas de la familia. La STS 18/2022 de 13.1 indica que esa dedicación a la familia "no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen, bastando con el dato objetivo de la dedicación exclusiva a la familia para tener derecho a la compensación, siendo cosa distinta la determinación de su importe". Así si el artículo 68 del Código Civil , establece el deber de compartir las responsabilidades domésticas, y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes; si estas actividades son realmente atendidas exclusivamente por uno de ellos, es lógico que se establezca esta compensación.

No se puede confundir esta compensación con la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil. Las SsTS 357 y 362/2023 de 10 y 13.3, son un claro ejemplo de la compatibilidad de esta compensación por trabajo en el hogar de un cónyuge bajo régimen de separación de bienes y la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil, esta fundada en la generación de un desequilibrio por razón de la ruptura del vinculo entre las partes, no en el trabajo realizado por éste en la casa, debiendo aquél, dice la STS 837/2022 de 28.11, de tener causa en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. Las diferencias entre una y otra figura las trata la STS 658/2019 de 11.12.

Si se trata de negar a la solicitante el derecho a percibir esta compensación so pretexto de que ha estado trabajando, lo cierto es que la propia parte apelada vino a reconocer en su demanda que dejó de trabajar cuando nació la hija mayor, recordemos esta nació el NUM000.2018. A tenor de lo anterior, no se puede considerar que trabajara en momento posterior hasta la fecha que la propia parte marca, pues ya será la representación del sr. Juan Enrique quien tendrá que acreditar cuando comenzó a trabajar de nuevo, pues según se ha visto reconoció ese cese en la actividad laboral en una determinada fecha.

La parte recurrente habla de que una duración de 2 años, 11 meses y 27 días, fijando como cuantía de esta compensación en 32310 euros en base al SMI. La parte demandante al contestar la reconvención consideró desorbitada la cantidad aludiendo a que no concurrían los requisitos que le eran exigibles, entendemos que se refería, por error en sus razones, a la pensión compensatoria, pero sin que en ningún momento negara la duración que se afirma en la reconvención de esa situación por la que se solicita esa compensación, ni tratara de desmontar la remisión al SMI que se hace para la cuantificación de aquélla, ni la concreta cuantía solicitada.

En esta situación primero, se ha de estar al periodo que se recoge en la reconvención, esto es, dos años, 11 meses y 27 días, durante los que la sra. Mariola estuvo dedicándose a la familia sin desempeñar actividad laboral; y segundo, la cuantificación que se ofrece en base al SMI se ha de considerar razonable. En razón a lo anterior se ha de conceder esta compensación en la cuantía que se solicita 32310 euros, a abonar por el sr. Juan Enrique, sin devengo de intereses legales más allá de los procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no haberlos solicitado, y con estimación de este motivo.

CUARTO.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.- Estimado en parte el recurso, no cabe imposición de las costas de esta alzada con devolución del depósito ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.