Sentencia Civil 907/2023 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 504/2023 de 25 de octubre del 2023

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO.- Trata este procedimiento sobre responsabilidad extracontractual de la entidad demandada por daños que pudiera haber sufrido finca propiedad del demandante por realizarse una "enmienda orgánica" o depósito o vertido en la misma lodos tratados de la EDAR de El Ejido, viniendo a concretar aquélla tanto en la retirada de esos lodos como indemnización por no haber podido cultivar calabacines durante cinco años en esos terrenos a consecuencia de haber quedado afectado el suelo por ese aporte de lodos que contenían metales pesados en porcentajes superiores a los autorizados.

La sentencia por un lado, acuerda la retirada de los lodos al entender que la demandada no actuó con la debida diligencia a la hora de comprobar la titularidad sobre ese terreno de la persona con quien concertó ese vertido (yerno del demandante); y por otro, entiende, aceptando fundamentalmente la tesis de la pericial judicial y los resultados de los análisis de los lodos realizados a instancias de la demandante, procedente la indemnización antes indicada como lucro cesante sufrido por el demandante a consecuencia de esa imposibilidad de llevar a cabo ese cultivo pretendido.

El recurso de apelación no cuestiona la condena a la retirada de lodos del terreno, pero sí la indemnización que se fija a su cargo, y afirma la existencia de error en la valoración de la prueba, déficit valorativo o motivador, refiriéndose seguidamente a los diferentes fundamentos jurídicos de la sentencia, cuestionando la valoración de la prueba y conclusiones que se contienen en cada uno de ellos, así:

En primer lugar (FJ 2 y 3) habla de falta de motivación con cita del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, concretamente en el cómo y el por qué de la responsabilidad imputada, pues (i) ese terreno estaba cedido para su explotación agrícola por el demandante a su hijo, por un lado, y a hija (su yerno, sr. Jose Antonio, fue firmante de la cesión o autorización a la demandada) desde más de veinte años quedando pendiente la distribución de la finca de expediente de dominio, sin mediar denuncia por estos hechos contra el citado sr. Jose Antonio, (ii) sin que lo firmado por este suponga cesión de terreno ni traslado de título alguno, (iii) incluso la paralización de ese vertido o depósito no se produjo por el demandante hasta el 4.1.2019 (correo y burofaxes aportados), no cuando tuvo conocimiento de que se estaban haciendo (noviembre de 2018). Se hace mención también a (iv) falta de valoración de documentos no cuestionados que excluirían la indemnización por lucro cesante a propósito de comunicaciones remitidas al demandante, y que pondrían de manifiesto la finalidad de obtener un lucro económico por parte del demandante, pues la retirada de lodos se ofreció por la demandada y se le prohibió la entrada, lo que hace improcedente que se le indemnice por no haber podido cultivar durante las campañas 2018 a 2021.

En segundo lugar (FJ 4), pese a mostrarse de acuerdo con lo que se dice en sentencia sobre la irrelevancia de la cantidad de lodo vertida, la parte entiende en base a la normativa administrativa (i) las razones que se exponen no son correctas pues ese vertido o depósito comenzó (febrero de 2018) bajo la vigencia del RD 1310/1990, antes de la entrada en vigor de la Orden de 6.8.2018 (octubre 2018), a propósito de la pendiente de la parcela, limitación de toneladas de materia seca, no precisar el reparto de lodos en cinco días, limitación de acopio, comunicaciones previa. (ii) La Administración " no sancionó rigurosamente conforme a Orden 6/8/2018". (ii) Tacha de incoherencia e imprecisiones el informe del perito judicial sr. Miguel Ángel, remitiéndose al informe del sr. Agustín que dice la sentencia " no ha apreciado", y se refiere concretamente a la cantidad de lodo vertido.

En tercer lugar (FJ 5), (i) a propósito de que el suelo no puede tener la consideración de explotación agrícola, pues nada se había sembrado allí hasta ese momento y precisaba la autorización administrativa correspondiente y suministro hídrico, pues según el SIGPAC era zona de pasto arbustivo y, según Catastro, zona de olivar de secano, una zona, y pastor, otra, y no arable, otra. Se trataría de suelo agrícola pero no de cultivo. Igualmente (ii) se discute aquí lo que se afirma sobre el análisis y muestreo de los lodos, que no considera fiable, insistiendo en que esos metales pesados excedidos no se encuentran en el suelo, se trata de lodo tratado por la EDAR de El Ejido, no teniendo la demandada el control sobre lo depositado, debiéndose de estar, dice, al análisis de la Junta de Andalucía. Echa de menos que se haya valorado que (iii) según la pericial judicial el suelo no está contaminado, pero sí afectado, por lo que no precisa acción de descontaminación, y esto es así porque están allí los lodos lo que se debe a la negativa de la propiedad a la ofrecida retirada de los lodos, aparte de que entender que la afección serían para suelo hortícola, que no sería el caso.

En cuarto lugar (FJ 4), para discutir la responsabilidad que se atribuye a la demandada en cuanto a la imposibilidad de cultivar esa parcela, negando que el lodo fuera peligroso, el suelo no está contaminado y negando que lo analizado fuera lo que se depositó, afirmando que solo fue por estar allí los lodos que en su día se ofreció retirar, no tratándose de unos daños ciertos, concretos y acreditados.

SEGUNDO.- Antes que nada hay que hacer dos precisiones para clarificar el objeto del procedimiento y el ámbito de decisión que corresponde a esta Sala de apelación.

En primer lugar, contamos con que la estimación el primer pedimento de la demanda, retirada de los lodos del terreno, y para ello parte la sentencia (FJ 3 pf. 2) de " si la demandada tenia autorización para llevar a cabo el vertido en la zona de aplicación de los lodos que en caso de no acreditarse dicha autorización con llevaría la retirada de los mismos independientemente de la consideración de lodos tóxicos o la contaminación del suelo".

Esta cuestión es resuelta en la instancia en sentido negativo sobre la base de que hubo de ser más diligente exigiendo la exhibición del título del sr. Jose Antonio (yerno del demandante) que firmó la " cesión de terrenos agrícolas, mediante compensación económica .../... para la realización de una estrategia de valorización agronómica de los EDAR para la recuperación fértil de terrenos agrícolas conforme a tratamiento R10 de la ley 22/2011" (documento n. 1 de la contestación). Pese a ello y a lo que en la denuncia inicial (documento n. 8) se hablara de que el sr. Jose Antonio y su mujer " cuenta con autorización del propietario para explotar agrícolamente una parte de la finca", se concluye que el sr. Jose Antonio estaba autorizado para el uso de la parcela pero éste no comprendía esa cesión a la demandada " más allá de si los lodos son tóxicos o no" (FJ 3 último párrafo).

Con esto quiere decir la sentencia que la indemnización por daños que pudieran corresponder no se puede derivar de la legitimación que tuviera el sr. Jose Antonio (que era que no), sino porque fueran tóxicos los lodos.

De ahí que, no combatido el pronunciamiento sobre la eliminación a cargo de la demandada de los lodos depositados, carezca de sentido para combatir la pertinencia o no de la indemnización que el tan citado sr. Jose Antonio estuviera legitimado para firmar esa autorización. por razón del uso agrícola que tenía cedido y, según el, desde hace mas de veinte años.

Incluso es más de la indemnización, de ser pertinente, procedería fuera bastante o no la autorización concedida por el sr. Jose Antonio, puesto que, como se puso de manifiesto en su declaración, lo que se pretendía era favorecer la capacidad de explotación agrícola de ese terreno que él había allanado tal y como resulta de las fotografías del lugar aportadas, y que, entendemos, sería extender a esa zona la explotación con invernaderos que había al lado o suyos o del hermano de su mujer según se aprecian en las fotografías aportadas al margen de la calificación del suelo en que radican.

En segundo lugar, el que el vertido cumpliera o no la normativa administrativa sobre comunicación previa, cantidad por hectárea, pendiente del suelo permitida o no, aplicación del RD 1310/1990 que se cita o la orden de 6.8.2018, carecen de relevancia aquí en tanto que no se trata aquí, ni se puede, valorar el perjuicio medioambiental que, en su caso, eso haya podido producir, ni sancionar infracciones administrativas reguladoras de esa actividad. Consta acuerdo administrativo sancionador por falta de comunicación previa, desconociéndose aquí si es firme o si han existido otros expedientes sancionadores por razón de los lodos a que se refiere este procedimiento. Aquí nos hemos de limitar a ver si esos lodos depositados eran susceptibles de causar ese perjuicio al demandante, que se reclaman en la demanda en base a la imposibilidad de cultivar esos terrenos en cinco años y que se le reconocen en la sentencia por esa misma causa y contemplando una duración de ese impedimento de cuatro años.

TERCERO.- FALTA DE MOTIVACIÓN.- Alude la parte cuando se refiere al fundamento jurídico segundo y en parte al tercero a falta de motivación de la sentencia, defecto de la misma que no puede compartirse en cuanto que la sentencia da las razones por las que finalmente se fija una indemnización a cargo de la entidad demandada en base al vertido de lodos con metales pesados que afectan a la posibilidad de cultivo de los terrenos sobre los que se depositó, no por depositar mayor cantidad de lodo que la prevista por la norma reguladora y, en parte, se extendió.

Es precisamente a eso a lo que se refiere el deber de motivación de las sentencias a fin de que las partes y el Tribunal que conozca de un eventual recurso contra las mismas pueda conocer las razones que justifican la decisión adoptada. Lo que sucede es que la parte confunde falta de motivación con lo que realmente es valoración de la prueba, sobre la que podrá discrepar, pero sin que ello permita hablar de falta de motivación. Pero es que de existir hubo de intentarse su subsanación en la instancia por exigencias del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil antes de hacer de esto un motivo de apelación.

Por lo tanto, se descarta ese defecto que imputa a la sentencia.

CUARTO.- AFECCIÓN DEL SUELO POR RAZÓN DE LOS LODOS DEPOSITADOS ALLÍ POR LA ENTIDAD DEMANDANTE.- No es objeto de discusión que fue la demandada la que depositó esos lodos, pero sí que ello haya causado algún perjuicio al terreno.

La sentencia viene a basarse en la pericial judicial que se apoya también en el análisis de los lodos realizados por Fitosoil a instancias de la parte demandante. En el recurso se cuestiona por un lado, la fiabilidad de ese análisis, y por otro, que los análisis de la EDAR de El Ejido no incluyen esos altos índices de metales pesados que, según la pericial, hacen que esos terrenos hayan quedado afectados hasta el punto de no poder ser cultivados durante cierto tiempo, insinuando que se han podido depositar allí otros materiales durante el tiempo que ha pasado hasta ese análisis sin tener acceso la demandada.

Es evidente que para entender acreditado esa afección de los terrenos hace falta una prueba pericial que ilustre al Tribunal sobre el particular y en correlación con el resto de pruebas que se practiquen, tenga a su disposición los elementos de juicio necesarios para dar respuesta a la cuestión controvertida. En este caso la pericial practicada es no sólo esa pericial de análisis de los lodos, sino la pericial judicial que viene a sostener la tesis de esa afección de los suelos que se acoge en la sentencia de primera instancia. La parte demandada por mucho que diga sobre la falta de acceso a esa finca, por prohibición expresa en enero de 2019 de quien actuaba en nombre del demandante, ha podido durante este procedimiento adicionar el objeto de la pericial judicial o proponer prueba pericial si estaba disconforme con los resultados de esos análisis previos, no lo ha hecho, y no hay prueba pericial con unos resultados distintos a los que arroja la pericial practicada a instancias de la parte demandante y que haga a este Tribunal sostener otra cosa que lo que la misma indica.

Las objeciones que plantea la parte hacen referencia más que nada a que no se reflejaran en el acta todo lo que exige el protocolo para esta toma de muestras, cadena de custodia hasta el laboratorio, etc., pero es que el acta notarial se instó para dejar constancia de que se tomaban las muestras de ese terreno, no de otro, y para dejar constancia del aspecto del mismo, no para otra cosa. Se comprende que la parte hace su trabajo velando por los intereses de su representada pero las simples afirmaciones que se hacen no puede poner en tela de juicio sin más argumento que su mera alegación, la profesionalidad y buen hacer del profesional que toma muestras que cuenta con la titulación para ello.

Lo mismo cabe decir sobre la posible adición de esos otros elementos que dieron lugar a ese exceso de metales pesados que se indican en el resultado del análisis. No puede servir para sostener otra cosa el que el resultado de los análisis del EDAR no dieran esos resultados de la existencia de ese exceso de metales pesados ya que esos análisis lo efectúa periódicamente en sus instalaciones, cada seis meses según el anexo II A del Real Decreto 1310/1990, de 29 de octubre, pudiendo ser más frecuentes si surgen cambios en al calidad de las aguas tratadas. El resultado de esos análisis del EDAR se trasladan a los formularios de cada transporte pero el origen de esos datos son esos análisis periodicos, no de la partida transportada en concreto que sale de sus instalaciones en diferentes medios de transportes a cargo de entidades autorizadas para la gestión de estos lodos. En línea con lo anterior, tampoco se esboza por la parte una vía o justificación por la que se hubiera producido esa incorporación de otros lodos u otros materiales que tuvieran la virtud de aparecer en los diferentes lugares donde se tomaron muestras para sus análisis.

En definitiva, se entiende que es correcta la conclusión alcanzada en la instancia sobre la presencia de ese exceso de metales pesados en los lodos esparcidos o depositados en los terrenos en cuestión.

QUINTO.- RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD DEMANDADA.- El que la demandada fuera ajena a la presencia de ese exceso de metales pesados o que actuara confiada en lo que los análisis del EDAR, no quita para que fuera responsable frente al perjudicado en tanto beneficiada de la actividad en el curso de la cual se pudieron producir esos daños que se reclaman, puesto que estamos hablando de una responsabilidad extracontractual con presunción de culpa una vez que se acredita la existencia de un daño y el nexo causal entre la conducta del agente y aquél, y sin que pueda excluir aquélla el cumplimiento de normativa reglamentaria.

Ahora bien, aquí se ha de analizar lo que consta acreditado es que primero, la propia entidad demandada una vez que surgieron los primeros problemas ofreció la retirada de los lodos de esos terrenos, sobre lo que no recibió respuesta alguna; segundo, era el yerno del demandante, el sr. Jose Antonio, quien junto con su hija aparecen como autorizados a la explotación agrícola de esos terrenos, como se hizo constar en la denuncia inicial, y ello desde hace más de veinte años, según indicó aquél en su declaración en juicio; y tercero, que lo que se pretendía con esos lodos, según también el sr. Jose Antonio, es hacer productivo ese terreno para iniciar el cultivo de sandías, sin que hasta ese momento estuviera cultivándose nada allí, lo que viene a colación de que lo que realmente determino la presencia de esos lodos fue que no pudiera iniciarse ese cultivo. Téngase en cuenta que lo afirmado en la pericial judicial sobre el cultivo preexistente procede de información suministrada por la propiedad (página 23 del informe). Por lo tanto, no es que no se pudiese continuar con ese cultivo, sino que no se podría iniciar el cultivo pretendido.

Sobre lo primero contamos con que si el problema es la retirada de esos lodos y en ellos estaba el problema (exceso de metales pesados), si el demandante no aceptó el ofrecimiento de retirada de los mismos, no cabe hablar de que sufriera perjuicio alguno por razón de no poder utilizar esos terrenos para cultivar pues ésta, y no otra, es la causa por la que reclamaba y finalmente se le fijo indemnización en la sentencia apelada. De haberse retirado, y conforme a lo acreditado, hubiera desaparecido el impedimento de cultivo que se invocaba y desde luego de la pericial practicada no se desprende que retirados los lodos hubiera que guardar un tiempo sin cultivar, pues el periodo que indica, cuatro años, es el transcurrido desde el depósito de aquellos hasta el momento del informe (página 26 último párrafo).

Respecto a lo segundo, queda acreditado que era su hija y yerno, el sr. Jose Antonio, quien tenían cedidos esos terrenos y pretendían ese uso agrícola antes aludido favorecido, entendían, por contar el terreno con la materia orgánica que proporcionaban esos lodos. Serían esto los que efectivamente hubieran resultado perjudicados por la imposibilidad de cultivo durante ese tiempo serían ellos, teniendo en cuenta que aquí no se ha aportado más justificación de titularidad que la proporcionada por el Catastro, resultando que, según el sr. Jose Antonio, estaban pendientes de un expediente de dominio y de papeles ante el Ayuntamiento que se paralizaron por este tema, y que iría en linea con la diferencia de superficie entre la totalidad de los terrenos que se dicen propiedad del demandante, por más que esto no haya sido cuestionado, y lo que podía aparecer a su nombre. Incluso es más, remitiéndonos a los datos del Catastro, era el demandante el titular de un cincuenta por ciento, siendo la titular del otro cincuenta por ciento de esa parcela NUM000 del polígono NUM001, doña Eva María, lo que podría hacer vislumbrar alguna idea del por qué, según el sr. Jose Antonio, parte de los terrenos las tenia cedida la hija del demandante (su esposa), y parte un hijo de aquél (su cuñado).

Respecto a lo tercero, el cultivo de esos terrenos era novedoso y se preveía posterior al depósito de esos lodos, con lo que serían precisas labores de preparado del terreno, una vez que ya estaba allanado por el sr. Jose Antonio, y conseguir las autorizaciones precisas, que reconoció aquél en su declaración, pues no se trataba de terreno para eso, dejando a un lado el suministro hídrico del que dice que contaba el sr. Jose Antonio, no sabemos si también el demandante.

Por lo tanto, no queda debidamente acreditado que el demandante haya sufrido perjuicio indemnizable por razón de la presencia de esos metales pesados en los lodos depositados, pues (i) era su hija con su yerno los autorizados para explotar esa parcela que serían los que, en su caso, podrían reclamar, faltándole legitimación al demandante para ello presupuesto de la acción y controlable de oficio, (ii) no había cultivo previo que fuera interrumpido, (iii) no aceptó la retirada de los lodos cuando se le ofreció en enero de 2019, y (iv) sin que, una vez retirados los lodos, existiera impedimento para el inicio del cultivo de esos terrenos, de ser eso posible.

Procede, pues, estimar el recurso planteado dejando sin efecto la indemnización impuesta a su cargo y a favor del demandante.

SEXTO.- Estimado el recurso, no cabe imposición de las costas de esta instancia con devolución del depósito ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.