Sentencia Civil 718/2023 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 669/2023 de 21 de julio del 2023

Se acepta, salvo en los singulares extremos que seguidamente se indicarán, la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Al objeto de delimitar el debate, se ha de comenzar señalando, que nos encontramos en el ámbito de un proceso sobre guarda y custodia y alimentos de hijos menores ex artículo 748-4 LEC y, más concretamente, sobre la fijación del régimen de custodia y demás medidas que deben de establecerse en torno al hijo común, Mauricio, nacido el NUM001 de 2021 ; proceso iniciado mediante demanda de don Luis Francisco presentada en fecha 9 de enero de 2022, que fue admitida a trámite mediante decreto el siguiente día 19, y que tras la personacion y contestación formulada por doña Angelica (por elementales razones de economía procesal, dese aquí por reproducidas la adecuada condensación de las encontradas pretensiones de las partes que la sentencia apelada ofrece en su fundamento primero), ha concluido mediante sentencia frente a la que han mostrado razones de discrepancia ambas partes.

Igualmente, con dicha finalidad delimitadora, con el propósito de huir del voluntarismo dialéctico desplegado por ambas partes y a modo de sintético índice general, procede señalar como cuestiones principales del debate las siguientes: determinación del progenitor a cuya guarda y cuidado debe de quedar el referido menor, la fijación de régimen de visitas a favor de progenitor no conviviente (en su caso suspensión o reducción del mismo), determinación del progenitor obligado al pago de pensión alimenticia , contenido y cuantificación de la misma, y en su caso atribución del uso del domicilio familiar.

SEGUNDO.-Pues bien; revisadas las actuaciones; teniendo singularmente presente la respuestas respectivamente ofrecidas a las concreciones y detalles solicitados por el Tribunal a lo largo de la extensa vista desarrollada en esta alzada; sin perjuicio, de tener aquí por reproducidas las adecuadas consideraciones que la sentencia apelada ofrece en orden a la inviabilidad práctica de fijación en este caso de un régimen de guarda y custodia compartida; y abundando en la respuesta ofrecida en dicho acto por el Tribunal a las cuestiones procesales respectivamente suscitadas por las partes; procede señalar:

A) En los procesos de esta naturaleza, y en general en los denominados procesos especiales que constituyen la materia regulada en el Libro IV LEC y que individualmente se designan en el citado artículo 748, no es de proyección la norma general que, en orden a la prohibición del cambio de demanda y de modificaciones admisibles se establece en el artículo 412, sino que por razón de integrarse el debate por intereses que exceden del mero y exclusivo interés personal de las partes, en dicho ámbito procesal es de aplicación la norma especial establecida en el artículo 752, y más concretamente y por lo que aquí concierne ante la concreta cuestión suscitada por la defensa de don Luis Francisco, en el apartado 1 del mismo.

Consecuencia práctica de ello, es, tal y como claramente indica al norma, que estos procesos deben de decidirse con arreglo "a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubiesen sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento"; y si bien ello se traduce en la admisión de las correspondientes alegaciones y pruebas que se presenten al respecto , claro resulta que ello en modo alguno puede convertirse en sorpresiva fuente de indefensión.

Téngase presente que ante las posibilidades de innovación del debate que permite dicha norma (o más exactamente, de ágil y práctica actualización del mismo a la propia mutación de circunstancias que ofrece la realidad y cotidiano devenir de cosas y acontecimientos) la contraparte no puede quedar en indefensión en el plano alegatorio, ni mucho menos en el probatorio; por lo cual cabe afirmarse, que la admisión de la innovación puede eventualmente traducirse en suspensión del acto de la vista por el tiempo estrictamente necesario para la articulación de la correspondiente medio de defensa; extremo por cierto, que en este caso no se suscitó, pues el alegato formulado por la contraparte en torno a la improcedente admisión de determinados hechos y pretensiones finalmente deducidas por la defensa de doña Angelica, se sustentaba en una exclusiva base formal sin articulación o explicitación de motivo concreto de indefensión y así quedó constatado en el acto de la vista .

B) Por la defensa de doña Angelica se ha planteado la ilicitud de determinada prueba aportada a los autos por la representación de don Luis Francisco mediante su escrito de fecha 11 de junio de 2023; prueba concretamente consistente en un informe psiquiátrico relativo a doña Angelica elaborado a su instancia en fecha 27 de abril de 2023 por el doctor Teodulfo, que entre otros títulos ostenta el de especialista en psiquiatría, médico forense titular en excedencia y facultativo del área de psiquiatría del Sistema Nacional de Salud en excedencia.

Es de tener en cuenta como necesario antecedente a la hora de abordar dicha cuestión, que la obtención de dicho informe psiquiátrico está relacionada con las vicisitudes procesales y traslados de documentos originados en la causa abierta entre las propias partes ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer mujer número 10 de Madrid; juzgado en el que, en virtud de denuncia presentada por doña Angelica, se sigue frente a don Luis Francisco una causa por violencia psicológica; y causa en la que, tal y como se afirmó de forma indiscutida en el acto de la vista, se ha inadmitiendo dicho informe por considerarse que adolece de garantías ante la circunstancia de haber sido elaborado en base al exclusivo examen y razones facilitadas por doña Angelica.

Pues bien; sobre dicha base y aunque tengamos igualmente presente , que el derecho fundamental a la intimidad personal supone un ámbito propio y reservado frente a la acción y al conocimiento de terceros, y que dentro de dicho ámbito cabe incluir los datos clínicos de una persona, razón por la cual estos datos clínicos están legalmente protegidos (L.O. 1/1982 de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho de Honor, a la Intimidad y a la propia Imagen; L.O. 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad; L.O. 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal; Código Español de Ética y Deontología Médica aprobado el 31 de marzo de 1990; y tipificación que el Código Penal de 1995 hace, por primera vez en nuestro derecho, en los arts. 197 y siguientes de supuestos delictivos que se refieren a lesiones particularmente graves de la autodeterminación informativa o de la intimidad); la consecuencia debe ser la anticipada en el acto de la vista, esto es la no exclusión de los autos del informe en cuestión por no considerarse que la obtención del mismo en una precedente causa y aportación del mismo en el presente litigio, suponga razón de ilicitud.

Téngase presente, que hablar de prueba ilícita en sentido estricto es referirse a la ineficacia de los resultados probatorios que se obtengan vulnerando derechos o libertades fundamentales conforme al artículo 11-1 LOPJ y 287 LEC y, por tanto, hablar de "la inefectividad de las pruebas ilícitamente obtenidas queda legalmente determinada a que haya sido obtenido con violación de un derecho fundamental de rango igual o superior al de derecho de prueba" ( SAP Baleares de 30 de abril de 2008).

Pues bien; partiendo de todo ello y teniendo singularmente presente (con independencia de la final valoración que merezca) que la cuestión exclusivamente se centra en la aportación a estos autos del referido (nada cuestiona la previa obtención del mismo de forma legal sobre la base del propio consentimiento de la paciente-denunciante, pues no otra consecuencia se desprende de su intento de aportación a una causa en la que está igualmente personado como investigado, quien en este pleito ostenta la calidad de contraparte); la consecuencia debe ser la anticipada en el acto de la vista desde el punto y hora que el contenido el contenido del referido informe no puede liminarmente desvincularse del prevalente interés del menor en cuanto que este no es ajeno a los hipotéticos padecimientos determinantes de una discapacidad parental.

En este sentido y por constituir antecedente de esta misma Audiencia Provincial, nos remitimos al criterio mantenido en sentencia de 11 de abril de 2002; resolución en la que consustancial proyección al presente caso, vino a considerarse, que la aportación por uno de los cónyuges al procedimiento de divorcio de un informe psiquiátrico relativo al otro cónyuge (elaborado en fechas en las que aquél fue convencido por la familia para que acudiese al psiquiatra, quien mantuvo varias entrevistas con el paciente y su esposa), y que acreditaba un DIRECCION001 así como una adicción al alcohol, no constituía prueba ilícita.

Y es, en definitiva y sin perjuicio de reiterar la prevalencia que ostenta el interés del menor, que, tal y como venía a exponerse en la referida sentencia con plena proyección al presente caso, "mal puede considerarse producida violación de derecho fundamental alguno cuando es el caso, que por medio de actos propios se genera el ulterior conocimiento por parte de terceros de los padecimientos de la propia persona, ya que en tales circunstancias mal puede posteriormente considerarse que se atente a una intimidad personal que le fue abierta en su día por el interesado, máxime cuando tales datos se utilizaron entre ambos esposos y en interés de una hija común menor de edad".

Consideraciones estas, que conducen a confirmar una respuesta frente a la que no se dedujo reposición ( artículo 287 LEC) y que las consideramos, y seguimos considerando, plenamente subsumible en en la reiterada doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en orden a que el derecho a la intimidad no es absoluto, sino que coexiste con otros derechos fundamentales, con otros bienes jurídicos, cuya ponderación debe marcar los límites de aquel.

TERCERO.- Una vez expuestas las razones en virtud de las cuales no procede la poda del debate en los términos que sucesivamente ha quedado fijado por medio de las alegaciones respectivamente formuladas por las partes por medio de sus respectivos recursos, de los ulteriores escritos alegatorios presentados hasta pocos días antes de la celebración de la vista y de los propios alegatos efectuados en el largo transcurso de esta, procede entrar en el análisis de las cuestiones sustantivas o materiales que antes quedaron meramente enunciadas; análisis en el que de modo conjunto y por razón de su intrínseca trabazón alternativa, se irá abortando las distintas cuestiones respectivamente planteadas por las partes.

En este sentido y sin perjuicio de proceder seguidamente a dicho análisis, se considera necesario poner inicialmente de relieve (a modo de común denominador de todas y cada una de las referidas cuestiones) el desmedido uso que ambas partes han realizado de la prueba documental, pues sin esforzarse en realizar claros, precisos y lógicos discursos constitutivos de claras categorías conceptuales y, en su caso, de inferencias probatorias ex artículo 386 LEC, se han limitado a aportar fácilmente a "montón" (por tanto, limitando ostensiblemente la necesaria claridad y precisión del debate) una interminable serie de documentos que, por un lado, reflejan circunstancias aisladas que pese a la imaginativa glosa respectivamente desplegada con inusitada vehemencia y ánimo de zaherir que les acompaña, no dejan de constituir meras anécdotas o episodios singulares en las cotidianos ámbitos afectantes al menor (control y tutoría de estancia en guardería, puntuales afectaciones sanitarias, etc.); y que, por otro lado, igualmente reflejan una interminable serie de pantallazos de whatsapp , no sólo carentes de la más elemental autentificación, sino que además y, en todo caso, aparecen huérfanos de un informe pericial (sociológico o de cualquier otra naturaleza técnica que pudiera resultar pertinente) mínimamente explicativo del significado y alcance que técnicamente cabe otorgarles en directo interés del menor, cuando al margen del indiscutible afecto que ambos progenitores sienten por el mismo, lo cierto y relevante es que se trata de comunicaciones generadas en un genuino contexto de pareja inmersa en plena crisis de activa desafección; crisis que por sí misma y a falta de cualquier otra explicación (insistimos, técnica y no imaginativa, aunque sea susceptible de elaboración por el propio Tribunal) es suficientemente explicativa de su laconismo y tono más o menos desabrido, y queda palmariamente al margen del indiscutido afecto y atención que doña Angelica y don Luis Francisco sienten y prestan al menor Mauricio y, por tanto, de su mayor o menor y idoneidad como alternativo progenitores custodios (máxime todo ello cuando dicho rigor y claridad en relación a tan ingente aporte documental permaneció ausente en el acto de la vista, pese a las indicaciones que el Tribunal recordó y que había considerado oportuno apuntar con la necesaria antelación en el auto que dispuso la celebración de la vista en cuestión).

A) Exclusión en este caso de la norma general en materia de guarda y custodia de menores consistente en el régimen de custodia compartida.

En este sentido y en sintonía con lo indicado la sentencia apelada, se ha de remarcar que en el caso de autos existe dos razones aislada y cumulativamente determinantes (esto es cada una por sí misma y, por tanto, siendo prácticamente irrelevante la modulación o desaparición de cualquiera de ellas) para excluir de plano y sin necesidad de cualquier otra consideración, el referido régimen:

-Distancia entre domicilios. Doña Angelica ha trasladado su domicilio a Madrid y don Luis Francisco sigue domiciliado en la ciudad de Córdoba.

En este sentido, es reiterada la jurisprudencia expresiva de que la custodia compartida requiere como una de sus condiciones de viabilidad, que la residencia de ambos progenitores sean cercanas o geográficamente compatibles.

Así lo ha remarcado el TS en SS de 1 de marzo de 2016, 19 de octubre de 2017 y 10 de enero de 2018 ("... La distancia no sólo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida, dada la distorsión que yo puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida, que precisa de un marco estable de referencia a alejando de una existencia nómada..."

Por su proximidad a las circunstancias geográficas del caso es de significar que STS de 28 de enero de 2020 apreció la imposibilidad de establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida cuando los progenitores se encuentran a 400 km de distancia, pues la existencia de una distancia considerable entre los domicilios de los custodios acarrea un desarraigo del menor, su sometimiento a cambios intermitentes del colegio y de sistema sanitario..., circunstancias, en definitiva que operan en contra del interés del menor que precisa de del referido marco estable de referencia.

-Ausencia del mínimo nivel de comunicación y colaboración entre progenitores. El sistema de custodia compartida exige respeto mutuo entre los progenitores; y si bien dicho respeto, tal y como indicado STS de 7 de julio de 2022, no impide que puedan tener desavenencias siempre que los enfrentamientos no afecten a los hijos menores, y STS de 21 de septiembre de 2016 y 18 de mayo de 2022, entre otras muchas, han indicado que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se les autorice este específicos régimen, pues sería preciso, tal y como indicó STS de 29 de marzo de 2021, que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a los hijos menores causándoles un perjuicio; sin embargo, lo cierto y relevante, tal y como remarcaron SSTS de 30 de octubre de 2014 y 27 de septiembre de 2017, es que el mutuo respeto entre los progenitores es la premisa que permite la adopción de actitudes y conductas que benefician al menor y que no perturban su desarrollo emocional, pues "dicha base de mutuo respeto es la que mantiene un marco familiar de referencia que sustenta un crecimiento armónico de la personalidad del menor".

En definitiva, tal y como de un modo pragmático indicó STS de 4 de abril de 2018, si bien el hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia, que sin duda podría darse, pero que no es el caso; sin embargo no puede olvidarse que en este caso los progenitores no sólo se encuentran en privada desarmonía personal sino que están inmersos en una situación de tensión bastante superior a la exclusivamente derivado de la situación de crisis de pareja; situación de tensión que trasciende de la aludida esfera privada y que está evidenciada por las diversas denuncias y actuaciones procesales que tanto en el ámbito penal, civil, como orgánico judicial respectivamente han interpuesto directamente entre sí o con afectación de la pareja actual de don Luis Francisco (denuncia por violencia psíquica de doña Angelica, denuncia orgánica de doña Angelica frente la nueva pareja de don Luis Francisco, denuncia de esta frente a doña Angelica por malos tratos de palabra en determinada ocasión con motivo del traslado y entrega del menor, amén de diversas cuestiones planteadas en fase de ejecución de sentencia respecto del régimen de visitas).

B) Ausencia de acreditación de circunstancias indicativas de la falta de idoneidad de doña Angelica para desempeñar el rol de progenitor conviviente con el menor.

Análisis al respecto del informe psiquiátrico antes aludido de fecha 27 de abril de 2023 y del informe psicológico de fecha 20 de junio de 2023 elaborado por el correspondiente equipo psicosocial (psicóloga y técnico pericial señora Otilia) en el seno del procedimiento Diligencias Previas 1497/2022 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 10 de Madrid, informe este que, a diferencia del anterior, si fue unido a la referida causa .

En este sentido (siendo indiscutida la referida autoría técnica de los mismos y, por ende participando ambos del criterio valorativo reflejado en el artículo 348 LEC "según las reglas de la sana crítica") , se ha comenzar poniendo de relieve, que entre los mismos existe una significativa diferencia en su método en su elaboración ( el primero exclusivamente se sustenta en la exploración por vía telemática de doña Angelica y de la documental clínica por ella aportada - diagnóstico del informe médico de la CLINICA000, informe técnico de SAVG 24 horas de Servicios Sociales de Madrid -; el segundo se sustenta en entrevistas semi-estructuradas individualmente celebradas con doña Angelica y con don Luis Francisco y la documental clínica que en el mismo se refiere - informe de la CLINICA000, de urgencias de HOSPITAL000, del HOSPITAL001, del centro DIRECCION000 psicólogos, informe de CAPSEM SUR- ); razón por la cual, y teniendo presente además, que el primero es elaborado a exclusiva iniciativa de la parte denunciante en cuanto claramente interesada en la acreditación de la realidad de denuncia interpuesta frente a don Luis Francisco a quien se atribuye el ejercicio habitual de violencia psíquica, y el segundo elaborado a iniciativa judicial objetivamente destinada a la averiguación y constancia de la perpetración del delito y de todas aquellas circunstancias que puedan influir en su calificación, la consecuencia es que mal pueden desatenderse las conclusiones alcanzadas en el segundo.

En este sentido y tras expresarse a lo largo del informe extremos tan significativos como "Al momento de exploración y a nivel afectivo se aprecia estado de ánimo normalizado, ausencia de sintomatología de corte ansioso depresivo moderado, sin componente traumático. No se aprecia componentes emocionales, cognitivos o sintomatología que pudiera indicar presencia de DIRECCION001 de carácter grave según apreciación clínica" y " Referente al periodo de convivencia conyugal se aprecia sintomalogia de corte ansioso principalmente que la peritada asocia a los momentos de conflicto anteriormente citado, concretados en mareos, alteración del patrón del sueño, sensación de opresión en el pecho, sentimientos de tristeza y culpa principalmente", se concluye:

"Doña Angelica presenta un buen ajuste a la realidad sin evidenciarse alteraciones psicopatológicas de entidad suficiente que pudieran configurar graves DIRECCION001 o Síndromes Clínicos de Gravedad en el momento de la exploración. Se aprecia en la peritada sintomatología ansioso depresiva vinculada a la percepción del deterioro afectivo en la relación anteriormente descrito y a la conflictividad postruptura tras el cese de la convivencia familiar".

"Se percibe a fecha de pericial en la peritada, adaptación a nivel personal, laboral y social ausencia de trastorno de significación clínica sin apreciarse lesiones que a nivel psicopatológico sean compatibles con un maltrato sistemático, habitual y prolongado en el tiempo".

En definitiva, el conjunto formado por el prevalente informe pericial acabado parcialmente de transcribir y el resto el el resto de la prueba obrante en las actuaciones, apreciado conforme a los convergentes parámetros establecidos en el citado artículo 348 y 218-2 LEC, permite sostener que en modo alguno ha quedado acreditado lo afirmado como punto de partida o piedra angular del discurso desplegado en el recurso de don Luis Francisco, esto es, que doña Angelica por su diagnosticada afección psicológica carece de idoneidad para desempeñar el papel de progenitora custodia del menor Mauricio; téngase presente en este sentido , que si bien si en el referido conjunto probatorio se refiere determinada afectación psicológica en doña Angelica, no procede olvidar que dicha afección está exclusivamente relacionada con la quiebra o frustración del desarrollo del proyecto de convivencia afectiva emprendido con don Luis Francisco, y es palmario que del referido conjunto documental, objetivamente considerado, no cabe extraer dato o referencia a circunstancia alguna que ponga de relieve el inadecuado ejercicio, en perjuicio del menor, que doña haya hecho en el pasado de su función de progenitora custodia, ni extremo alguno que racionalmente permita proyectar al futuro una razón de inidoneidad en el desarrollo de dicha función de progenitora encargada de la guarda y custodia del menor, de modo que al día de hoy cabe confirmar lo que a este respecto viene expresar la sentencia apelada, esto es que doña Angelica es plenamente idónea para el adecuado desempeño de su función de madre conviviente con el hijo común.

No procediendo cambiar la figura del progenitor custodio o conviviente en favor de don Luis Francisco, totalmente innecesario se muestra la cuestión relativa a la atribución del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar ubicado en la ciudad de Córdoba; extremo que procede la completa confirmación de lo establecido en la sentencia apelada.

C) Procedencia de mantenimiento de guarda y custodia del menor a favor de doña Angelica. Es cierto, y así lo ha venido a remarcarlo reiteradamente la jurisprudencia, que la determinación del régimen de guarda y custodia al que debe de quedar sometido el menor y, en su caso, una vez descartada la procedencia del régimen de guarda y custodia compartida, la determinación de si el menor debe de quedar al cuidado del padre o de la madre, no debe de guiarse por una línea al petrificación de la situación o estatus quo existente a raíz de la separación de los padres, sino que debe de atender, como parámetro esencial, al prevalente interés del menor y, por tanto, a la objetiva y razonable proyección que del referido interés quepa hacer en relación a tan trascendente extremo.

Estamos, en definitiva, y así lo recuerda STS de 31 de enero de 2023 mediante oportuna cita de doctrina constitucional, ante una tesitura en la que "para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del cada caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sería su mayor beneficio".

En este sentido y en orden a la determinación de las concretas y singulares circunstancias del caso, no sólo procede incluir el dato de la escasa edad de Mauricio, (recuérdese nacido el NUM001 de 2021) y su nacimiento en la ciudad de Córdoba, sino también la circunstancia de que cuando en esta ciudad se conocieron don Juan Pedro y doña Angelica, esta ya desempeñaba su trabajo en Madrid y pese a ello y por razón de la temporalidad del mismo y desempeñar don Luis Francisco en Córdoba su trabajo como abogado, fue precisamente esta ciudad la elegida por ambos para desarrollar su proyecto de vida en común presidida por el afecto culminado con el nacimiento Mauricio; proyecto de vida en común seriamente decidido, tal y como lo acredita la adquisición por ambos de una vivienda en esta ciudad de Córdoba.

Pero igualmente procede tener presente, que dicho proyecto de vida en común desaparece por razón de la crisis afectiva entre los progenitores, y que ante la necesidad de reconstruir el propio proyecto de vida personal y familiar, adquiere relevancia la circunstancia de que la vinculación de doña Angelica con Madrid y su traslado a esta villa Mauricio no es un mero ardid para eludir la aplicación de un régimen de custodia compartida, sino una acomodación a la previa y conocida realidad laboral de doña Angelica y a la vinculación familiar con la que esta cuenta en Madrid, pues es un hecho indiscutido que allí residen sus padres (abuelos maternos de Mauricio) y es igualmente un hecho indiscutido, que doña Angelica ha instalado su domicilio en un piso arrendado a escasos "dos minutos a pie" de los mencionados abuelos, y que la guardería a la que Mauricio asiste por las mañanas durante el horario laboral de la madre, precisamente está ubicada en los bajos del mismo edificio del piso alquilado.

Igualmente es de significar, y así lo vino a sancionar el auto de 25 de abril de 2023 dictado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Córdoba a raíz de decretar el sobreseimiento provisional de la causa abierta a raíz denuncia interpuesta por don Luis Francisco, que el referido traslado de doña Angelica y de Mauricio a Madrid no puede considerarse como secuestro del menor, sino liminar y razonable consecuencia de las circunstancias laborales y familiares antes indicadas, y así también había venido a entenderlo previamente el auto de 22 de diciembre de 2021 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Córdoba en procedimiento de medidas provisionales previas ex artículo 771 LEC; resolución en la que ( tras incluirse como concretas e indiscutidas circunstancias del caso las circunstancias laborales y familiares antes indicadas, también incluía la relativa a que una vez nacido el menor doña Angelica " trabajaba una semana de forma presencial en Madrid y otra semana trabajando en Córdoba, trasladándose la semana que se desplazaba a Madrid con su hijo donde continuaba con sus cuidados") se acordaba como medida previa la atribución de la guarda y custodia del menor a la madre.

En conclusión; si es el caso, que doña Angelica, tras formular su voluntaria petición de destino en el Gabinete Técnico del TS en julio de 2019, efectivamente se traslada a Madrid en septiembre de ese mismo año para el desempeño de dicho destino, vuelve a Córdoba en marzo de 2020 con motivo de la pandemia y las posibilidades de teletrabajo, y una vez nacido Mauricio en fecha NUM002 de 2021 y con el beneplácito de don Luis Francisco alterna semanas de estancia en Córdoba con semanas de estancia en Madrid acompañada del menor que si queda bajo sus cuidados; la consecuencia, pese a la idoneidad que igualmente cabe atribuir a don Luis Francisco para el desempeño de las funciones parentales y del indiscutido apoyo familiar con que este cuenta en la ciudad de Córdoba (padres y hermanos, uno de ellos con con hijos de edad próxima a la de Mauricio) , mal puede ser distinta a considerar, tal y como viene exponer la sentencia apelada y también ha venido a considerar en esta alzada el Ministerio Fiscal, que no existe razón suficiente alguna para la alteración del régimen de guarda y custodia monoparental a favor de doña Angelica, quien desde su salida del domicilio familiar en fecha 30 de octubre de 2021 (y con la ulterior cobertura prestada por el citado auto de 22 de diciembre de 2021) viene desarrollando la referida función de progenitor conviviente sin que conste aspecto negativo alguno (en ésta tesitura, totalmente comprensibles son las condiciones o garantías impuestas por doña Angelica para el mantenimiento de visitas por parte de don Juan Pedro en el intervalo que media entre su salida del domicilio y las referidas resolución de cobertura) y, en definitiva, sin que exista dato objetivamente relevante de que no es conforme al interés del menor la estabilidad que dicha permanencia de régimen le proporciona.

Y a ello no empece la circunstancia de que en atención al originario proyecto de vida en común que compartían, doña Angelica y don Luis Francisco comprasen una vivienda en Córdoba en fecha 25 de enero de 2021, y luego en las vísperas del frontal desencadenamiento de la crisis de pareja, doña Angelica solicitase la renovación en dicho destino sin participar de ello al don Juan Pedro (acuerdo de renovación de la Comisión de servicio de fecha 27 de septiembre de 2021).

D) Régimen de visita a favor de del progenitor no custodio, don Luis Francisco. En relación a este extremo y como punto de partida, se ha de comenzar señalando que el régimen de visita se configura normativamente ex artículo 94 y concordantes del Código Civil, como un complejo derecho-deber; derecho que no tiene un contenido predeterminado sino que es la correspondiente sentencia la que debe de ajustar su contenido y modo de ejercicio a las singularidades de cada caso; si bien, tal y como deriva de lo establecido en el artículo 39-2 CE y de los artículos 1-2 y 11-2 de Ley de Protección Jurídica del Menor y de un amplio elenco de disposiciones internacionales (verbigracia Convención sobre los Derechos de la Infancia de 1989 y Resolución de 29 de junio de 1967 del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas unidas) la determinación de dicho contenido y ejercicio debe estar presidida por el principio del beneficio o interés superior del menor sobre cualquier interés legítimo que pueda concurrir.

En suma, tal como afirma una autorizada doctrina científica, de todo ello se desprende que el régimen de visitas no se configura como un propio y verdadero derecho del progenitor sino como un complejo derecho-deber de contenido afectivo dirigido no tanto a satisfacer los deseos de los progenitores sino el interés y las necesidades afectivas y materiales de los hijos menores, de modo que las visitas están condicionadas en todo momento a que su determinación resulte beneficiosa para el menor; y precisamente por ello, es por lo que el citado artículo 94, tras sancionar en su párrafo primero, como norma general que será la autoridad judicial quien determinará en cada caso concreto "el tiempo, modo y lugar", de su ejercicio , viene a establecer en su párrafo tercero y cuarto unas previsiones, que sin perjuicio de su especialidad también terminan participando del mismo denominador común de discrecionalidad reglada: (i) por un lado, en lo relativo a la facultad judicial para poner límites o suspenderlo cuando "se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial"; (ii) por otro lado, cuando tras efectuar una inicial valoración legal excluyente de su establecimiento o determinante de su suspensión "respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos" o cuando judicialmente se advierta "de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género", permite el establecimiento de un régimen de visita, comunicación o estancia "en resolución motivada en el interés superior del menor ... y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial".

Pues bien; estas dos previsiones son de necesaria consideración en el presente caso habida cuenta del amplio discurso desplegado por doña Angelica en relación a la modulación del referido régimen de visita, comunicación y estancia.

En este sentido procede señalar:

a) Si bien es cierto, que actualmente y merced a la denuncia presentada por doña Angelica en fecha 28 de diciembre de 2022, está abierto un proceso penal, subsumble en la tipología antes indicada, en el que está incurso don Luis Francisco (Diligencias Previas 1497/2022); sin embargo no considera este Tribunal que por dicho motivo proceda suspensión del régimen de visita, que no se olvide no está sólo concebido para el favorecimiento de los connaturales sentimientos afectivos de don Luis Francisco, sino que está fundamentalmente destinado al favorecimiento del interés del menor en su sentido amplio.

Téngase presente en este sentido, que dichas actuaciones penales seguidas por un posible delito de maltrato psicológico habitual del artículo 173-2 Código Penal, han sido provisionalmente sobre seguidas (auto de 21 de junio de 2023); y si bien es cierto, que frente a dicha resolución ha sido interpuesto recurso de apelación que, lo cierto y aquí relevante es que no se aprecia que los hechos afirmados por la denunciante (pese al mayor o menor demérito que penalmente pudieran terminar mereciendo) trasciendan del ámbito de las deterioradas relaciones personales entre los progenitores y sean hechos, que aun cuando finalmente pudieran ser considerados como ciertos, sean generadores de una evaluación negativa al mantenimiento de la relación paternofilial, pues no procede olvidar el meditado interés prevalente del menor y que el contacto de Mauricio con su el padre y la familia de este, es factor de indudable relevancia en el adecuado desarrollo personal y afectivo del menor.

En este sentido procede traer a colación la STC núm. 106 /22 de 13.09.22, en cuanto que ha venido a declarar la constitucionalidad del párrafo cuarto del precepto legal citado, y señalado, con sustancial proyección al presente caso, que "puede concluirse que el párrafo cuarto del art. 94 CC, carece del automatismo que predican los recurrentes y no predetermina legalmente la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores. Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE)".

b) Habida cuenta de las incidencias habidas en la ejecución del régimen de visitas tal y como viene acordado (en este sentido, son de recordar las múltiples alegaciones, en algunos casos seguidas de actuaciones penales y sendas demandas de ejecución, realizadas por las partes en relación a pretendidos incumplimientos del régimen de visitas y comunicaciones) si se considera procedente poner de manifiesto la total falta de colaboración y flexibilidad que ambos progenitores han mostrado en orden al desarrollo del generoso régimen que inicialmente venía establecido.

Pues bien, sobre dicha base y al objeto de evitar la generación de situaciones en las que vuelva a cobrar protagonismo el manifiesto antagonismo entre los progenitores, y por considerarse que la evitación de dichas situaciones no se corresponde con el premio-castigo que respectivamente corresponda otorgar a uno u otro, sino con la prevalencia del interés del menor integrado en este caso por la faceta constitutiva del crisol, cuando no testigo presencial, en el que inevitablemente terminarían reflejándose los referidos antagonismos.

En definitiva, se considera conveniente suprimir las comunicaciones inter semanales de información a través de los progenitores (mal se comprende, que en dicha tesitura de antagonismo fluya una normal comunicación dirigida al suministro de información normal y afortunadamente constituida por la falta de abruptas novedades en la cotidiana existencia del menor); y mal se comprende, que no se acuda a los correspondientes puntos de encuentro a la hora de facilitar las correspondientes recogidas y devoluciones del menor. De modo y manera, que no serán los correspondientes domicilios o estaciones de ferrocarril donde se proceda al comienzo y desarrollo del correspondiente régimen de visitas de alternancia semanal, pues la lamentable experiencia derivada de los variados incidentes ocurridos (y cuya interminable relación procede tener reproducida por cuanto sustancialmente se refleja en prácticamente todos y cada uno de los correspondientes escritos alegatorios presentados por las partes) determinan la necesaria y objetiva intervención del correspondiente punto de encuentro de Madrid o Córdoba al objeto de prevenir y limar antagonismos en presencia del menor; razones, en suma, por las que procede modificar todo lo que en relación a ello bien establecido; lo cual viene a suponer la estimación parcial de lo alegado por doña Angelica en orden a la necesaria y rigurosa fijación, sin flexibilidad alguna al objeto de evitar la constatada reiteración de conflictos, del modo y manera en que debe desarrollarse dicho régimen de visitas y estancias.

En relación a la petición formulada por la defensa de doña Angelica y consistente en que uno de los dos fines de semana mensuales que Mauricio pasa con su padre se desarrolle en Madrid, el Tribunal muestra su total rechazo, pues, amén del significativo nomadismo de padre e hijo y significativo gasto que ello supondría, no procede olvidar, tal y como vino oportunamente a poner de relieve el Ministerio Fiscal, que la estancia semanal alternativa de Mauricio con el padre también redunda en el mantenimiento de lazos la familia extensa integrada por los abuelos, tíos y primos que, y ello es de superior consideración a la simplista ruptura de actividades extraescolares afirmada dicha defensa como basamento de dicha petición

E) Pensión alimenticia. Dando aquí por reproducida la ilustrativa condensación que STS de 1 de junio de 2023 ofrece de los conceptos y principios generales sobre la materia, así como la concreta condensación de las concretas circunstancias del caso que ofrece la sentencia apelada este tribunal considera, habida cuenta de la escasa edad de Mauricio, de la afortunada ausencia en el mismo de necesidades especiales y por mor del principio de proporcionalidad ex artículos 145 y 146 Código Civil, se considera que también procede la estimación parcial del recurso interpuesto por doña Angelica en la medida que una revisión de las respectivas capacidades económicas de doña Angelica y de don Juan Pedro es conforme a un proporcionado y equitativo incremento del importe de la pensión alimenticia a 750 € mensuales.

Elevación que conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial es de carácter retroactivo a la fecha de la presentación de la demanda, por tratarse de la primera ocasión en la que se establece la referida pensión alimenticia (así lo tiene expuesto este tribunal en numerosas ocasiones, entre ellas sentencia de 19 de septiembre de 2022, como consecuencia de la consolidada doctrina jurisprudencial recaída sobre la materia, entre otras muchas STS de 23 de junio de 2015 y, más recientemente, 23 de mayo, 11 de julio y 15 de diciembre de 2022, sustancialmente expresiva de que en un caso como el de autos, esto es en un supuesto en el que la pensión se instaura por primera vez, debe aplicarse la regla contenida en el párrafo primero del artículo 148 Código Civil, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda, aunque esta regla puede tener excepciones cuando se trata de evitar un pago duplicado y así vino a indicarlo la referida sentencia de 11 de julio, cuando, tras ratificar la referida doctrina, expone que habrán de descontarse las cantidades abonadas en concepto de alimentos desde la interposición de la demanda hasta que se fijan definitivamente en la sentencia)

En este sentido, habiendo sido afirmado por ambas partes en el acto de la vista celebrada en esta alzada, que no disponen de medios de fortuna distintos a los derivados de su exclusivo y respectivo trabajo en el ámbito de la judicatura y de la abogacía y siendo indiscutido las montantes que al efecto expresa la sentencia apelada, sin embargo y en orden a la referida elevación del montante de la pensión alimenticia procede poner de manifiesto los siguientes extremos:

1-la declaración de renta correspondiente al ejercicio 2022 presentada por don Luis Francisco no deja de ser una mera declaración que carece de constatación tributaria y, por tanto, es subsumible a efectos de valoración probatoria en el apartado 2 del artículo 316 LEC; en suma, reconducible a una valoración conforme las reglas de la sana crítica.

2-Sobre dicha base y habida cuenta de lo que seguidamente se indicará, mal puede dejar de inferirse ex artículo 386 LEC que los ingresos de don Luis Francisco son superiores a los 30.370,82 € que aparecen como rendimiento neto en la referida declaración de 2022, pues al margen de que por medio la investigación desarrollada por detective privado, adecuadamente sometida contradicción y debate, ha quedado acreditado que don Luis Francisco que tiene arrendado el piso que constituía su anterior domicilio y percibe una renta ascendente a unos 600 € mensuales, y que sigue habitando con su nueva pareja en el inmueble que constituyó el domicilio familiar, mal pueden obviarse los convergentes signos de riqueza (presupuestos de inferencia racional y lógica) que ha evidenciado la correspondiente investigación patrimonial realizada en fecha 3 de octubre de 2022 consistente en la titularidad de una cuenta bancaria con saldo ascendentes a 134.738 €, y, la añadida circunstancia a tan significativo extremo (con aptitud por sí mismo para provocar el referido incremento de pensión) de la propiedad de un vehículo de alta gama (Mercedes modelo GLC 220 d, matrícula .... FHZ; respecto del cual, por cierto, ha quedado en un mero alegato, y así quedó constatado en el acto de la vista cuando, a pesar de lo preventivamente anticipado en el auto que convocaba de la misma, el Tribunal, sin resultado práctico alguno, solicitó a la parte la determinación y ubicación clara y precisa en el expediente digital del documento pretendidamente acreditativo de la adquisición por 36.850 € del referido vehículo por , tal y como afirmaba propia parte "tratarse de un automóvil usado") .

3-A efectos indicativos de la menor capacidad económica de doña Angelica, procede poner de manifiesto que por razón del frustrado proyecto de vida en común, doña Angelica y don Luis Francisco adquirieron por mitad y pro indiviso un inmueble al objeto de que constituyera el hogar familiar inmueble adquirido a título de compraventa reflejada en escritura de 25 de enero de 2021, en la que consta un precio de 370.000 €, de los cuales don Sergio abonó mediante cheque es el importe de 145.000 y doña Angelica abonar y al resto mediante su exclusiva subrogación en préstamo hipotecario ascendente a 225.000 €; préstamo que unido a la correspondiente mitad impuesto sobre bienes inmuebles y gastos de comunidad le supone a doña Angelica un necesario desembolso mensual de 900 €, aparte del arrendamiento ascendente a 1400 € que mensualmente debe de abonar por razón la vivienda alquilada de la que disfruta en Madrid.

En este ámbito propio el significado y alcance de la pensión alimenticia y habida cuenta de las concretas alegaciones efectuadas por las partes en torno a la ropa y vestimenta del menor que doña Angelica debe de poner a disposición de don Juan Pedro con motivo del desarrollo del régimen de visitas y estancias vacacionales (cuestión que en el acto de la vista fue coloquialmente identificada como la relativa a la "maleta"); habida cuenta de las controversias dialécticas e incluso procesales (demanda de ejecución comprensiva, entre otras, de esta cuestión); habida cuenta de que al margen de su susubcion ideal y teórica en el propio significado y alcance que con carácter general cabe otorgar a la pensión alimenticia ex artículo 142 Código Civil;habida cuenta de que el significado práctico de todo ello se traduce en la entrega de vestimenta limpia y planchada y la obligada -por elementales razones de tiempo- devolución de ropa en las condiciones naturalmente resultantes de su uso por un menor de tan corta edad; y habida cuenta de la difícil incardinacion de dicho consecuencia práctica en el marco de activo desafecto y animadversión existente entre los progenitores; se considera, como medida prudente y orientada al beneficio del menor (en cuanto que suprime potenciales escenas de acritud desarrollabies en su presencia) , que en el caso de autos la circunstancia de que doña Angelica sea perceptora y administradora de la referida pensión alimenticia establecida en favor de Mauricio, no conlleva el deber de hacer entrega del menor con la referida "maleta", pues dicha ausencia de obligación ante la capacidad económica de don Juan Pedro no puede olvidar la facilidad que éste puede hacerse el correspondiente vestuario; no siendo imaginable, en suma, que esta elemental medida limadora de potenciales aristas de enfrentamiento, constituya perjuicio concreto alguno al menor, sino todo lo contrario.

CUARTO.- Si bien todo lo anterior viene a suponer la estimación parcial del recurso interpuesto por doña Angelica y desestimación del interpuesto por don Sergio, se considera que por razón de la especial naturaleza de la cuestión controvertida y la singular complejidad del cúmulo de cuestiones respectivamente alegadas, que no procede hacer la expresa imposición de costas en esta alzada.

QUINTO.-Igualmente se considera conveniente poner de relieve, que aun cuando lo antes expuesto sólo conduzca a una parcial revocación de las medidas establecidas en la sentencia apelada, sin embargo, y al objeto de de atender a lo razonablemente solicitado en la vista en orden a la determinación clara y precisa de las medidas que están en vigor a partir de esta resolución sin necesidad de acudir a interpretativas comparaciones; en este sentido y sobre la base lo que ya en establecido en la sentencia apelada, procede dejar concretado:

<< 1.- La guarda y custodia del menor se atribuye a doña Angelica.

2.- Se fija a favor del padre el siguiente régimen de visitas:

Fines de semana alternos, desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 18 horas. Si unido al fin de semana hubiera un puente o se anexaran uno o varios festivos al fin de semana, el menor permanecerá con el progenitor al que le corresponda el fin de semana según el calendario escolar de Madrid aunque el menor no acuda al colegio o guardería. El padre acudirá a recoger al hijo a Madrid (correspondiente punto de encuentro familiar) al inicio del periodo y será la madre la que acuda a recoger al menor a Córdoba al término del periodo (correspondiente punto de encuentro familiar) asumiendo cada uno los gastos de desplazamiento correspondientes.

El periodo de Navidad se distribuye en dos periodos: Desde el día 23 de diciembre a las 12 hasta el día 30 de diciembre a las 17 horas. Otro periodo, desde las 17 horas del día 30 de diciembre al día anterior al comienzo del curso escolar (calendario escolar de Madrid). En caso de desacuerdo, corresponderá a la madre el primer periodo los años pares y al padres los impares. El segundo periodo corresponderá a la madre los años impares y el padre los años pares.

El padre acudirá a recoger al hijo a Madrid (punto de encuentro familiar)y será la madre la que acude a recoger al menor a Córdoba al término del periodo (punto de encuentro familiar) , asumiendo cada uno los gastos de desplazamiento correspondientes.

Semana Santa por mitad: dos periodos; desde el Viernes de Dolores a las 18 horas hasta el Miércoles Santo a las 18 horas y desde ese día y hora hasta las 18 de horas del Domingo de Resurrección. En caso de desacuerdo, corresponde a la madre el primer periodo y al padre el segundo periodo los años pares y la inversa los impares.

En caso de desacuerdo, corresponderá a la madre el primer periodo los años pares y al padres los impares.

El segundo periodo corresponderá a la madre los años impares y el padre los años pares.

El padre acudirá a recoger al hijo a Madrid (punto de encuentro familiar) al inicio del periodo y será la madre la que acuda a recoger al menor a Córdoba al término del periodo (punto de encuentro familiar) asumiendo cada uno los gastos de desplazamiento correspondientes.

Verano, comprenderá los meses de julio y agosto con quincenas alternas que a falta de acuerdo, serán las quincenas alternas 1-16/julio-agosto 16-31 de julio/agosto. Asimismo incluirá los días no lectivos escolares de los meses de junio y septiembre desde el inicio de vacaciones escolares según calendario oficial de Madrid hasta las 18.00 horas del 30 de junio o del día anterior del comienzo del curso escolar en el mes de septiembre que se atribuirán en exclusiva al padre .

El horario de entrega para el menor al inicio de periodo será las 12 horas y el horario de restitución al final del periodo será a las 18 horas. En caso de desacuerdo, corresponderá a la madre el primer periodo los años pares y al padres los impares.

El segundo periodo corresponderá a la madre los años impares y el padre los años pares. El padre acudirá a recoger al hijo a Madrid (punto de encuentro familiar) al inicio del periodo y será la madre la que acuda a recoger al menor a Córdoba al término del periodo (punto de encuentro familiar) , asumiendo cada uno los gastos de desplazamiento correspondientes.

En los periodos vacacionales será aplicable el calendario laboral de Madrid aunque el menor no acuda al colegio o guardería.

El primer fin de semana tras la finalización del periodo vacacional, el menor disfrutará de la compañía del progenitor con quien no haya estado en el último periodo de vacaciones.

Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo común menor de edad por importe de 750 € mensuales con efectos retroactivos a la fecha de presentación de la demanda.

Esta cantidad será abonada en la cuenta designada por la madre los cinco primeros días de cada mes y se actualizará cada primero de enero según las variaciones del IPC publicado por el INE o similar publicado por el organismo correspondiente.

No procede la atribución del uso de la vivienda sita en CALLE000, Nº NUM000, DE CÓRDOBA a ninguna de las partes.

Los gastos extraordinarios del menor se abonarán al 50%.

Con el fin de facilitar las entregas y recogidas del menor, éstas podrán realizarse por terceras personas de la confianza de los progenitores >>.