Sentencia Civil 64/2024 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 158/2023 de 23 de enero del 2024

PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

Mediante la demanda origen del presente recurso, HOIST FINANCE SPAIN, S.L. reclama a Dª Marcelina importe del saldo pendiente derivado del contrato de tarjeta de crédito (modalidad revolving).

Dª Marcelina contestó a la demanda, oponiéndose a ella y alegando la falta de superación de los controles de incorporación y transparencia. Además, formuló reconvención, interesando que se declarase la nulidad del contrato por usura y se condenase a la actora al pago de 13.976,67 euros.

HOIST FINANCE SPAIN, S.L. se opuso a la reconvención, aduciendo, además, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario respecto de WIZINK BANK, S.A., cedente de su crédito.

Como consecuencia de ello, la demandada reconviniente amplió su reconvención frente a WIZINK BANK, S.A. en los mismos términos que ésta.

La resolución recurrida considera usurario el interés remuneratorio pactado y declara que, como consecuencia de la declaración de nulidad del contrato, existe un saldo a favor Dª Marcelina por importe de 13.976,67 euros. En cuanto a la legitimación pasiva, considera que la cesión producida en su día entre WIZINK BANK, S.A. (cedente) y HOIST FINANCE SPAIN, S.L. (cesionaria) no se corresponde con una simple cesión del crédito, sino que aquélla trasmitió a éste su completa posición contractual, tanto activa como pasiva. Como consecuencia de ello, desestima la demanda formulada frente a Dª Marcelina y estima la reconvención dirigida frente a HOIST FINANCE SPAIN, S.L., condenándola a abonar a Dª Marcelina la suma de 13.976,67 euros. Asimismo, desestima la ampliación de la reconvención frente a WIZINK BANK, S.A.

HOIST FINANCE SPAIN, S.L. recurre únicamente el pronunciamiento relativo a su condena, entendiendo que carece de legitimación pasiva, al tratarse de una cesión de crédito y no de contrato.

No se discute, por tanto, la nulidad del contrato por usura, la desestimación de la demanda de HOIST FINANCE SPAIN, S.L. y la absolución de WIZINK BANK, S.A.

SEGUNDO: LEGITIMACIÓN PASIVA DE HOIST FINANCE SPAIN, S.L.

La resolución del recurso exige distinguir dos figuras jurídicas: la cesión de crédito y la cesión del contrato.

Ésta última supone la trasmisión por una de las partes del contrato a un tercero de su completa posición jurídica en aquél, es decir, de las relaciones tanto activas como pasivas. Sobre tal figura, la STS de 19 de septiembre de 1998 ( ROJ: STS 5226/1998) la define como sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 1.993 , cuando dice que "la voluntad negocial en la cesión de contrato queda claramente proyectada en cuanto produce atribución de los efectos de un contrato a persona distinta de la que lo concluyó, pasando la relación bilateral a trilateral y produciendo como efecto característico que el cedente quede desligado del contrato y el cesionario subrogado en su lugar">.

Por su parte, la cesión de crédito es una operación a través de la cual un acreedor transmite a una tercero, denominado cesionario, los derechos de cobro de un crédito pendiente, derivado de un determinado contrato, convirtiéndose el cesionario en titular de dicho crédito.

La calificación del contrato de cesión celebrado entre HOIST FINANCE SPAIN, S.L. y WIZINK BANK, S.A. y su legitimación procesal ha dado lugar a numerosos pronunciamientos de Audiencias Provinciales en distinto sentido, si bien alguna de ellas acuden a la institución de la carga de la prueba, al no tener a su disposición el contrato en sí.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión, entendiendo que se trata de una cesión de crédito, en nuestras sentencias de 25 de noviembre de 2022 (LA LEY 361447/2022) y 26 de mayo de 2023 (LA LEY 234454/2023).

Siguiendo esta línea, en el presente caso entendemos que se trata de una cesión de crédito y no de contrato, en virtud de los siguientes argumentos:

1.- El tenor literal del contrato que liga a WIZINK BANK, S.A. y HOIST FINANCE SPAIN, S.L.

Obra en autos la escritura de ratificación y elevación a público del contrato privado suscrito entre HOIST FINANCE SPAIN, S.L. y WIZINK BANK, S.A. el 1 de diciembre de 2017 (documento nº 2 de la contestación de esta última), negocio jurídico que las partes denominan "contrato de compraventa de una cartera de derechos de crédito".

En todo momento se hace referencia al mismo a una cesión de "créditos" y nunca de "contrato".

Ello se aprecia claramente en la estipulación 2ª, que define el objeto del contrato:

"2.1. Cesión de la Cartera

El Cedente cede al Cesionario, quien a su vez adquiere, la Cartera por el Precio de la Cartera, sin garantía de ninguna clase o naturaleza sobre la solvencia de los Deudores, todo ello de conformidad y en los términos y condiciones recogidos en el presente Contrato.

Las Partes reconocen que el objeto del Contrato es la compraventa de la Cartera en su conjunto, sin consideración individualizada de cada uno de los Créditos que la compone. El cesionario declara que conoce y acepta las características de los Créditos.

2.2 Adquisición de la titularidad de la Cartera por el Cesionario

En virtud de la firma del presente Contrato, el Cesionario adquiere la plena titularidad de todos y cada uno de los Créditos que componen la Cartera, asumiendo éste los riesgos y beneficios correspondientes a éstos así como cualquier tipo de responsabilidad derivada o que pueda derivarse de dicha titularidad a partir de la presente fecha y liberando por tanto al Cedente de cualquier tipo de responsabilidad al respecto, sin perjuicio de lo dispuesto en la Estipulación 5.1 del presente Contrato. Sin perjuicio de lo anterior, las Partes acuerdan, con efectos meramente inter partes, que los efectos económicos de la cesión se produzcan desde la Fecha de Corte (excluida), por lo que pertenecen al Cesionario todos los rendimientos que generen los Créditos desde la Fecha de Corte (excluida)".

Dicha estipulación debe relacionarse con la primera, que define los términos del contrato. A los efectos que aquí interesan, destacan los siguientes conceptos:

* "Cartera": "significa el conjunto de créditos fallidos derivados del uso por los Deudores de las Tarjetas de Crédito y los créditos fallidos derivados de los Préstamos Personales, identificados todos ellos en el CD Cartera

* "Derechos de Crédito" o "Créditos": "significa los derechos de crédito derivados de las Tarjetas de Crédito concedidas a los Deudores y los derivados de los Préstamos Personales".

Pero es que, además, el final de la estipulación 2ª indica: "El Cesionario, en cuanto titular de los Créditos, ostentará los derechos reconocidos al cesionario en el artículo 1.528 del Código Civil". Es decir, el propio contrato se remite a una norma propia de cesión de créditos, regulada en los artículos 1526 y siguientes del CC. No lo hace a la regulación de la novación contractual modificativa ( art. 1203 y siguientes del CC), que es la propia de la cesión del contrato.

No compartimos los argumentos de la sentencia de instancia en cuanto a la interpretación del contrato. Tales argumentos son dos.

En primer lugar, afirma que "no estamos en presencia de una simple cesión de créditos entre particulares sino ante un contrato de cesión global de una cartera de créditos, por la que el cedente (entidad bancaria) transmite al tercero (fondo de inversión) su completa posición contractual, tanto activa como pasiva, merced a una auténtica novación contractual ( art. 1203.3º CC) haciendo así posible la minoración de la carga financiera de la entidad bancaria cedente y el saneamiento de su contabilidad".

Sin embargo, a efectos de calificar la naturaleza del contrato no resulta determinante que la cesión se realice de forma individual (un solo crédito) o conjunta (en globo). Precisamente, la regulación del Código Civil sobre la cesión de créditos en globo se recoge en el art. 1530 CC, dentro del capítulo referente a la trasmisión de créditos. Otro tanto cabe decir de la plasmación de la cesión en la contabilidad del cedente, plasmación que se desconoce.

En segundo lugar, se apoya en la estipulación 2.2, a la que ya nos hemos referido. El hecho de que la misma indique que "los riesgos y beneficios correspondientes a éstos así como cualquier tipo de responsabilidad derivada o que pueda derivarse de dicha titularidad a partir de la presente fecha y liberando por tanto al Cedente de cualquier tipo de responsabilidad al respecto" no implica por sí que se trate de una cesión de contrato, puesto que la remisión a "estos" se refiere a "todos y cada uno de los Créditos que componen la Cartera".

2.- No intervención en el contrato de cesión de los deudores.

Para la validez de la cesión de créditos no es necesario el consentimiento del deudor, ni siquiera el conocimiento de éste [STS 28 de noviembre de 2013 (ES:TS:2013:5821), entre otras]. Dicho consentimiento si es necesario para la cesión del contrato, al tratarse de un supuesto de novación modificativa subjetiva.

En el presente caso, los deudores de los contratos de tarjetas de crédito y de los créditos fallidos derivados de los préstamos personales objeto de la cesión no prestaron su consentimiento en dicho contrato, ni consta que lo hicieran en otro negocio jurídico distinto, lo que constituye otro argumento favorable a entender que se trata de una cesión de crédito.

Además, HOIST FINANCE SPAIN, S.L. y WIZINK BANK, S.A. remiten una comunicación conjunta a Dª Marcelina indicándole la cesión (documento nº 3 de la contestación de WIZINK BANK, S.A.). En tal comunicación expresamente se indica que HOIST FINANCE SPAIN, S.L. "ha adquirido los derechos de crédito derivados del contrato anteriormente mencionado del que Ud. es titular" y que aquélla "ha adquirido la condición de legítimo titular del crédito". Como vemos, no se hace mención a la cesión del contrato en su totalidad.

3.- La Jurisprudencia del Tribunal Supremo sólo admite la figura de la cesión de contrato cuando las obligaciones recíprocas nacidas del contrato siguen vivas y pendientes de cumplimiento en el momento en que se perfecciona la cesión, incluidas las obligaciones a cargo del cedente. En otro caso nos encontraríamos ante una cesión de crédito.

En este sentido, la STS de 20 de abril de 2023 ( ROJ: STS 1546/2023) afirma:

< Ahora bien, el reconocimiento de que el préstamo con pacto de pago de intereses genera prestaciones recíprocas no comporta que, en circunstancias como la de la litis, la cláusula debatida deba entenderse referida a un supuesto de cesión de contrato y no de cesión de crédito, pues ello solo es posible cuando las obligaciones recíprocas nacidas del contrato siguen vivas y pendientes de cumplimiento en el momento en que se perfecciona la cesión, incluidas las obligaciones a cargo del cedente. En este sentido es clara y reiterada la jurisprudencia de esta sala.

Como declaramos en la sentencia de 23 de octubre de 1984 y reiteramos en la sentencia 711/2003, de 9 de julio :

"aunque en nuestro Código Civil no se contiene una regulación específica de la figura jurídica de la cesión de contrato [...] tanto en el campo de la doctrina como en el de la jurisprudencia, la cesión de contrato si está plenamente configurada, tanto en cuanto a su alcance como a sus efectos, y así, doctrinalmente, la cesión del contrato entraña la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presuponiendo, por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas, que en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, [...] de tal manera que si no es así, o sea, si la reciprocidad de obligaciones ha desaparecido, por haber cumplido una de las partes aquello a lo que venía obligada, podrá haber una cesión de crédito, si cede el cumplidor, o una cesión de deuda si cede el que no ha cumplido, sin que en tales supuestos sea exigible el consentimiento del deudor; [...], de tal manera que puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones de un contrato "con prestaciones sinalagmáticas, si éstas aún no se han cumplido", en cuyo supuesto, sí que es exigible la prestación del consentimiento, anterior, coetáneo o posterior, del contratante cedido, mas en aquellos eventos en los que la parte cedente ha cumplido sus obligaciones contractuales, ha desaparecido el carácter sinalagmático del contrato primitivo, al no existir reciprocidad de obligaciones, se produce la figura de la cesión de créditos, a virtud de la cual sólo se cede, a favor de un tercero, la posición acreedora del contratante vendedor, con todas las consecuencias que la tal cesión lleve aparejadas, para lo que no exige la prestación de consentimiento por parte del cedido, que sólo permanece en el contrato como deudor, frente a la posición acreedora del cesionario, y todo ello como consecuencia del cumplimiento, por parte del cedente, de su obligación [...] subsistiendo únicamente, la obligación incumplida del deudor cedido [...]".

En el mismo sentido se pronunció la sentencia 126/2004, de 19 de febrero : "la jurisprudencia admite que pueda cada una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas", siempre que se cumplan dos condiciones: (i) "si éstas [las prestaciones] no han sido todavía cumplidas", y (ii) "que la otra parte lo consienta".

En la sentencia 58/2013, de 25 de febrero , asumiendo la doctrina reseñada, señalamos entre los criterios caracterizadores propios de la cesión de contrato, frente a la cesión de créditos, el determinado por su función económica y social: "en atención a su función económica y social y a la causa eficiente o concreta el objetivo pretendido, la base del negocio de la cesión de contrato ( STS de 20 de noviembre de 2012, núm. 647/2012 ) se proyecta sobre el propósito común de las partes de transmitir al cesionario el contenido contractual de la relación negocial del cedente a los efectos de subrogarle en su misma posición contractual, de forma unitaria e íntegra, en el entramado de derechos y obligaciones dimanantes del contrato cedido". Y la consecuencia que provoca el alcance de esos efectos, puestos en relación con el principio de relatividad de los contratos, es la exigencia del consentimiento del deudor cedido en el caso de la cesión del contrato: "a diferencia de la cesión de crédito, por aplicación de la regla de la eficacia relativa de los contratos, la cesión de contrato requiere del consentimiento del promitente cedido, cuestión que puede venir causalizada en el mismo contrato cedido, o realizarse posteriormente mediante el correspondiente negocio de aceptación de la cesión de contrato proyectada".

Por el contrario, la cesión de créditos "puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aun contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarle con el nuevo deudor, no reputándose pago legítimo desde aquel momento, el hecho a favor del cedente" ( sentencia de 23 de octubre de 1984 ).

1.6. Como ha señalado la doctrina, la regla de la no necesariedad del consentimiento del deudor para que la cesión sea considerada válida encuentra una excepción en la cesión de un crédito relativo a obligaciones sinalagmáticas, pues en estos casos el crédito de una parte tiene una correlativa obligación. De forma que no se transmite solamente la parte positiva de la relación obligatoria, sino el haz completo de derechos, obligaciones y acciones derivadas del contrato, por lo que el deudor cedido también ostenta la posición de acreedor respecto del acreedor-cedente, y, en consecuencia, tiene un interés directo en que quien haya de subrogarse en la posición del acreedor (cesionario) cuente con la solvencia necesaria para hacer frente a sus nuevas obligaciones. Como afirmó la sentencia 711/2003, de 9 de julio , "el efecto característico de la cesión del contrato [...] es la asunción por el cesionario, en virtud de su subrogación en la posición contractual, de las obligaciones pendientes que incumbían al cedente". Lo que justifica que la cesión en estos casos requiera el conocimiento y consentimiento del deudor cedido. Justificación que no concurre cuando las obligaciones del acreedor cedente ya no se encuentren pendientes de cumplimiento.

Y esto es lo que sucede en el caso de la litis, en el que la entidad prestamista ya había cumplido en el momento mismo de la formalización del contrato del préstamo hipotecario la obligación de entrega del capital mutuado (estipulación primera). Como ocurría también en los casos resueltos por las sentencias 711/2003, de 9 de julio y 70/2015, de 11 de febrero , "lo cedido fue un crédito, en el que la entidad bancaria ya había cumplido la parte que le correspondía al haber transferido al deudor el importe del capital y lo que quedaba por cumplir era la obligación de pago por el prestatario y el crédito para exigir su cumplimiento fue lo cedido, por lo que no se precisaba consentimiento del deudor">.

En el presente caso, las únicas obligaciones pendientes derivadas de los contratos objeto del negocio jurídico de 1 de diciembre de 2017 correspondían a los deudores, sin que hubiera prestaciones pendientes de ejecutar por parte de WIZINK BANK, S.A. respecto de los clientes. En el exponendo primero de dicho negocio jurídico se afirma: "Las líneas de crédito relativas a los créditos incluidos en la Cartera han sido canceladas, por lo que los correspondientes deudores no pueden realizar nuevas disposiciones del crédito. Los Préstamos Personales se encuentran totalmente desembolsados y pendientes de reembolso por los correspondientes deudores".

Por todo ello, entendemos que se trata de una cesión de crédito y no de contrato.

Como consecuencia de ello, la legitimación pasiva respecto del ejercicio de la acción de nulidad por usura corresponde tanto a WIZINK BANK, S.A. como a HOIST FINANCE SPAIN, S.L. La primera como titular de la relación jurídica controvertida (el contrato de tarjeta, salvo el crédito derivado del mismo). La segunda como titular de dicho crédito, que puede desaparecer por la declaración de nulidad.

Cuestión distinta será quien debe de devolver las cantidades que, declarada la nulidad por usura, deban devolverse al cliente o prestatario, caso de existir un saldo favorable a éste por la aplicación del art. 3 de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios.

En este supuesto, tal cuestión no presenta problema, puesto que todos los pagos realizados por Dª Marcelina se hicieron a WIZINK BANK, S.A. En el informe que Dª Marcelina acompaña a la contestación se indica que ésta "ha efectuado pagos por esta tarjeta desde el 27/03/1998 hasta el 12/12/2016 por importe de 55.922,17 euros", cantidad que es la que tiene en cuenta el perito para determinar el saldo. La cesión es muy posterior a esa fecha, por lo que ningún pago se hizo a HOIST FINANCE SPAIN, S.L.

En consecuencia, ésta no debe ser condenada devolver cantidad alguna a Dª Marcelina, lo que determina la desestimación de la citada pretensión contra ella.

Por otro lado, no podemos entrar en análisis del pronunciamiento de la resolución recurrida relativo a absolución de WIZINK BANK, S.A., en cuanto que tal pronunciamiento no ha sido objeto de recurso por parte de Dª Marcelina ni directamente, ni por vía de impugnación subsidiaria. En relación a esta cuestión, HOIST FINANCE SPAIN, S.L. afirma en su escrito de interposición de recurso: "a juicio de esta parte, la entidad que debe ser condenada a la restitución de las cantidades cobradas indebidamente por los conceptos declarados nulos, es la última titular del contrato, que en el preste caso es Wizink Bank". Dicha referencia tampoco autoriza a esta Sala a revocar, en su caso, el pronunciamiento relativo a WIZINK BANK, S.A., ya que el codemandado condenado no puede pretender en su recurso la condena del codemandado absuelto. Así, la STS de 24 de noviembre de 2022 ( ROJ: STS 4403/2022) señala:

< Por la parte recurrida se alegó que la promotora demandada no puede recurrir en casación para instar la condena de un codemandado. Añadió que la parte actora (comunidad de propietarios) y en su día recurrente en apelación había consentido la sentencia de la Audiencia Provincial y no la había recurrido.

Esta sala declaró en auto de 23 de enero de 2019 (Rec. 3163/2016 ):

"El recurso de casación, y por tanto el recurso extraordinario por infracción procesal, debe inadmitirse, por falta de legitimación activa para recurrir, ya que la parte recurrente lo que pretende es agravar condena de otro codemandado, el Banco Santander. Es doctrina consolidada de esta sala que la parte recurrente carece de legitimación para pretender la condena de otro codemandado. Así, indica la STS 175/2007, de 13 de febrero :

""[...] está vedado a los recurrentes instar en casación la condena de un codemandado que resultó absuelto, tal y como declaró la sentencia de 17 de julio de 1992 , debiendo los demandados condenados limitarse a solicitar su propia absolución ( sentencias de 31 de diciembre de 1994 , 9 de marzo y 15 de julio de 2000 , entre otras) [...]"">.

TERCERO: COSTAS DE LA INSTANCIA.

Respecto de la demanda principal y la reconvención de Dª Marcelina frente a WIZINK BANK, S.A., el pronunciamiento de la instancia sobre costas se mantiene, al no haber sido objeto de recurso la decisión judicial sobre tales pretensiones.

En cuanto a la reconvención formulada frente a HOIST FINANCE SPAIN, S.L., la misma ha sido estimada parcialmente, puesto que se ha declarado la nulidad por usura del contrato, pero se ha desestimado la pretensión relativa a la restitución de cantidades. Por ello, y conforme al art. 394.2 LEC, cada parte hará frente a sus propias costas y a las comunes por mitad.

CUARTO: COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediendo la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.