Sentencia Civil 168/2024 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 415/2023 de 20 de febrero del 2024

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de primera instancia que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Ildefonso contra Dña. Socorro, decreta el divorcio entre los hoy litigantes y acuerda una guarda y custodia compartida respecto de los hijos comunes Clara (nacida el NUM000.2011), Rodrigo (nacido el NUM001.2014) y Vicente (nacido el NUM002.2017) en los términos recogidos en los antecedentes de esta resolución, se alza la Sra. Socorro esgrimiendo (1) Infracción del artículo 218.2 de la LEC y artículo 120.3 CE por falta de motivación de la sentencia al no analizar y resolver la pretensión relativa a las deudas del matrimonio por cuanto que existiendo un préstamo que grava la vivienda familiar, el mismo debe ser abonado por ambos, (2) Infracción del artículo 218.2 LEC y artículo 120.3 CE por falta de exhaustividad y motivación de la sentencia a las cuestiones planteadas -incongruencia omisiva- al no haber analizado las concretas circunstancias de los menores, y en particular (i) el que la distancia entre la DIRECCION000 y Córdoba posee gran importancia para unos menores de esa edad, sin que parezca lógico someter a los menores a dos colegios distintos y dos atenciones sanitarias diferentes, (ii) tampoco toma en consideración la alta conflictividad entre los padres que afectan a múltiples esferas, (iii) omite las situaciones laborales e ingresos económicos de ambos progenitores, pues el Sr. Ildefonso no dispone de horario laboral fijo, siendo así que manifestó percibir 45.000 € anuales, (iv) se olvida del bajo rendimiento académico de los hijos, pues han mermado en su rendimiento escolar, (v) no se ha valorado la dejadez e irresponsabilidad del padre que afecta al estado de salud de los hijos, (vi) no se ha tenido en cuenta que el padre ha incumplido lo establecido en el Auto de medidas provisionales al haber optado por marcharse a vivir a DIRECCION000, (vii) se ha obviado que hay desavenencias sobre las actividades extraescolares de los hijos, (viii) no se ha tenido en cuenta que los gastos extraordinarios han sido sufragados por la progenitora, y (ix) no se analiza el mal uso por los hijos de las tecnologías, IPads, cuando se encuentran bajo la custodia paterna, habiendo sido la progenitora la que ha dedicado plenamente sus cuidados desde sus respectivos nacimientos.

Por su parte, la representación procesal del apelado y el Fiscal interesan la íntegra confirmación de la resolución de la instancia, por estar plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso que debemos analizar viene referido a la infracción procesal denunciada, cual es la incongruencia de la sentencia apelada.

Se esgrime que la sentencia dictada en la instancia no se ha pronunciado sobre una petición contenida en la contestación, en la que se interesaba en relación a las CARGAS DE LA VIVIENDA, que al existir un préstamo que grava la vivienda familiar fuera abonado el mismo por ambos.

El artículo 218, 1 y 3 LEC señala el deber de congruencia y la necesidad de pronunciarse sobre todos los puntos objeto de litigio.

Venimos manteniendo que sí la parte apelante considera que se ha cometido este tipo de infracción procesal, previamente tendría que haber interesado el complemento de dicha resolución a través de la vía procesal contemplada en el artículo 267.5 de la LOPJ y del artículo 215 de la LEC. Tal como se acordó en Pleno de Magistrados de esta Audiencia Provincial el 18.3.2019, y en el ámbito civil, el artículo 459 de la LEC contempla que en el recurso de apelación podrá alegarse la infracción de normas o garantías procesales, si bien el apelante deberá acreditar que " denunció oportunamente la infracción, si hubiera tenido oportunidad procesal para ello", puesto que esta exigencia de acreditación de la denuncia de la infracción se encuentra conectada con la posibilidad de solicitar el complemento de las resoluciones que " hubieran omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso" en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia según permite el artículo 267.5 LOPJ. En este sentido, señala el Tribunal Supremo el 12.7.2017 "si la parte consideraba que se ha dado un supuesto de incongruencia omisiva al no resolver sobre una cuestión planteada en la demanda y en el recurso, debió utilizar el remedio previsto en el artículo 215.2 LEC . Al respecto esta sala tiene establecido -Sentencia núm. 298/2013 de 6 junio - que no será motivo de infracción procesal cualquier defecto que haya podido subsanarse en la instancia o instancias oportunas mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia ( artículos 469.2 , 214 y 215 LEC ). El artículo 215 contempla (apartado 2) el supuesto en el cual cualquier auto o sentencia hubiere omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, habilitando con carácter preceptivo un especial incidente para lograr la corrección de dicho defecto procesal. Pero, incluso en el caso de que la parte no hubiera considerado tal omisión como constitutiva de incongruencia, en tanto que el "fallo" de la sentencia recurrida parecía pronunciarse sobre todas las cuestiones discutidas -estimando la demanda en forma parcial y desestimándola en cuanto al resto- seguiría existiendo un defecto procesal por falta de exhaustividad al no haber contemplado parte del objeto litigioso, lo que también integra una infracción del artículo 218 LEC que únicamente puede denunciarse mediante la utilización del recurso extraordinario por infracción procesal y no a través del de casación, ordenado exclusivamente a la denuncia de infracción de normas sustantivas".

Ahora bien, debe tomarse en consideración que en los procedimientos de derecho de familia no rige el principio de la justicia rogada ( STS 565/2009, de 31 julio), de acuerdo con lo que dispone el art. 91 CC y art. 774.4 LEC, de modo que en cualquier momento del procedimiento y a la vista de las prueba, pueden adoptarse las medidas que sean más convenientes para el interés del menor, por lo que el propio Juez puede acordarlo -aunque no se hubiera pedido- en el caso que lo hubiera considerado conveniente. En efecto, de forma clara, los art. 751 y 752 de la LEC, al proclamar el carácter indisponible de algunas materias, ampliar el margen de la preclusión y otorgar al juez amplias facultades sobre la prueba, constituyen una de las excepciones a las que se refería el artículo 216 LEC. En este sentido la doctrina del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional se han pronunciado reiteradamente. Entre las SS del TS, cabe citar la Sentencia de 7-7-2004 que proclama que " en la adopción de las medidas a tomar respecto de los hijos menores de edad, sean matrimoniales o no matrimoniales, es preponderante el interés de los hijos, cuya protección se encomienda al juzgador y así se establece en el art. 158 del Código Civil , al facultar al Juez para que, de oficio, adopte las medidas en él contempladas, e, igualmente, en el art. 91 se impone al Juez la obligación de adoptar las medidas pertinentes, a falta de acuerdo entre los cónyuges, principio que es aplicable fuera de los procesos matrimoniales. Por ello al proveer el Juzgador... en la forma que se ha transcrito no ha incurrido en incongruencia puesto que, en estos casos, el Juzgador no está vinculado a la concreta forma de satisfacer estas necesidades del hijo a lo peticionado por los padres litigantes". La doctrina del Tribunal Constitucional queda reflejada en su Sentencia de 15-1-2001 (rec. 3966/1997), en la que nos recuerda que exigir el cumplimiento de los principios de justicia rogada, congruencia y de preclusión en los procedimientos de familia en los que se encuentran interesados los hijos menores de edad, supone desconocer la naturaleza de estos procedimientos, su carácter no dispositivo y la atenuación de los principios básicos del procedimiento civil con el correspondiente ensanchamiento de las facultades del juez para resolver lo que estime más pertinente para el interés de los menores.

Por lo expuesto, este Tribunal hubiera analizado sin ningún tipo de rigidez procesal esta petición (e incluso habiéndose alegado en el acto de la vista carencia sobrevenida) sí hubiera considerado que le beneficiaba al superior interés de los tres hijos menores del matrimonio, pues como señala el Tribunal Constitucional, en los procedimientos en los que esté inmerso un menor de edad " los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados" ( AATC 328/1985, de 22 de mayo, y 291/1994, de 31 de octubre).

No obstante, se olvida que el préstamo hipotecario no tiene la consideración de carga familiar. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de fecha 21.09.2016, vuelve a recordar lo que ya dijo en sentencias de 5.11.2008 y 28.03.2011: " El motivo del recurso de casación se estima.

Nada declara la sentencia de la Audiencia sobre el préstamo hipotecario, si bien la del Juzgado lo considera una carga del matrimonio, pese a lo declarado por esta Sala que ha mantenido que no es tal carga sino una deuda de la sociedad de gananciales ( art. 1362.2 C. Civil ).

Como tal deuda ha de ser afrontada al 50% por cada uno de los cónyuges, sin que pueda alterarse la obligación por razón del interés del menor, el cual debió de ser valorado a la hora de calcular la pensión por alimentos."

En definitiva, se viene excluyendo del concepto de cargas matrimoniales los pagos correspondientes a la amortización del préstamo hipotecario, pues de la amortización de los mismos habrá de responder quien lo suscribió, pero por razón de dicha obligación así contraída y no por la existencia de matrimonio entre los prestatarios.

Por todo ello se desestima el primer motivo del recurso

TERCERO.- Respecto la denunciada ausencia de debida exhaustividad, motivación e incongruencia omisiva al no haber analizado lo que resulta más beneficioso para el interés de los menores, ha de señalarse que la dictada en la instancia cumple con las exigencias derivadas del deber de motivación, ya que permite conocer las razones que han llevado al Juzgador a estimar parcialmente la demanda, ha explicado la valoración que efectivamente ha llevado a cabo explicando las causas determinante de su decisión. De hecho, la apelante ha podido sustentar el recurso de apelación. Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1 septiembre 2015, que a su vez cita la de 23 de octubre de 2013, " solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución " ( STC número 186/92, de 16 de noviembre )".

En cuanto a la falta de congruencia, la STS núm. 54/2012, de 6 febrero, recuerda que la incongruencia y la falta de motivación son " conceptos distintos (...) por la sencilla razón de que una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada y, cabe que pese a estar motivada, la sentencia sea incongruente ( SSTS 1 de diciembre de 1998 ; 25 enero 1999 ; 2 de marzo de 2000 ; 25 septiembre 2003 )". En consecuencia, no cabe hablar de falta de motivación (...) por el hecho de que la sentencia hubiera dejado de pronunciarse sobre determinadas pretensiones de las partes, pues precisamente la falta de motivación ha de ponerse en relación con el pronunciamiento que se considera inexplicado y ausente de respaldo; lo que cabalmente es distinto e incompatible con la incongruencia que (...) consiste en la falta de pronunciamiento o en el pronunciamiento discordante con el objeto del proceso y las alegaciones efectuadas por las partes en defensa de sus pretensiones".

En el caso de autos, en realidad la crítica que se dirige contra la sentencia sería más bien de falta de "exhaustividad" en cuanto se achaca el que no se haya valorado otros hechos o argumentos. Al requisito de la exhaustividad se refiere el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto impone que las sentencias hagan las declaraciones que exija la demanda y las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito. Pues bien, en el caso de autos no se comprende una denuncia de esta naturaleza que no expresa otra cosa que la disconformidad con la fundamentación jurídica del fallo, lo que no justifica la falta de motivación ( SSTS de 18 de octubre de 2006, 17 de noviembre de 2006 y 13 de diciembre de 2007, RC núm. 4574/2000).

La sentencia es coherente y en ella se analizan las alegaciones de una y otra parte de forma detallada. La exigencia de motivación ( STS 4 de marzo 2014) responde a la necesidad de exponer los elementos y razones de juicio, tanto fácticas como jurídicas, que permitan conocer cuáles han sido los criterios que fundamentan la decisión judicial. Pero no se impone una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes. Sólo es preciso que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser escueta y concisa ( STS Sala 1ª de 8 junio 2015).

Por lo demás, sí se aprecian o no motivos para considerar que concurren determinados hechos probados que desaconsejan la guarda y custodia compartida de los tres hijos o que se han obviado otros argumentos, son cuestiones que atañen al fondo de la controversia, ajena al requisito de motivación de la sentencia.

CUARTO.- Para resolver la cuestión referida a la custodia de los hijos (principal cuestión trasladada a la instancia), ha de tenerse en cuenta que todas las actuaciones que afecten a los menores deben guiarse por el principio favor filii o del interés superior del menor, y en tal sentido se pronuncian diversos preceptos de la Convención sobre Derechos del Niño. En el ámbito nacional, la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, en la actual redacción, según la reforma operada por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, dispone que en la aplicación de la Ley y en las medidas concernientes a los menores primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés que pudiera concurrir. Por tanto, tal principio deberá presidir las decisiones que se adopten respecto a la guarda y custodia de los menores y todos los aspectos referentes a las relaciones con sus progenitores.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona " la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

Por lo demás, y planteándose en este supuesto la cuestión referida a la custodia compartida, conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo acerca de tal régimen de custodia, que se sintetiza en la Sentencia 175/2021, de 29 de marzo, en los siguientes términos:

" Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que: A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras. B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras). C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras). D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas). E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida". F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio )".

QUINTO. - Con carácter previo a trasladar dicha doctrina al caso de autos y a analizar los distintos extremos puestos de manifiesto por la apelante que le hacen discrepar de la decisión de establecer un régimen de custodia compartida, conviene recordar los motivos por los que este Tribunal, pese a advertir que la hija Clara ha cumplido los doce años el pasado 10 de julio, ha considerado que precisamente por su interés no era conveniente suspender la vista para ser explorada en la alzada.

El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En efecto, el referido artículo 9, gráficamente titulado " Derecho a ser oído y escuchado", en su apartado segundo señala que " Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos". Ahora bien, dicho precepto añade (el subrayado es nuestro): " No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menorse podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente" .

En el caso de autos, concurren dos circunstancias que han de tenerse en cuenta.

La primera porque según aparece recogido en el informe psicosocial practicado en la instancia, la propia progenitora no sólo refirió que su hija no lleva bien la separación y tiene episodios de ansiedad y que ella teme que le hagan chantaje emocional, sino que además a dicha menor (que fue evaluada por el Equipo Psicosocial) se le apreció que " se echa o carga sobre sí misma la tensión vivida, esta tensión tiende a sentir molestias y dificultades corporales".

En segundo lugar, porque se cuenta con su opinión, pues en el propio informe se señala que " Tanto Clara como Vicente y Rodrigo, manifiestan claramente su deseo de continuar como hasta ahora, encontrándose bien adaptados a ambos contextos paternos y su deseo de no cambiar (..) Los menores mantienen un importante vínculo afectivo con ambos progenitores, mostrándose satisfechos y contentos de poder disfrutar de cada uno de ellos". En efecto, ha de tenerse en cuenta que la voluntad de los tres menores (incluida la de la hija Clara) ya consta en las actuaciones por otras vías, en concreto por la judicial elaborada por el Gabinete Psicosocial de Familia. Los autores de ese informe tuvieron la oportunidad de entrevistarse con los niños y en su dictamen se reflejan las manifestaciones de los menores, y se valoran. Estamos ante la modalidad de audiencia a través de terceras personas, contemplada en el artículo 9.2 de la LO 1/1996. Los peritos que oyeron a los hijos (el psicóloga y trabajador social del Gabinete Psicosocial), por su profesión y conocimientos, son capaces de transmitir la voluntad de los menores, y valorarla, sin necesidad de tener que someter a la hija mayor a una comparecencia en sede judicial ante un Tribunal que no iba a aportar nada nuevo en relación con las audiencias efectuadas por los peritos.

En definitiva, este Tribunal considera que no es adecuado convocar a Clara a una exploración judicial pues aunque no se duda que tiene suficiente madurez, dado su estado emocional puede sentirse responsable de una decisión que no le corresponde tomar, es decir, puede sufrir un malestar emocional innecesario pues ya se cuenta con su opinión.

SEXTO.- Cabe adelantar que el recurso se basa en meras alegaciones, unas genéricas y otras sin respaldo probatorio alguno, sobre el interés de los menores, que sin fundamento alguno considera que no se ha protegido.

No existe ningún dato o indicio que permita sostener, con las pruebas practicadas, que los progenitores carecen de la capacidad parental adecuada para ejercer la custodia de sus tres hijos. Tampoco puede estimarse que la relación de los padres sea conflictiva al punto de entorpecer seriamente el régimen acordado; al contrario, las discrepancias que pueden existir no han afectado de modo relevante al interés o bienestar de los hijos menores pues se señala expresamente en el informe psicosocial que los menores se encuentran adaptados a la situación actual de guarda y custodia. También recoge este informe que ambos progenitores manifiestan que los resultados académicos son buenos, lo que entra en contradicción con lo mantenido en el recurso acerca de que ha mermado el rendimiento escolar de los hijos. De igual modo se viene a incidir que el progenitor ha ejercido y ejerce de forma adecuada su rol de cuidado y atención a los hijos, añadiendo: " Este equipo no considera que dicha atención pueda calificarse de negligente, o carente de implicación, como pretende indicar la progenitora... La progenitora realiza constantes críticas respecto de la figura paterna... Estas afirmaciones y opiniones de la progenitora carecen de fundamento alguno... Un ejemplo de lo anterior, son las visitas al médico...". No puede ser obstáculo tampoco el lugar de residencia del padre, actualmente en DIRECCION000.

Por otra parte, al respecto ha de tenerse en cuenta que en sede de medidas provisionales el 23.3.2022 se estableció una guarda y custodia compartida y a fecha de la vista celebrada en la alzada (19.2.2024) ya han transcurrido dos años llevando instaurada sin que se hayan hecho saber a este Tribunal nuevo hechos que aconsejaran establecer una guarda y custodia materna. Por ello, escaso valor ha de darse a una imputación tan genérica realizada sin que se haya comunicado cualquier incidencia relevante (téngase en cuenta que la STS 598/2019, de 7 de noviembre insiste en que la sala ha sido flexible en la interpretación de la introducción de hechos nuevos - art.286 LEC- en los procesos que afectan a menores en cualquier momento procesal, incluso en fase de casación siempre que tenga relación con la cuestión jurídica, sentencia 409/2015, de 17 julio).

Por el contrario, es decisivo el informe psicosocial obrante en autos, algunas de cuyas conclusiones han sido adelantadas que termina decantándose por la guarda y custodia compartida, que consideramos que es lo procedente. Como venimos recordando, un importante sector de la doctrina considera que el denominado dictamen de especialistas o informe emitido por los miembros del "Equipo Técnico Judicial" ( artículo 92.6 del Código Civil), es decir, por los psicólogos y trabajadores sociales integrantes de los conocidos como equipo pericial psicosocial, no es en realidad una auténtica prueba pericial ya que la misma no se ajusta a los trámites de designación judicial de perito previstos en el artículo 341.1 (sistema de lista corrida); tampoco la delimitación del objeto de la pericia se reserva a las partes, sino al juez; se lleva a cabo sin la intervención de los letrados de las partes contemplada en el artículo 345 de la LEC, y, por último, se emite y ratifica de manera distinta a la prevenida en los artículos 346 y 347 LEC. Pero se trate o no el dictamen de especialistas de una auténtica prueba pericial, lo que es claro que no cabe obviar dicho informe pues uno de los elementos a tener en cuenta son los informes de los especialistas a los que se refiere el ya mencionado artículo 92 del código sustantivo. Así en el examen de la valoración de la prueba obviamente ha de destacarse el resultado del informe practicado pues como indica la sentencia de 10 de noviembre de 2.006 dictada por la Audiencia Provincial de Granada " no es licito rechazar las conclusiones del informe psicosocial, reseñando aspectos parciales y aislados del mismo, sino que ha de verse dicho informe en su conjunto, y tenerse en cuenta que, por la dificultad de la materia, es la propia norma la que remite a este tipo de medios probatorios para orientar la decisión judicial, de modo que si el Juez se ha acogido a las conclusiones del mismo, no ha infringido las reglas de la valoración probatoria que, como se sabe, es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, debiendo ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana critica ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1.981 , 23 de septiembre de 1.996 , 29 de julio de 1.998 , 24 de julio de 2.001 , 20 de noviembre de 2.002 y 7 de julio de 2.004 )". Igualmente cabe destacar la STS de 16.6.2020 (que precisamente acuerda la custodia compartida atendiendo a que el informe psicosocial no lo desaconseja), en la que señala, remitiéndose a su sentencia 465/2015, de 9 de septiembre, que " las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos. ( sentencia de 18-11-2011, rec. 1728/2009 )". Por tanto, ha de partirse de la especial relevancia de los dictámenes o pruebas periciales psicológicas que aportan a los Juzgadores una información que, ante situaciones conflictivas, precisan sobremanera para atender al beneficio del menor en tales circunstancias, y que tales informes exceden de un simple informe pericial ordinario sobre cosas, pues se refieren a personas y más aún si se trata de niños, de ahí su importancia.

Vemos, por tanto, que no existen motivos para no instaurar una guarda y custodia por cuanto que no concurren motivos que impidan que funcione perfectamente una guarda y custodia compartida.

Por todo ello, se considera que lo acordado en la instancia favorece la estabilidad emocional y afectiva de los menores, razones todas que determinan el rechazo del motivo principal esgrimido en el recurso.

SÉPTIMO.- El último extremo a analizar es el referido a los alimentos de los hijos menores de edad.

En cuanto a la no proporcionalidad de los ingresos es cierto que en un principio el Tribunal Supremo se mostró conforme con que la pensión de alimentos en custodia compartida fuese satisfecha por cada progenitor respecto del tiempo que estaban con ellos los menores, es decir, si los menores estaban con cada progenitor en semanas alternas, los progenitores abonarían los gastos de comida, vestido, etc., por el tiempo que los menores estuviesen con ellos. Ahora bien, tras esta solución surgió un nuevo problema, y es qué sucedía en el caso de que los progenitores tuviesen un desequilibrio importante de patrimonio e ingresos, pues en ese caso era injusto que los gastos de los menores se abonasen al 50% por cada progenitor.

Este problema fue resuelto por el Tribunal Supremo en su emblemática sentencia de 11 de febrero de 2016, que declaró que la existencia de una custodia compartida no eximia per se el pago de una pensión de alimentos en los casos de importantes diferencias entre patrimonios. Razonaba del siguiente modo, " Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da". Así en el caso analizado (se suscitaba un caso de custodia compartida en el que la madre no tenía trabajo y el padre se planteaba no pagar pensión compensatoria a la madre y reducir el sistema de la pensión alimenticia, de tal manera que cuando estuvieran con la madre los hijos llevarían un sistema de vida distinto y de mayores recortes que cuando están con el padre), el Tribunal Supremo fija que en estos casos la pensión alimenticia es indefinida y obviamente adecuada a los ingresos del obligado, por lo que si la madre no trabaja la pensión alimenticia, que se mantiene en régimen de custodia compartida, debe pagarla quien pueda y tenga recursos económicos y no quien no los tenga y si ambos los tienen adecuados en su cuantía a los ingresos de cada uno.

En definitiva, para la fijación de la pensión de alimentos se deben tener en cuenta la capacidad económica de los progenitores.

En el recurso se argumenta " En el acto de la vista de divorcio el Sr. Ildefonso no aportó documentación económica de sus ingresos anuales (IRPF de las 3 últimas anualidades), por lo que no quedan desvirtuados los elevados ingresos que si resultaron acreditados documentalmente en el acto de la vista de las medidas provisionales, ascendentes al importe de 45.000 euros anuales, como el mismo manifestó".

Aún partiendo de tal hecho, esto es que el Sr. Ildefonso percibe al mes 3750 euros (que es lo que manifestó al Equipo Psicosocial) y que los ingresos de la madre asciende a lo que igualmente refirió a dicho equipo como ingresos frutos de su trabajo (esto es, 1800 €/mes y que reitera en su recurso) la pensión a abonar por el progenitor si se utiliza la aplicación informática ofrecida por el CGPJ a Jueces, abogados y ciudadanía en general es sensiblemente inferior a la señalada en la sentencia apelada (300 €/mes frente a los 208 € de la aplicación informática que usa tales Tablas orientadoras para determinar las pensiones alimenticias de los hijos en los procesos de familia), por lo que a la vista de tales datos y aún tomando en consideración, como indica la Sentencia de la AP Cáceres de 11 abril 2014 que " Es conocida la enorme dificultad de concretar los ingresos de los profesionales liberales y autónomos, por la existencia de un régimen tributario en ocasiones opaco que hace dudar de la certeza absoluta de los datos allí recogidos" , forzoso es concluir que la decisión adoptada en la instancia es la acorde a las circunstancias del caso, pues se ajusta a las proporcionalidad que exige el artículo 146 CC, por lo que se desestima íntegramente el recurso.

OCTAVO.- Pese a la desestimación del recurso, no procede hacer imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, dado el carácter público e indisponible del interés debatido.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación