Sentencia Civil 263/2024 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 1380/2023 de 20 de marzo del 2024

PRIMERO.- El debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en algunos de los efectos complementarios que, de conformidad con lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil, puede conllevar la disolución por divorcio del matrimonio en su día contraído por los esposos hoy litigantes.

El actor muestra la discrepancia con dos pronunciamientos que al respecto contiene la Sentencia dictada en la instancia. Pretende que se fije el pago de la pensión alimenticia a favor de su hijo desde la fecha en que el hijo abandonó la vivienda familiar (4 de noviembre de 2023), en lugar de hacerlo a la desde la fecha de la interposición de la demanda (7 de junio de 2022). En segundo lugar, interesa que se suprima la pensión compensatoria establecida en la primera instancia y de manera subsidiaria, que se fije su abono desde la fecha en que la madre abandonó la vivienda familiar (4 de noviembre de 2023), así como limitarla en el tiempo 2 años a contar desde esa última fecha.

Por su parte, la Sra. Manuela, pretende que se eleve la indemnización por el trabajo para la casa que le ha sido concedida a la cuantía de 190.655,69 €, frente a los 50.000,00 € otorgados en la instancia. En segundo lugar, que igualmente se eleve a Novecientos euros (900,00 €), la cuantía de la pensión compensatoria que le ha sido concedida por 450 €. También interesa que se revoque el pronunciamiento en el que se establece que la pensión de alimentos del hijo ha de ser ingresada en la cuenta del hijo, y en su lugar, se establezca que dicha pensión ha de ser abonada en la cuenta de la Sra. Manuela, al ser la progenitora con la que convive el hijo. Por último, y en relación a los gastos extraordinarios del hijo, solicita que se revoque el pronunciamiento que establece que deberán ser asumidos al 50% por ambos progenitores, y en su lugar se acuerde que deberán ser abonados en un 80% por el padre y el 20% restante por la madre.

SEGUNDO.- Un nuevo análisis de la prueba practicada permite entender probadas las siguientes circunstancias que se consideran de relevancia para la resolución del caso:

- El 1.8.1997 D. Ezequiel (nacido el NUM001.1952) y Dña. Manuela (nacida el NUM002.1964), contrajeron matrimonio, siendo su régimen económico matrimonial el de Separación de bienes según se pactó en escritura de 10.7.1997.

- El NUM000.2001 nace su hijo Laureano, que a fecha de la demanda (presentada el 7.6.2022) y tras acabar el grado de educación física (Técnico de Actividad Física), continuaba sus estudios en la rama de magisterio en el centro "Sagrado Corazón" con un coste anual de 3.315 € (a razón de un primer pago cada año de 723,00 € y ocho cuotas mensuales -de octubre a mayo-, por importe de 324,00 € mensuales).

- El único hijo, mayor de edad, es dependiente económicamente de sus padres.

-El domicilio familiar, consistente en una vivienda unifamiliar sita en DIRECCION000, es propiedad exclusiva de Sr. Ezequiel, que la adquirió el 13.11.1978.

-Además del referido inmueble:

- Ambos son propietarios al 50% de un local comercial sito en la DIRECCION001, adquirido el 14.1.2002, que si bien a fecha de la demanda se dijo que se encontraba sin alquilar, en la contestación se expuso que está arrendado y que la renta se la queda el Sr. Ezequiel.

-Ambos son titulares de una cuenta corriente en la entidad CajaSur que se nutre de los ingresos del Sr. Ezequiel y con la que se abonaba las cargas familiares.

- El Sr. Ezequiel es propietario:

-de un local comercial sito en DIRECCION002 por compraventa de fecha 14.12.2011.

-de dos vehículos, un Mercedes-Benz adquirido en noviembre de 2013, y un Volkswagen Polo adquirido el 24.5.2019.

- El 10.6.2016 se constituyó la sociedad LIRIASHOME IBÉRICA, S.L., cuyo domicilio social es la vivienda conyugal, su capital social asciende a 3.000 €, de los cuales 2.000 participaciones son del esposo y 1.000 de la esposa. Según estatutos la retribución del Administrador consistirá en una asignación fija anual, cuya cuantía se decidiría por la Junta General. Además:

.su objeto es la adquisición, tenencia, explotación, compra, venta y arrendamiento de bienes muebles e inmuebles.

.se dijo en la contestación (i) que dicha SL es propietaria de otros dos locales que se encuentran alquilados, y (ii) que dicha SL es explotada y gestionada por el Sr. Ezequiel aunque hizo figurar a la Sra. Manuela como administradora única, trabajando para él y sin cobrar ningún tipo de sueldo por ello. Se aporta además de la información del Registro Mercantil (que acredita que la Sra. Manuela es su administradora Social desde la fecha de constitución mientras que el Sr. Ezequiel aparece como apoderado desde el 16.8.2018), dos notas simples en las que aparece la SL como propietaria de un local comercial sito en la Calle Mirto, y otro local comercial sito en calle Soprano Victoria de los Ángeles.

.Consta que la Sra. Manuela estuvo de alta como autónoma para la Sociedad LIRIASHOME IBÉRICA, S.L. desde el 1.7.2016 al 31.7.2017, esto es 396 días.

.El Sr. Ezequiel:

.Era empleado de CajaSur, fue despedido el 15.4.2011, y se jubila en el año 2013.

. Percibió una indemnización de despido por importe de 255.000 € pero seguramente, tal como lo indica la parte, dicha indemnización fue por el trabajo desarrollado durante 43 años, de los que sólo 13 fueron durante el matrimonio. Es decir, se ha generado en su mayor parte por un hecho independiente al matrimonio.

.Es perceptor de una pensión de jubilación por importe de 34.203'82 € netos anuales, lo que supone una media mensual de 2.850 €, prorrateadas las pagas extraordinarias.

.La Sra. Manuela no figura como beneficiaria de ninguna prestación/subsidio por desempleo y sin que sea beneficiaria de ningún tipo de pensión pública.

.La Sra. Manuela, al menos, durante los dos primeros años del matrimonio compatibilizó una actividad laboral continuada como profesora de pilates, yoga y danza en el gimnasio "Judo Club Markobal" y reconoce en su demanda reconvencional que cuando el hijo alcanza la edad de 15 años (esto es el NUM000.2016) " comenzó a realizar algunos trabajos precarios, impartiendo algunas clases como monitora, pero siempre condicionados a la conciliación de sus obligaciones familiares.. habiendo tenido una media de ingresos en el último ejercicio fiscal de 310'93 € mensuales".

Aporta las declaraciones de la renta del año 2020 (ascendiendo los ingresos del esposo a 34.203'82 € y los de la esposa 3.312'38 €) y del año 2021 (que concreta los ingresos del esposo en 34.511'68 € y los de la Sra. Manuela en 3.731'10 €) y el certificado de su vida laboral, en el que aparece de alta en la entidad Judo Club Markobal desde 10.1.1996 hasta el 4.11.1999, 19 días en la Asociación de madres y padres de la Asomadilla, los 396 días como autónoma, y desde el 2.10.2017 va intercalando distintas altas con prestaciones por desempleo, hasta el 1.9.2021 que continua dada de alta a fecha del certificado (2.6.2022).

- Aunque la Sra. Manuela adjunta dos informes médicos que pretenden acreditar su delicado estado de salud, lo cierto y verdad es que no prueban que tenga una movilidad limitada para la actividad física pues únicamente reflejan la existencia de una hernia discal y una escoliosis.

- El 1.8.2022 se realiza una Consulta Integral de Patrimonio del Sr. Ezequiel en relación al ejercicio 2021 en el que aparece que percibe 34.511'68 € por su pensión y se le retienen 6.236'30 €. El importe líquido de su pensión asciende a 2086'31 €. Igualmente se le realiza una Consulta de la Sra. Manuela, destacando que es titular de dos cuentas con un saldo, respectivamente, de 8.513'43 € y 66.161'78 €.

- Ambos progenitores están conformes con los siguientes pronunciamientos de la sentencia apelada:

-Que se atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar y del mobiliario y ajuar familiar al Sr. Ezequiel, y

-Que se fije una pensión de alimentos para el hijo Laureano de 200 € mensuales a abonar por su progenitor, quien también pagará de manera directa los gastos que supone la realización de sus estudios de Magisterio en el Centro Sagrado Corazón, y

-Que se fije una indemnización del artículo 1438 del CC, aunque la demandada no está conforme con la cuantía señalada.

-Si bien el matrimonio ha durado desde el 1.8.1997 (en que se celebró) hasta el 11.10.2023 (en que se disuelve por divorcio), ha quedado probado que al menos desde 2011 no existe relación alguna entre los cónyuges, no sólo durmiendo en distintas habitaciones sino también sin dirigirse la palabra. Hacían vidas independientes puesto que la vivienda unifamiliar en la que permanecían junto al hijo común es de gran tamaño (según catastro tiene una superficie construida de 437 m2 sobre una parcela de 1203 m2) y así lo permite.

TERCERO.- A continuación, examinaremos la repercusión que han de tener estos hechos en el debate que se traslada a la alzada.

Por razones puramente sistemáticas se inicia con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (y actora de la reconvención) por el que pretende, en primer lugar, que se eleve la indemnización por el trabajo para la casa así como la cuantía de la pensión compensatoria que le ha sido concedida.

En relación a la indemnización del artículo 1438 CC, como explica la STS 17 de octubre de 2023, resumiendo su doctrina sobre tal precepto, su justificación reside en la compensación por trabajo doméstico en los regímenes económico- matrimoniales en los que no se produce una comunicación de bienes entre los cónyuges, como es el de separación, porque puede generarse un desequilibrio económico cuando uno de los miembros del matrimonio se dedica al cuidado del hogar familiar y, en su caso, de los hijos o parientes convivientes con ellos. Sigue recordando dicha resolución que " la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, introdujo en el art. 68 CC , el deber de compartir las responsabilidades domésticas, así como el cuidado y atención de ascendientes y descendientes; por lo que, si son satisfechas exclusivamente por uno de ellos, no sorprende se establezca el derecho a la compensación.

"Esta dedicación personal en la ejecución de las labores domésticas, atención a los miembros de la familia, cuidados del hogar, dirección de la casa, podrán ser valoradas a los efectos de fijar la compensación del art. 1438 CC . Se ha empleado de forma gráfica, para conceptuar tal derecho, la expresión de salario diferido, si bien en estricta técnica jurídica no es tal, pues no estamos ante la retribución de una relación de trabajo dependiente y subordinada. En definitiva, cada cónyuge ha de contribuir, como pueda y hasta donde pueda hacerlo, en el proyecto común de convivencia marital, y, por lo tanto, el trabajo para el hogar se configura como una forma de contribución a las cargas del matrimonio, así como un título para obtener en su caso una compensación pecuniaria por normativa aplicación del mentado art. 1438 CC , al liquidar el régimen económico matrimonial de separación de bienes, que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

"En interpretación del art. 1438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio , fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo , según la cual:

""El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".

"Las posibles dudas interpretativas que dichas resoluciones podían haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, determinó se dictasen las SSTS 135/2015, de 26 de marzo , 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre , en las que se fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art. 1438 del CC :

""[...] exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento".

"No obstante, con posterioridad, la importante STS 252/2017, de 26 de abril , del Pleno complementó la jurisprudencia de este Tribunal, dando una interpretación a la expresión normativa "trabajo para la casa", que no cercena la aplicación del art. 1438 del CC , cuando se trata de actividades profesionales o negocios familiares, precisando que:

""Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión 'trabajo para la casa' contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar.

"Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras en sentencias 534/2011 , 135/2015 , al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado 'por cuenta ajena".

Pues bien, en el caso de autos tenemos que durante el matrimonio la esposa no sólo trabajó para la empresa familiar sino también para terceros, antes del nacimiento del hijo y después. El Sr. Ezequiel no ha impugnado el que se señale una indemnización para la esposa por aplicación del artículo 1438 CC pero sea como sea, y en orden a la única cuestión traída a la alzada en relación a esta indemnización (la cuantía a señalar), ha de tenerse en cuenta que no es posible apreciar que durante el periodo que media entre 1997-2023 la Sra. Manuela ha realizado de modo continuado una labor asistencial hacia el progenitor o hacia su hijo que es lo que pretende compensar la pensión del artículo 1438 CC.

En supuestos como el presente (que hay una coexistencia en un mismo domicilio, que no convivencia) debe ser el cónyuge que lo alega el que acredite que lleva la gestión, dirección y realización de todas las tareas domésticas, lo que no se ha verificado en el caso de autos (al ser insuficiente el testimonio del hijo), por lo que únicamente se habrá de tener en cuenta el periodo que media desde el año 2000 (puesto que con posterioridad a la celebración del matrimonio la Sra. Manuela siguió trabajando al menos dos años) hasta 2011, fecha en que el matrimonio deja de hablarse y en la que es despedido el Sr. Ezequiel, por lo que podía no sólo ayudar en la crianza del menor (que ya contaba con diez años) sino asumir ciertas tareas domésticas, al menos las referidas a las habitaciones que sólo él ocupaba o a su propia comida y atención doméstica. Es decir, que si bien puede entenderse que el trabajo fuera del hogar durante el matrimonio tuvo escasa entidad por lo que se le ha concedido la compensación del artículo 1438 CC (pronunciamiento no apelado, artículo 465 LEC) es claro que a la hora de fijar su cuantía únicamente debe tomarse en cuenta el periodo que media entra 2000 y 2011 y ello aunque formalmente el Régimen de Separación ha estado vigente hasta el divorcio ( artículo 95 CC). Por ello, ni cabe concretarlo al periodo que media entre el 1 de junio de 1999 a septiembre de 2017, ni moderarlo durante el periodo que abarca de octubre de 2017 a junio de 2022 (como hace la representación procesal de la Sra. Manuela, que le permite reclamar por este concepto 190.655'69 €), sino que ha de tenerse en cuenta la duración que de facto tuvo ese matrimonio. Piénsese que de igual modo que el Tribunal Supremo, a la hora de fijar una pensión compensatoria se planteó la duración de la convivencia (pues es bien sabido que es uno de los factores que hay que tener en cuenta al determinar si procede el derecho a la prestación por desequilibrio conforme al apdo 6 del art 97 CC), indicó que debe computarse el periodo el convivencia "more uxorio", que sin solución de continuidad haya precedido al matrimonio ( STS 16-12-2015), también resulta razonable que a la hora de computar tal convivencia se deba estar a la situación fáctica existente.

Además ha de tenerse en cuenta el hecho acreditado que la esposa durante el matrimonio estuvo trabajando. No se sabe muy bien el periodo en que lo hizo ni cuales fueron sus ingresos. Como indica la Sentencia de la AP Cáceres de 11 abril 2014 " Es conocida la enorme dificultad de concretar los ingresos de los profesionales liberales y autónomos, por la existencia de un régimen tributario en ocasiones opaco que hace dudar de la certeza absoluta de los datos allí recogidos. De esta situación se han hecho eco múltiples sentencias de las Audiencias Provinciales. Así, la SAP de Huelva, Sección 1ª de 16 septiembre de 2008 indicó que "La experiencia de la vida enseña que es muy frecuente (sobre todo en profesionales liberales y trabajadores autónomos)...la extensión de la llamada "economía sumergida", fiscalmente opaca, que es un factor favorecedor de la ocultación de la real situación patrimonial del sujeto pasivo. A ello hay que sumar las dificultades del aparato inspector tributario para investigar aquella realidad y la extendida resistencia al cumplimiento de los deberes fiscales. Todos estos hechos hacen que la fiabilidad de las declaraciones presentadas por los contribuyentes sea escasa", en este ámbito (..) Y es que la dificultad por la opacidad antes expuesta hace que, en estos casos, se pida un especial esfuerzo probatorio a estos profesionales para demostrar sus circunstancias económicas".

Ante ello nos encontramos con una opción, o no se trató de meros trabajos eventuales y muy esporádicos (puesto que le permitió adquirir un local y suscribir un tercio de las acciones de la empresa familiar que es propietaria de dos locales, al ser insuficientes las meras alegaciones expuestas en el escrito de oposición que en modo alguno acredita ni el origen ni que hubiera un ahorro) o, en caso contrario (ausencia de ingresos importantes), el precio se abonó con el dinero del esposo (aunque se tituló de forma exclusiva de la esposa o compartida de ambos), por lo que en este caso habría de valorarse como una suerte de compensación anticipada que ya se produjo constante matrimonio.

Por lo expuesto, se desestima este motivo del recurso.

CUARTO.- En cuanto a la pensión compensatoria se discute su procedencia (el Sr. Ezequiel pretende que se suprima), su cuantía (a juicio de la Sra. Manuela 900 € al mes, frente a los 450 fijados en la instancia), también si debe ser o no temporal (el actor solicita con carácter subsidiario que se fije un plazo de tres años) y por último que se abone únicamente desde que la Sra. Manuela abandonó la vivienda habitual, esto es el 4.11.2023.

Empezamos remitiéndonos a las consideraciones expuestas en especial a lo que se refiere a la duración de la efectiva convivencia conyugal. A lo dicho se añade: (i) no cabe dudar de la compatibilidad de la referida pensión con la indemnización del artículo 1438 CC - STS, Pleno, 26.4.2017-, (ii) que la circunstancia de que el Sr. Ezequiel destinase su sueldo a satisfacer las cargas del matrimonio no supone que la esposa no tenga derecho a obtener una compensación económica por su exclusivo trabajo doméstico - STS.17.10.2023-, (iii) que existe un desequilibrio entre los ingresos de uno y otro excónyuge, (iv) que la Sra. Manuela ha visto descender su nivel de vida tras el divorcio, (v) que la dedicación a la casa durante el periodo de convivencia le ha perjudicado o retrasado su evolución profesional, y (vi) que ha tenido que abandonar la vivienda familiar.

Ahora bien, también tras la ruptura (1) se ha comprobado que ha podido acceder de nuevo a un empleo, (2) constante el matrimonio trabajó en diversos empleos relacionados con su formación profesional, y (3) se ha señalado una indemnización del artículo 1438 CC, lo que sin duda rebaja el desequilibrio observado.

En efecto, tal como señala la STS 21-02-2024 (nº 229/2024, rec. 1559/2022) se ha de tener en cuenta para fijar la pensión el que se haya reconocido la procedencia de " una indemnización en concepto de compensación por el trabajo, en este caso el desequilibrio no desaparece, pero sí se reduce, pues aumenta el caudal y los medios económicos de la esposa y se reducen los del esposo".

En atención a lo expuesto, se estima procedente el derecho a percibir una pensión compensatoria por el importe establecido en la sentencia 450 euros mensuales y ello con carácter vitalicio (tal como se razona en el fundamento jurídico que sigue), pues se ha tenido en cuenta la duración de la convivencia y la del matrimonio, la edad de la esposa, la constatación del desequilibrio por la dedicación principal a la familia durante unos años, la falta de vivienda propia, la capacidad económica de los cónyuges y el reconocimiento de una compensación por el trabajo.

QUINTO.- En relación con el carácter temporal de la pensión compensatoria, la sentencia del TS 357/2023, de 10 de marzo ( con cita de las sentencias 185/2022, de 3 de marzo, 100/2020, de 20 de febrero y 418/2020, de 13 de julio), recoge la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal:

" [...] La fijación de la precitada pensión con límite temporal exige constatar la concurrencia de una situación de idoneidad, que permita al cónyuge beneficiario superar el desequilibrio económico sufrido transcurrido un concreto periodo de tiempo; o dicho de otra forma que, con ello, no se resienta la función de restablecer el equilibrio, que es consustancial a la fijación de una pensión de tal naturaleza, conforme a lo dispuesto en el art. 97 CC . A tales efectos, es preciso que los tribunales realicen un juicio prospectivo a fin de explorar o predecir las posibilidades de que, en un concreto plazo de tiempo, desaparezca el desequilibrio existente, al poder contar el beneficiario con recursos económicos propios que eliminen la situación preexistente. Se trata, en definitiva, de un juicio circunstancial y prudente, que deberá llevarse a efecto con altos índices de probabilidad, que se alejen de lo que se ha denominado mero futurismo o adivinación.

"En el sentido expuesto, es jurisprudencia consolidada de esta Sala, explicitada, entre otras, en las sentencias 304/2016, de 11 de mayo ; 153/2018, de 15 de marzo ; 692/2018, de 11 de diciembre ; 598/2019, de 7 de noviembre ; 120/2020, de 20 de febrero ; 245/2020, de 3 de junio y 418/2020, de 13 de julio , la que sostiene que:

"1) El establecimiento de un límite temporal en las pensiones compensatorias depende de que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, cuya apreciación obliga a tomar en consideración las específicas circunstancias concurrentes en cada caso.

"2) Que para fijar la [...] duración temporal de la pensión compensatoria es necesario atender a los factores a los que se refiere el art. 97 del CC .

"3) En tal función, los tribunales deben ponderar, como pauta resolutiva, la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo determinado, y alcanzar, de esta forma, la convicción de que no es preciso prolongar más allá el límite temporal establecido.

"4) Tal juicio prospectivo o de futuro deberá de llevarse a efecto, con prudencia y con criterios de certidumbre o potencialidad real, determinada por altos índices de probabilidad.

"5) El plazo, en su caso, habrá de estar en consonancia con la previsión racional y motivada de superación del desequilibrio.

"6) La fijación de una pensión, como indefinida en el tiempo, no impide se deje sin efecto o que sea revisable por alteración de fortuna y circunstancias en los supuestos de los arts. 100 y 101 del CC .

"En este sentido se ha admitido ( sentencias de 24 de octubre de 2013, rec. 2159/2012 , y reiterado en la de 8 de septiembre de 2015, rec. 2591/2013 ), entre otras, que la transformación de la pensión establecida con carácter indefinido en temporal puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y, alcanzarse por tanto la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio; juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, pues a ella se refiere reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 27 de junio 2011 , 23 de octubre de 2012 , entre otras)".

Si aplicamos lo expuesto al caso de autos, se observa que dada la edad de la Sra. Manuela concurre una alta probabilidad de que no pueda mantener el empleo que ha tenido hasta hora de monitora de yoga, y cuando alcance la edad de jubilación es difícil que pueda tener una pensión contributiva, sin que se sepa si podrá encontrar un empleo estable en otras actividades o que sea de jornada completa, por lo que procede mantener su carácter vitalicio.

SEXTO.- Se cuestiona por la representación procesal del Sr. Ezequiel la improcedencia de haber fijado la pensión alimenticia a favor de su hijo desde la fecha de interposición de la demanda (7.6.2022), interesando que se establezca desde la fecha en que el hijo abandonó la vivienda familiar (4.11.2023).

Habiéndose planteado ante el Tribunal Supremo la duda de si las pensiones establecidas a favor de los hijos en los procesos matrimoniales producen su efecto desde la sentencia o por el contrario desde la fecha de interposición de la demanda, el Tribunal ha sentado al respecto la siguiente doctrina:

" Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 Cc , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda" ( STS de 14 de junio de 2011). Cuestión distinta es que en el caso de acreditarse que el obligado al pago ha hecho frente a los alimentos en el periodo de tiempo comprendido entre la presentación de la demanda y la sentencia, en cuyo deban descontarse las cantidades satisfechas por el obligado en tal concepto, porque de lo contrario se estarían pagando dos veces ( STS de 6 de octubre de 2016).

En definitiva, cabe, tener en cuenta lo que se venía sufragando durante la sustanciación del procedimiento "siempre claro está cuando se demuestre cumplidamente el pago por quien lo invoca" ( STS 412/2022, de 23 de mayo).

En el caso de autos debería haber acreditado el apelante que la esposa pudo disponer de la cuenta bancaria familiar, así como lo que él ingresaba en las mismas o las cantidades que entregaba a su esposa, pues a falta de prueba que acredite la suficiencia de dichas cantidades y saldos para cubrir las cargas familiares, incluidas entre ellas los alimentos del hijo mayor de edad pero dependiente económicamente de su padres, y puesto que la apelada ha expuesto que desde julio de 2022 dejó de abonarle el dinero que habitualmente le entregaba para gastos de supermercado, gastos de academia, gasolina y ropa..., debe mantenerse el efecto retroactivo a fecha de la demanda, por lo que no procede estimar este motivo del recurso.

Por el contrario, no se comprende (pues la sentencia de instancia no lo razona) el motivo de señalar en su parte dispositiva que la pensión compensatoria se abonará desde la fecha de interposición de la demanda (tal como se interesó en la demanda reconvencional) pues ha obviado que la pensión compensatoria sólo puede fijarse en la sentencia de separación o divorcio, sin que esté prevista como medida provisional en los artículos 102 y 103 del CC, por lo que no puede tener efectos retroactivos desde la fecha de interposición de la demanda.

Al respecto señala la STS de 30.10.2012 que el derecho a percibir la pensión compensatoria nace de la sentencia que es constitutiva del derecho a percibirla y a la misma no pueden aplicarse los efectos previstos en el artículo 148 del CC, referida a los alimentos.

Por ello, se estima parcialmente este motivo del recurso por cuanto que la fecha a tener en cuenta es la del dictado de la sentencia de instancia (y no el interesado en el recurso).

SÉPTIMO.- Interesa la apelante que se revoque el pronunciamiento de instancia en el que se establece que la pensión de alimentos del hijo ha de ser ingresada en la cuenta del hijo.

Para la solución de este motivo conviene no perder de vista que nos encontramos en el ámbito de un procedimiento de divorcio en el que se resuelve no solo sobre la disolución del matrimonio sino sobre cuestiones tales como la guarda y custodia de los hijos menores de edad del matrimonio si los hubiera, atribución del uso del que fuera domicilio común, pensión compensatoria en su caso y pensiones de alimentos de las que aquellos hijos o de haber mayores de edad no independientes económicamente fueran merecedores. Es decir, estas pensiones de alimentos traen causa en esa ruptura matrimonial y nada tienen que ver con los alimentos entre parientes a los que se refieren los Arts. 142 CC.

Precisamente por ello, cuando de hijos mayores de edad se trata, se reconoce legitimación activa para accionar en relación de dichos alimentos a los progenitores, partes en el procedimiento de divorcio. En relación a ello señala la STS de 24 de abril 2000 " Del art. 93.2 CC emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone final al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familiar monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiares todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores . No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93 párrafo 2º del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derechos de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto de uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran".

Por ello, encontrándonos en un proceso especial de familia, no procede el pago directo de alimentos, máxime cuando ni se alega ni se justifica razón alguna para que no sea la progenitora con la que convive el hijo, la que gestione la pensión alimenticia.

OCTAVO.- También impugna la apelante el pronunciamiento relativo a la contribución a los gastos extraordinarios del hijo, pues la sentencia determina la contribución de tales gastos del 50 % para cada cónyuge. Interesa un 80 % el Sr. Ezequiel y otro 20 % la Sra. Manuela.

Coincidimos con la apelante que deben ser distribuidos los gastos extraordinarios de forma desigual habida cuenta de la disparidad de ingresos y bienes entre las partes y de acuerdo con el reiterado criterio que al respecto señala nuestros Tribunales, abonando el 70% el progenitor y el 30% restante la recurrente y ello aún cuando el progenitor abone de forma directa los gastos que suponen la realización de sus estudios de Magisterio, pues en contra de lo que indica el apelado la madre si contribuye a la manutención de su hijo pues no sólo comprenderá el progenitor que el hijo no puede vivir con sólo esa cantidad sino que la madre le está proporcionando una vivienda.

A la diferente proporción, un trabajo publicado en ELDERECHO.COM realizado en el año 2012 (que nos permitimos transcribir a la vista de la sentencia citada en el escrito de oposición, que a su vez cita otras muchas) señala " Entre las Sentencias que consideran que se debe aplicar esa regla de la proporcionalidad, se encuentran las del TS de 11 de marzo de 2010 , de AP Madrid de 11 de febrero de 2011 , de 16 de septiembre de 2011 , de 18 de junio de 2010 que fija el 100 % a cargo del esposo , de 29 de julio de 2010 que fija un reparto del 70 % y 30 %, de 3 de marzo de 2010 que fija al 50 % en función de la escasa diferencia salarial entre ambos progenitores, de 1 de febrero de 2010 que fija una distribución del 75 % y del 25 %, de AP Cáceres de 6 de abril de 2010 que fija ese mismo reparto de porcentajes, de AP Sevilla de 18 de marzo de 2010 que fija una distribución de 60 % y 40 %, de AP Valencia de 28 de enero de 2010 que fija una distribución del 90 % y del 10 %, de AP Huelva de 1 de octubre de 2009 que fija un 1/3 y 2/3, respectivamente, etc".

Por lo expuesto se estima parcialmente este motivo del recurso al entender que el porcentaje ha de ser 70-30 y no 80-20 como se interesa en el recurso.

NOVENO.- Dada la estimación parcial de ambos recursos, no procede hacer especial imposición de las costas de alzada ( art. 398 LEC

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,