Sentencia Civil 261/2023 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 166/2022 de 24 de marzo del 2023

PRIMERO.- Mediante la demanda origen del presente procedimiento la demandante Dña. Micaela, en su condición de propietaria de la vivienda NUM001 sita en el edificio de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000, núm. NUM000, en Puente Genil, ejercita una acción amparada esencialmente en el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal contra Dña. Nieves, propietaria del piso NUM002 de la Comunidad, con base a un relato de hechos según el cual tal propietaria, en junio de 2020, sin autorización alguna ha instalado una estructura metálica para uso de toldo, sobre las paredes comunitarias del patio común de luces y de uso privativo, afectando la obra realizada a la seguridad de la vivienda de la actora y causando molestias, por lo que se solicita la condena a la demandada a retirar a su costa la referida instalación.

El Juez de Instancia dicta sentencia, partiendo de que la propia demandada reconoce que no obtuvo autorización de la comunidad (sin que la recogida de firmas pueda suplir esa falta de requisito legal), de la existencia de perjuicio de la actora y que no hay constancia de que otros toldos hayan sido instalados en elementos comunes, estima la demanda sin hacer especial declaración de costas dadas las serias dudas de hecho y de derecho.

Recurre la demandada esta resolución, interesando en primer lugar que se declare la nulidad de lo actuado con retroacción de las actuaciones a la audiencia previa al objeto de que la actora pueda subsanar la falta del debido litisconsorcio pasivo necesario esgrimido en el acto de la vista, al ser necesario haber demandado a la Comunidad. En segundo lugar, esgrime error en la valoración de la prueba por cuanto (1) que el hecho de que los estatutos no prevean de forma expresa la instalación de toldos no significa su prohibición, (2) que existe una autorización tácita a su instalación, como lo acredita que la propia actora tiene instalado un toldo y un aparato de aire acondicionado entres sus dos ventanas, y (3) que no cabe considerar que el uso de un toldo constituya actividad molesta.

SEGUNDO.- En cuanto a la excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario esgrime la parte apelada que ni fue formulada en la contestación a la demanda ni en el acto de la audiencia previa, por lo que considera que ha sido esgrimida con fraude de ley.

Se olvida que la jurisprudencia ha señalado que la falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público ( STC 77/1986, de 12 de junio y STS de 12-06-1986), y viene admitiendo la posibilidad de que pueda ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento ( SSTS 4 de julio de 1.994; 22 de julio de 1.995; 5 de noviembre de 1.996; 271/2008, de 17 de abril; 664/2012, de 23 de noviembre y 672/2017, de 15 de diciembre). Señala la penúltima de dichas sentencias y reitera la última que la superación de la fase de la audiencia previa " no produce un efecto taumatúrgico", pues, de concurrir el defecto, no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio en fase de casación, pues al ser una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo del litigio".

Por lo expuesto, es posible analizar la referida excepción aún cuando se trate de una alegación introducida ex novo con motivo del recurso.

TERCERO.- En orden a determinar si es o no necesario que se hubiere demandado a la Comunidad de Propietarios del edificio, conviene tener presente, como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de mayo de 2.006 que " la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario aparece por primera vez en la jurisprudencia en la sentencia de 27 de junio de 1.944 , como mecanismo técnico relativo a la intervención o no en el proceso de aquellas personas interesadas en la relación jurídico material que se discute, porque el litisconsorcio existirá siempre que por la naturaleza de la relación, los litigantes estén unidos de tal manera que que la decisión pueda afectar a todos por igual. La sentencia de 8 de mayo de 2.006 recoge la doctrina anterior y afirma que "la figura de creación jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario tiende a evitar, de una parte, que puedan resultara afectados directamente por una resolución judicial quienes no fueron oídos en juicio, y de otra, a impedir la posibilidad de sentencias contradictorias. Exige, por tanto, que estén en el pleito todos a los que interesa la relación jurídica controvertida, por lo que tal figura solo pude entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, pues solo los interesados en ella pueden ser estimados como litisconsortes pasivos necesarios ya que, quienes no fueron parte del contrato controvertido carecen de interés legítimo sobre su cumplimiento o incumplimiento y, por tanto, no existe razón alguna para que sean llamados al litigio"

Por último, debe tenerse en cuenta que la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente ha regulado expresamente esta institución, delimitando su contenido de modo que solo será apreciable " cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela solo puede hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados" ( art. 12.2 L.E.C.)

Vemos, por tanto, que esta exigencia, por lo tanto, ya no viene determinada necesariamente por el riesgo de que de no cumplirse puedan llegar a dictarse sentencias contradictorias o puedan resultara afectados por la resolución judicial quienes no fueron parte, pues para ello existen otros instrumentos, como son la prejudicial civil ( art. 43 L.E.C.) y la eficacia de cosa juzgada de las sentencias del art. 222, que se limitará a quienes fueron parte en los procesos en los que fueron dictadas. El art. 12 L.E.C. limita esta institución a los supuestos en los que la tutela perseguida exige necesariamente que sea demandada conjuntamente una pluralidad de personas. En ocasiones es la propia ley la que impone esta exigencia, como ocurre con las obligaciones mancomunadas indivisibles ( art. 1.139 C.C.) Y en otras, es el objeto de controversia el que demanda este litisconsorcio pasivo necesario de todos los afectados, como ocurre con la impugnación de las disposiciones testamentarias, la nulidad de un acto o contrato - respecto a quienes fueron parte en él - o determinadas situaciones de comunidad.

CUARTO.- En el presente caso alega la demandada, como fundamento del litisconsorcio, que la resolución que se dicte afectará a todos los propietarios que conforman la comunidad.

No se está de acuerdo pues olvida cual es la pretensión ejercitada.

En la demanda se señala que " Ante la inactividad del Presidente, órgano que tiene capacidad para convocar junta de propietarios, mi representada acudió el pasado mes de agosto a la Policía Local con el fin de promover una mediación sin efecto alguno dado que la vecina entiende que la instalación ha sido legal, tal y como "se lo ha asegurado la empresa instaladora".

Se adjunta como documento nº 6 copia del expediente de mediación policial referido.

Finalmente, mi representada tiene que contratar los servicios de un abogado para formalizar un requerimiento en el que expresamente se le solicita la convocatoria de una junta de propietarios para aclarar este conflicto, haciendo la demandada caso omiso al burofax remitido".

La jurisprudencia ha tenido ocasión de reiterar la regla general, según la cual, cualquier comunero puede actuar en nombre y beneficio de la Comunidad (y del resto de comuneros), incluso ante la desidia o pasividad de éstos o del presidente de aquélla. Así, a título de ejemplo, Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero y 28 de octubre de 1991, 15 de julio de 1992, 14 de octubre de 2004. Y ello porque ningún perjuicio puede seguirse a la Comunidad al entablarse un litigio en su beneficio, pues los resultados perjudiciales a aquélla no vincularían a los demás copropietarios.

Reconocida legitimación a la actora para el ejercicio de acciones en defensa de los intereses comunitarios (que trata de suplir la desidia de la Presidente o de los demás comuneros, e incluso cuando sean éstos contrarios al litigio), lo siguiente que debemos examinar cuál es la acción ejercitada en la demanda, que no es la reivindicatoria (que contempla el segundo párrafo del artículo 348 CC "el propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla") sino la acción que deriva de lo preceptuado con carácter general en el artículo 397 CC y con carácter especial del régimen establecido en los 7, 9 y 12 LPH (que regulan el deber que pesa sobre todos los comuneros de respetar los elementos comunes, con uso adecuado de los mismos que no comporte su alteración) al objeto de impedir esa instalación y lograr la reposición de ese elemento a la situación originaria.

Por lo expuesto, es claro que actuando la actora en beneficio de la comunidad, no es necesario demandar a la misma, por lo que ha de desestimarse este motivo del recurso.

En realidad la alegación que se hace en el recurso (aunque se vincula a este presupuesto procesal), se asienta en la premisa atinente al fondo del asunto y que se concreta en la alegación de que se habría actuado por la demandada con el consentimiento de la Comunidad, lo que se analizará a continuación.

QUINTO.- En orden al alagado error en la valoración de la prueba, es necesario señalar, por consiguiente, que este Órgano de Apelación es soberano para valorar la prueba practicada y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente o coincidente, a la efectuada por el Juez de Primera Instancia, sin limitación valorativa alguna; y sin que quepa, por consiguiente, confundir las facultades que corresponden a los Tribunales de segunda instancia, con las dimanantes de la resolución de un recurso extraordinario como el de casación o infracción procesal.

En este sentido, la STS de 22 de noviembre de 2012 advierte que: " la parte recurrente confunde la doctrina emanada de este Tribunal Supremo para el recurso de casación, pretendiendo ajustarla al recurso de apelación, cuando éste no es un recurso extraordinario sino ordinario que permite una plena "cognitio" de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba ( STS del 21 de Diciembre del 2009, recurso: 1834/2005 )". Ello es así, dado que la apelación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris).

En conclusión, fuera de la reformatio in peius y los motivos concretos de impugnación, no hay limitación alguna al conocimiento de la Sala de apelación sobre las cuestiones fácticas o jurídicas que se susciten a través del recurso, y, en este sentido, podemos citar la STS de 18.5.2015, que a su vez cita las sentencias de esa Sala núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre.

Cabe añadir, por último, que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse que la valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgadores.

SEXTO.- Sentado lo anterior, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos permite alcanzar una conclusión plenamente coincidente con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que las alegaciones de la parte demandada no desvirtúan las consideraciones que contiene la sentencia recurrida que damos por reproducidas.

En primer lugar se opone error en la valoración de la prueba al no haber tenido en cuenta que si bien no existe autorización expresa, es la costumbre en la comunidad de propietarios consentir la colocación de toldos y aparatos de aire acondicionado.

Este motivo plantea la controversia referente a la suficiencia del consentimiento tácito para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes, y, en el caso enjuiciado, a la posibilidad de deducir dicho consentimiento tácito de la existencia de aparatos de aire acondicionado o toldos en las ventanas.

Es doctrina jurisprudencial que el consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito. No obstante el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos.

En realidad la apelante lo que viene a señalar es que el silencio de la Comunidad ante otros toldos y aparatos de aire acondicionado cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad.

Al respecto, señala el TS que deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008, RC núm. 1332/2003; 5 de noviembre de 2008, RC núm. 1971/2003; 26 de noviembre de 2010, RC núm. 2401/2005, 12 de diciembre de 2011, RC núm. 608/2009; 9 de febrero de 2012, RC núm. 970/2009; 9 de febrero de 2012, RC núm. 887/2009 y 29 de febrero de 2012, RC núm. 1163/2009).

Pues bien, analizado el caso concreto, la aplicación de esta doctrina no permite, como defiende la apelante, estimar este motivo pues basta un examen de las fotografías obrantes en el informe pericial aportado con la demanda (elaborado por D. Julio, y en especial las fotos núm. 10 y núm. 11) para concluir que el toldo de la demandada nada tiene que ver con el instalado por la demandada, pues no sólo ha generado los inconvenientes (que serán examinados en el fundamento jurídico que sigue) sino que cubre prácticamente la totalidad del patio (no dos simples ventanas) y está dotado de una estructura fija instalada bajo las ventanas de la actora que permite el acceso a la vivienda de la actora.

Por ello se ha de concluir que las circunstancias descritas impiden atribuir a la conducta desplegada por la comunidad el valor de una aprobación tácita a una estructura de este tipo, y por tanto excluye ni una aceptación tácita y unánime de las obras y de la ocupación consiguiente por parte de los demás comuneros, ni un trato discriminatorio.

En definitiva la mera colocación de un toldo en un ventana o un aparato de aire acondicionado no equivale a autorizar la instalación de la estructura y toldo que ha realizado la demandada.

SÉPTIMO.- En cuanto a las molestias, se señala en el recurso que "no es un elemento hermético que ajuste a la pared ni siempre se encuentra extendido".

Olvida la apelante que el hecho de que el toldo o la estructura puedan ser retirados o desmontados sin gran complejidad no altera lo argumentado en la instancia, pues lo cierto es que la estructura está enclavada en la pared, convirtiéndose de por sí en un elemento fijo y permanente. Además, esta cuestión no es especialmente relevante en la controversia, pues la facultad de la Comunidad de decidir los límites del uso del patio común, o de autorizar o denegar la ejecución de obras, alteraciones o modificaciones en los elementos comunes, no está supeditada a la causación de un perjuicio.

Basta tener en cuenta el carácter de elemento común del patio de luces en que se ubican la estructura y toldo, que como tal, es susceptible de utilización por todos los vecinos en función de su destino natural, cual es dar luces y vistas a los pisos, y ello se entiende sin perjuicio de que el acceso al mismo se realice a través de la vivienda de la demandada por cuanto que dicho uso no le atribuye la facultad ni el derecho de realizar en él alteraciones en su configuración, instalaciones que anulen la finalidad del patio o que impidan al resto de los vecinos el uso de dicha zona común, como es el caso.

Damos aquí por reproducido lo razonado en la instancia, pues poco habría que añadir a lo ya dicho por el Juzgador de Instancia que detalla la prueba que viene a avalarlo.

Basta, por ello, acogerse a la motivación por remisión para rechazar este motivo del recurso, pues como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de la Sala 1ª. 111/2004, de 12 de julio, cabe motivar mediante la remisión, entre otros casos, a las resoluciones precedentes del mismo órgano judicial o a las del órgano judicial que dictó la sentencia que se revisa, siempre que el Tribunal haya tomado en cuenta los argumentos de los recurrentes y que la resolución a la que se refiera la motivación resuelva, a su vez, fundadamente la cuestión planteada, y en el caso de autos, se señalan los perjuicios y molestias que el toldo y la estructura ocasionan, otorgando valor probatorio a la declaración de la testigo Sra. Lina, aún cuando se trate de la hija de la actora, pues no hay que olvidar que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, vecinos o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

OCTAVO.- Sorprendentemente en el suplico del recurso, para caso de desestimación del recurso de apelación, se interesa -con carácter subsidiario- la expresa condena en costas de la primera instancia a la parte apelada.

No se comprende dicho alegato, pues es claro que una sentencia estimatoria nunca podrá llevar la condena en costas a la parte ganadora del litigio. Debería ser sabido que en materia de costas rige el criterio de vencimiento salvo que excepcionalmente se aprecie la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho ( art. 394.1 LEC) en cuyo caso no hay condena en costas a la parte vencedora sino que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Como quiera (i) que el Juez de Primera Instancia ha apreciado tales dudas de hecho y de derecho, (ii) que dicho pronunciamiento no ha sido impugnado por la parte actora, (iii) que la sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados con el recurso, y (iv) que no se puede perjudicar al apelante ( artículo 465.4 y 5 LEC), no es posible modificar dicho pronunciamiento a favor de la actora, si bien conviene dejar sentado que este Tribunal, por el contrario, no aprecia la concurrencia de dudas de hechos o de derecho, por lo que, en cuanto a costas de la alzada, habida cuenta la desestimación total del recurso de apelación, deben imponerse a esa parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,