Sentencia Civil 911/2023 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 754/2023 de 25 de octubre del 2023

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO.- En relación a testamento abierto otorgado por doña Sonsoles el 11.1.2013, fallecida el 1.1.2018, ante el Notario de esta ciudad don Rafael Giménez Soldevilla, número cuarenta de su protocolo, se pretende la nulidad del mismo por falta de capacidad de la testadora por padecer DIRECCION000 desde 2007. De forma subsidiaria se plantea la existencia de dolo testamentario imputado a las demandadas para condicionar la voluntad de la testadora. Aparece instado por nietas de la misma, con padre e hijo de la testadora premuerto (8.5.2001) al testamento, y que aparecen designadas como legatarias de la legítima estricta que se le podrá abonar en metálico por las herederas, frente a las dos hijas sobrevivientes de la testadora designadas legatarias de vivienda con su contenido y herederas universales. Existe testamento previo de 26.2.1980 con disposiciones distintas al designar herederos universales a sus tres hijos. También procedimiento de incapacidad instado por las aquí demandantes con fecha 25.6.2013 y con sentencia de 14.7.2014 que declara su incapacidad total con informe forense de fecha 5.11.2013, tras reconocimiento de la testadora con fecha 31.10.2013.

La sentencia de primera instancia viene a desestimar la demanda por las razones que allí se recogen.

El recurso de apelación se funda en los siguientes motivos:

.-primero, infracción de los artículos 218.2 y 348. de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24.1 de la Constitución Española a propósito de " la falta de motivación de la sentencia del informe médico pericial aportado. In y prueba pericial practicada en el acto de la vista", a lo que añade infracción de jurisprudencia sobre el particular, en tanto, entiende, que se atiene a los juicios de capacidad de dos notarios, sin referirse para nada a la prueba pericial practicada;

.-segundo, infracción del artículo 663.2 en relación al 200 y 665 todos del Código Civil, con mención específica a la STS 685/2009 de 5.11, a propósito de la presunción de capacidad de la testadora que establece la sentencia, pese al tenor que indica de la declaración de uno de lo notarios a propósito del escaso contacto o percepción que tuvo de la otorgante del testamento que tenía complejidad, echando de menos la intervención de facultativos que respondieran de su capacidad, más si se le habían diagnosticado años antes un grave deterioro, concluyendo que la prueba pericial destruye esa presunción de capacidad;

.-tercero, error en la valoración de la prueba, reiterando ese juicio de falta de capacidad que ha mantenido con anterioridad remitiéndose al historial médico e informes médicos aportados tanto en cuanto al deterioro cognitivo y dependencia física de la que se hablan, y que conduce a considerar que se encontraba la testadora en una fase ya tardía en la evolución de su enfermedad remitiéndose al informe médico ambulatorio (documento n. 1 de la demanda) y a la anámnesis que se le realizan e historial médico página 18), el informe del Médico Forense y al neuropsiquiátrico descartándose la falta de importancia que la sentencia le atribuye al tratamiento (como estandarizado) que tenía prescrito, descartando las testificales por contradictorias;

.-cuarto, existencia de dolo testamentario habida cuenta de la debilidad mental de la testadora, a propósito de la ocultación a los notarios del diagnóstico que tenia ya desde hacía años y apreciando incidencia de la convivencia con las hijas que, entiende, condicionaría su voluntad; y

.-quinto, improcedente condena en costas por la complejidad jurídica y fáctica que presente este asunto.

SEGUNDO.- INFRACCIÓN DE LOS ARTS 218.2 Y 348 LEC Y 24.1CE.- Tan pronto como el deber de motivación de las sentencia hace referencia a la necesidad de que las mismas expongan las razones en que fundan su decisión en interés de las partes y sus representados, y del Tribunal superior que eventualmente pueda conocer de un eventual recurso contra las mismas, es evidente que no se acomoda a ese enunciado este primer motivo, puesto que lo que viene a decir es que se atiene al juicio de capacidad del Notario que autorizo el notario, y, según dice, de los Notarios que autorizaron un poder anterior y una partición de herencia posterior.

No se trata de falta de motivación pues, sino de disconformidad con la valoración de la prueba practicada, puesto que la sentencia en esa exposición de razónes, no tiene que referirse a todas y cada una de las pruebas que se hayan practicado, como una a una a todas y cada una de las alegaciones que las partes hayan expuesto para fundar su posición, sino a aquéllas pruebas en las que se venga a fundar su final decisión. Esto se cumple en este caso, baste ver que la propia parte recurrente reconoce que se da un valor determinante a las apreciaciones notariales, prescindiendo de la pericial médica pero sin mencionar la parte que las pruebas periciales han sido dictámenes sobre la base de la documentación médica aportada, no informes de facultativo que hubiera reconocido y tratado a la testadora, e incluso no son coincidentes, a la vista del criterio del dr. Carlos Daniel a instancias de la parte demandada, y sin olvido que lo realmente relevante es la situación en la que se encontraba al tiempo del otorgamiento apreciado por el Notario interviniente, y de lo que se trataría es de determinar si los problemas cognitivos que efectivamente pudiera padecer aquélla le impedían en todo momento ser consciente de lo que efectivamente hacía, lo que comprendería también el propio testamento.

Por lo tanto, lo que se da en este caso no es un problema de falta de motivación a lo que llamaría la mención como infringido al artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española y que requeriría intento previo de subsanación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), sino de discrepancia de la parte con la valoración de la prueba que hace el juzgador de instancia que es cosa distinta y buena prueba de ello es la mención que se hace al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a lo que nos referiremos como objeto de ulteriores motivos. Por lo tanto, este primer motivo ha de ser rechazado.

TERCERO.- INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 663.2 EN RELACION AL 200 Y 665 CC Y JURISPRUDENCIA.- La referencia jurisprudencial que se hace se concreta en la STS 685/2009 de 5.11,

Discrepa la parte de la presunción de capacidad que, dice, " basa la sentencia" en las sucesivas intervenciones notariales con apreciación de capacidad para su otorgamiento en la testadora (poder a favor de la s demandas, testamento y partición hereditaria de fechas 28.9.2012 , 11.1 y 5.2.2013).

Lo cierto es que la sentencia lo que hace no es presumir la capacidad de la testadora sino que la entiende acreditada por esa intervención notarial, en tres ocasiones sobre esa misma fecha en la que los profesionales que intervienen hacen juicio de su capacidad al no entender acreditada otra su falta de capacidad al tiempo del otorgamiento del testamento, a lo que se tendría que añadir el principio favor testamenti, en cuanto que, como dice la STS 255/2015 de 19.5, se refiere al respeto de la voluntad del testador que es ley en materia sucesoria. La presunción de capacidad es previa a todo ello en la medida que, en principio, se ha de entender que toda persona tiene capacidad para realizar actos de su vida diaria y en el tráfico jurídico, y de ahí que sea la que la parte que la niega la que tenga la carga de acreditar que carecía de capacidad para su otorgamiento, sin perjuicio de que a la hora de sacar conclusiones al caso concreto tenga un especial valor el juicio emitido en su momento por el fedatario, y que iría a favor de robustecer esa presunción, lo que se tendría que conjugar con el resto de la prueba practicada.

Sobre esa carga de la prueba que recae sobre quien solicita la nulidad por falta de capacidad, como señala la STS 461/2016 de 7.7, dice que esto se deriva del principio ' favor testamenti' y de la presunción de capacidad iuris tantum de validez testamentaria, debiendo de ser aquélla determinante y suficiente de la falta de capacidad, no bastando dudas razonables.

Dicho lo anterior, no es de recibo pretender echar abajo esos juicios de capacidad sobre la base lo que dice es una " práctica habitual de las Notarias" que dice la parte reconocida por el Notario interviniente en este proceso como testigo y que se concretaría en " que sean sus oficiales los que recaben los datos de los clientes, y posteriormente se los transmitan al Notario, que sólo ve al otorgante en el momento de la firma, sin que en este caso concreto recordara si el atendió personalmente o no a la otorgante (Minuto 09:08 Video 1), ni tampoco refiriera actuación concreta para determinar su juicio de capacidad, limitándose a manifestar que firmó de puño y letra el documento, no refiere conversación alguna con la misma, ni expresión directa de su voluntad, lo que de por sí no es suficiente para determinar el juicio de capacidad".

Esta afirmación no se corresponde con lo que vino a decir el Notario en juicio como testigo, ya que indicó que este concreto testamento por su peculiaridad lo redactó personalmente, no siendo de aquéllos (a favor de cónyuges o descendientes) que lo hacen los empleados de la Notaría y se lo pasan en su momento. Fue el que tuvo que conocer de primera mano la voluntad de la testadora, y fue él quien le dio forma jurídica a lo que esta quería. Efectivamente atenderán los empleados, como a cualquiera que acuda a una Notaría y quiera otorgar una escritura autorizada por ese Notario, que será quien se entienda con el cliente para ese otorgamiento, pero de ahí a decir que se limita a estar presente en la firma va un trecho, más aun cuando este acto concreto por él autorizado le requiere un especial juicio de capacidad incluso con indicación de hora de otorgamiento, lo que no se corresponde con esa "práctica habitual" a que se refiere la parte según la cual aquél " no puede formar un juicio de capacidad que anule la Pericial Médica Psiquiátrica y Neurológica".

Aquí partimos de que todo profesional realiza su labor en los términos que le es exigible y lo que plantea la parte es que en este caso el Notario que autorizó el acto dejó de cumplir sus obligaciones profesionales entre las que se incluye "interaccionar", según la propia parte, con ella para ver no sólo cuál es su voluntad como testadora, sino que se encuentra en condiciones de hacerlo. Evidentemente, esto a falta de prueba no puede aceptarse, ni ser base posible para desvirtuar el juicio de capacidad emitido por aquél que efectivamente y como dice la parte es " exclusivamente propio y personal" pero teniendo a su presencia a la testadora a la que oye sobre lo que quiere disponer en su testamento momento éste que es el realmente relevante ( artículo 666 del Código Civil), sin perjuicio de que, caso de dudas requiera la intervención de profesionales que le certifiquen la aptitud de quien quiere testar, y sin que sea aquí de aplicación el artículo 665 del Código Civil, en redacción vigente a la fecha del este testamento pues esto sucede en caso de que el otorgante estuviera declarado incapaz a esa fecha sin pronunciamiento expreso de incapacidad para ese acto, supuesto al que se refiere la STS 146/2018 de 15.3 que considera válido testamento otorgado por sentencia ya incapacitada (sin exclusión de la facultad de testar) y en el que informaron favorablemente dos facultativos, que no es el caso. En el mismo sentido el supuesto contemplado por la STS 298/2017 de 16.5, en el que se trató de persona que padecía DIRECCION000, pero se dispuso finalmente someterlo a un régimen de curatela, pudiendo otorgar testamento por con informe previo de dos facultativos que tendría que ser favorable para que el Notario autorizara el testamento.

Incluso la actual redacción tras la Ley 8/2021 de 2.6 para las personas con discapacidad se permite que pueda otorgar testamento cuando " a juicio del Notario pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones", e incluso disponiendo actuaciones para que pueda manifestar su voluntad, todo en línea con la Convención de Nueva York de Derechos de las personas con discapacidad, de 2006.

Aquí no se está en el caso de que el Notario haya autorizado el testamento con juicio de capacidad a favor del testador cuando se ha requerido la intervención de facultativos para informar sobre aquélla y lo hacen en sentido negativo, sino de que estos en este procedimeinto, y no todos los que dictaminan, hacen una proyección de su estado en esa fecha de 11.1.2013 a la vista de la documentación médica para considerar en base a ello, no por su tratamiento previo a la testadora, que la testadora no podía tener capacidad para testar el 11.1.2013, añadiendo la parte la propia declaración de por sentencia de incapacidad de 14.7.2014, dato éste que no puede ser tan determinante como parece que se pretende la parte pues, como dice la STS 234/2016 de 8.4, la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, por sí sola no es determinante de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento (en fecha anterior) dado el carácter constitutivo y sin efectos 'ex tunc' de la sentencia de incapacitación, en supuesto en el que se mantuvo la validez del testamento al considerar que, pese a que presenta dudas razonables, no se ha acreditado de forma inequívoca o indudable la carencia de capacidad mental del testador al tiempo de otorgarlo remitiéndose a SsTS 289/2008 de 26.4. Se ha de estar al conjunto de la prueba practicada.

Los informes periciales de la parte recurrente en que quiere apoyarse para sostener otra cosa, no son sino "dictámenes" como preciso alguno de los emisores sobre lo que pueden apreciar por su razón de su ciencia en la documentación médica de la testadora, sin que a la misma la hayan reconocido con anterioridad, ni estuvieran presentes cuando se otorgó el testamento.

Precisamente la STS 685/2009 de 5.11 que cita la parte, indica entre otras cosas que " la capacidad del testador es una cuestión de hecho que debe examinarse en relación al momento de otorgarse el testamento, aunque ciertamente pueden utilizarse para ello las circunstancias generales de la persona en su vida habitual". No se explica en qué se opone la sentencia apelada a ese criterio.

Tras descartar el argumento de la parte de que el Notario autorizando se limitó, más o menos, a la firma del testamento con la testadora, que, repetimos, no se acepta, viene a hacer referencia la parte a que aquélla no estaba en condiciones de otorgar un testamento con esa complejidad. En primer lugar, la complejidad es la de darle el tratamiento jurídico a la voluntad de la testadora y corresponde al Notario, no en lo que la testadora, hemos de suponer, quería, que no podía ser otra cosa que dejarlo lo legalmente exigible, por legítima, a sus nietas, y que todo lo demás fuera para sus hijas, sin entrar en los móviles que para ello pudiera tener, pero sin poder prescindir que era por quienes estaba atendida.

Fija la parte en el desarrollo de este motivo, un presupuesto preciso de la oportuna prueba, cuando afirma que no estaba en condiciones para otorgar ese testamento, echando de menos la intervención de facultativos que respondieran de su capacidad ante el Notario en atención a " que le había sido diagnosticado a la testadora años antes un grave deterioro cognitivo". Incluso transcribe en apoyo de su tesis un texto que identifica como de la STS 547/2009 antes citada (apartado 8 FJ 1), cuando, en realidad, se corresponde a texto de la SAP Sevilla de 14.2.2005, sentencia recurrida en casación, y sobre cuestión sobre la que no se pronuncia el Tribunal Supremo en los términos pretendidos por la parte.

Con este motivo se trata de excluir el juicio de capacidad del Notario autorizante basándose en las pruebas periciales (las aportadas por la parte recurrente), debe de rechazarse en los términos que se propugnan en este motivo, pasando en el siguiente a referirnos a la valoración de la prueba de aquéllas a las que reiteradamente se remite la parte como patrón de referencia.

CUARTO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA SOBRE LA CAPACIDAD DE LA TESTADORA.- I.- Vuelve a referirse aquí la parte a la presunción capacidad y que se dice es "contraria a la ciencia médica" en cuanto al problema cognitivo, remitiéndose a (i) la valoración por el neurólogo dr. Adolfo en junio de 2008, como déficits de atención y de memoria; (ii) informe de urgencias del dr. Alvaro de 22.4.2009 (documento n. 11 de la demanda) que habla en la anámnesis de "Demencia"; (iii) tratamiento desde noviembre de 2009 con determinado fármaco indicado para la enfermedad de DIRECCION000 moderada a grave, remitiéndose al informe o dictamen del neurólogo, entendemos, que aporta la parte como pericial; (iv) informe médico ambulatorio de 25.5.2010 (documento n,. 10, página 1), de la demanda sobre padecimiento por la testadora de " Trastorno de la percepción sensorial . Deterioro de la memoria, Deterioro de la movilidad física, Incontinencia urinaria funcional, Déficit de autocuidado: baño/higiene"; (v) informe médico ambulatorio de 31.5.2010 (documento n. 10 de la demanda, página 1) que habla de "Incapacidad del adulto para mantener su desarrollo"; (vi) informe médico ambulatorio de 14.6.2010 (documento 10 de la demanda, página 1) que habla como problema activo de DIRECCION000; (vii) diagnóstico de deterioro cognitivo tipo DIRECCION000 or el neurólogo dr. Adolfo, añadiendo que " presenta un patrón amnésico y apráxico predominante, que interfiere con sus actividades habituales de la vida diaria", y que hace hablar a la parte de " un claro estadío en una fase GRAVE de DIRECCION000", que aparecían en el informe de 25.5.2010 " con una progresión rápida, pues apenas seis días después, 31/05/2010" se habla de incapacidad del adulto para mantener su desarrollo. Deterioros que, entiende, afectan a la dependencia física incluso al trastorno de la percepción sensorial.

Todo lo cual, considera la parte, es contradictorio con lo que se afirma en la sentencia sobre falta de prueba médica concluyente en cuanto al grado de afección, insistiendo en que se trataba en una fase ya tardía de evolución de su enfermedad, y que entiende corroboraría el informe del Médico Forense (documento n 8 de la demanda) que habla de exploración "compatible con un deterioro cognitivo severo con un patrón de predominio amnesíco-apráxico", y " un cuadro compatible con Demencia tipo DIRECCION000 (senil o degenerativa), que puede calificarse como grave (...) y que correspondería con un estadio 6 (defecto cognitivo grave) en la escala de deterioro global de Reisberg", que considera "de carácter crónico y, generalmente, irreversible y con tendencia a la agravación en el estado de la ciencia médica actual" y que, para cuanto aquí interesa, concluye que no tendría ninguna posibilidad de comprensión de los términos y significado de diferentes de un contrato, incluyendo aquí un testamento. Esto, y ocho meses después de otorgar en testamento, iría en línea con lo que afirmaron los peritos de la parte demandante sobre la evolución a peor de la enfermedad de que fue diagnosticada y la imposibilidad de que a la fecha del otorgamiento del testamento tuviera capacidad para otorgar el testamento cuestionado. Igualmente se extiende en la valoración que le merecen las testificales, calificando de mendaces de algunas de las practicadas a instancias de las demandadas, y que en todo caso serían desvirtuadas con la documental aportada, con mención al informe del Médico Forense y la propia sentencia de incapacitación.

II.- Se ha de recoger aquí, con la STS 20/2015 de 22.1 que se remitida a las anteriores de 29.3.2004 y 26.4.2008, la doctrina sobre la presunción de capacidad que se deriva de la apreciación notarial, y se concreta en: " a) que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario; b) Que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento; c) que la afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre, y d) que por ser una cuestión de hecho la relativa a la sanidad del juicio del testador, su apreciación corresponde a la Sala de instancia". Es, sigue diciendo, una presunción iuris tantum no iuris de iure como ya decía la 19 de septiembre de 1998.

III.- Contamos también con la pericial médica de la parte demandada emitida por el dr. Carlos Daniel que vino a decir que no puede asegurarse con rotundidad esa falta de capacidad que se pretende pues esa evolución que se presenta por los informes contrarios no es lo fiable que se dice por su propia experiencia profesional y personal.

Nada se dice en relación también al documento n. 11 de la demanda, sobre el "Miniexamen cognitivo o MEC"(página 2, documento n. 11 de la demanda) que se le realizó cuando tenía 79 años (año 2007 según añadido manuscrito) en la que le dan unos resultado de 31 puntos, siendo lo normal entre 30-35, y de 28 puntos en personas con 65 años o más. No obstante, ya se habla en informe de neurología de fecha 28.12.2007 de "Trastorno cognitivo". Tampoco de problemas de diabetes, hombro y rodilla que aquí se ha dicho que es lo que le daba inestabilidad (tuvo caídas) y ya desde 2002 (página 22), precisando ayuda y uso de silla de ruedas, por lo que no cabe hablar de efectos físicos de ese DIRECCION000. O los antecedentes que se le observan con fecha 17.8.2015 en informe de alta de urgencias en el que se habla de enferma "[c] onsciente y colaboradora con tendencia al sueño".

En el informe del dr. Adolfo de 3.6.2008 se hace referencia a paciente estudiada "por sus problemas cognitivos, con un patrón amnésisco predominante, que no interfiere con sus actividades habituales de la vida diaria lo que sugiere (...) tener su origen en un déficit atencional secundario a su sintomatología ansiosodepresiva. Como ha presentado una estabilizacion cognitiva y no reune criterios de una enfermedad neurológico, consideramos que no se beneficia de tratamiento específico por nuestra parte". Lo que, en principio, no cuadraría con ese DIRECCION000, al menos a esa fecha. Ya en el de 18.11.2009, habla de esos problemas cognitivos que "interfiere últimamente con sus actividades habituales de la vida diaria lo que sugiere (...) un origen degenerativo primario cortical difuso con factores de riesgo para enf tipo DIRECCION000.", y se añade que siga el " tratamiento con Axura", medicamento al que se refiere la parte apelante como indicativo de enfermedad media-grave, en un momento en el que, según parece, ni aun está claro el padecimiento de esa enfermedad. Esto se reitera en el informe de 23.11.2010 y 24.11.2011.

El que la testadora tuviera un deterioro cognitivo, como ya se recogía en la información clínica a fecha 5.1.2011 (documento n,. 11) no implica que el mismo le alcanzara a no saber y querer lo efectivamente hacía o disponía. Véase también en el informe de alta de urgencias de 2.4.2009, es ella misma, según allí se indica, la que explica lo que le pasa tras pérdida de conocimiento y a resultas de la exploración se dice que está consciente y orientada.

No es coincidente la prueba pericial practicada, pues existen tres dictámenes, y evidentemente aquí, como enseña nuestra jurisprudencia, no se está en el caso de estar al criterio de la mayoría de los peritos, sino a la consistencia que se aprecie en unos y otros, debiendo dar el Tribunal una valoración razonada sobre por qué se sigue o no un criterio u otro acorde con lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y llegados a este punto no dejan de suscitarse dudas sobre que la testadora con esas periciales de la parte demandante, y por las razones que se han expuesto con anterioridad, estuviera incapacitada para otorgar ese testamento.

IV.- Precisamente a la hora de dar razones hemos de tener en cuenta, no ya solo la apreciación de capacidad manifestada por el Notario autorizante del testamento e incluso el de ese poder y partición hereditaria realizada antes y después del 11.1.2013, en el que ese juicio de capacidad se reiteró, concretamente los días 28.9.2012, para el poder general 11.1 y 5.2.2013, la partición de herencia, curiosamente el primero, poder mancomunado para sus hijas, que comprendía la incapacidad sobrevenida conforme al artículo 1732 del Código Civil último inciso. Esto es en tres ocasiones y por dos Notarios distintos encontramos juicios de capacidad positivos. Coincidencia que no puede de ser de interés aquí.

Una vez que lo realmente relevante es el estado de la testadora al otorgamiento del testamento, tienen singular importancia el testimonio de aquellas personas que con ella se relacionaron en fechas próximas e incluso posteriores, y si el deterioro físico o incluso psíquico que pudiera tener ya por su edad, recordemos nacida el NUM000.2018, le impedía saber y querer hacer lo que vino a hacer con el otorgamiento del testamento cuestionado, pues en caso de que surjan dudas, se ha de mantener la validez del mismo conforme con anterioridad ya se ha dicho que es lo que de forma razonada y razonable hace la sentencia de instancia.

Remitiéndonos a las testificales practicadas, contamos con que la testifical de doña Leticia, al margen de ser suegra de una de las demandantes según indicó en juicio, y que era la que estuvo con la testadora para dormir y por la mañana darle un paseo y llevarla a algún sitio al tener problemas de movilidad, y ello, según parece, hasta después del verano de 2012,, viene a ser contradictoria pues al tiempo que indica que no hablaba, dice que era muy graciosa, que veían las dos la televisión y que se reían juntas, lo que no parece compatible con el estado de una persona que no se comunicara como por otra parte viene a decir. Una cosa es que doña Sonsoles no tuviera ganas de hablar y otra que tuviera sus capacidades mentales mermadas en los términos que aquí se está hablando.

La de doña Tamara, sobrina de doña Sonsoles, resulta que no tenía contactos con ella desde 2003 por problemas de la vida, lo que no quitaba para que sí afirme que sabía de ella por lo que le decía su tía Rebeca, hermana de aquella, y por habérsela encontrado un día por la calle cuando la llevaban en silla de ruedas, no reconociéndola su tía. Pero lo cierto es que doña Ángela, su comunicante por vía telefónica, con quien vivía era con doña Sonsoles, lo que puede dar una idea adicional sobre la existencia de algún problema tanto para no llamarla directamente a ella ni tener contacto con ella desde 2003 o 2004, como para justificar que la segunda no la conociera cuando la vio (recordemos ya con una edad de ochenta y cuatro años, si esto ocurrió en 2012), si efectivamente hubo contacto entre ellas, resultando curioso que le extrañara que no la conociera a tenor de lo que, según dice, le decía sobre su estado su también tía también doña Ángela.

La de doña Josefa, hija de la anterior, cabe decir lo mismo, aparte de que afirmó que se mudó en 2010 y perdió el contacto, no teniendo más conocimiento de doña Sonsoles que el que afirma su madre, doña Tamara, aunque coincide con ese encuentro en la calle no sabemos si coincidente con el de su madre, y sin que el dato de la cuidadora (ser sudamericana) se conjugue con que también decía doña Leticia y ser ella, hasta después del verano de 2012, quien sacaba por las mañanas a su tía.

La de doña Ana, amiga de la demandada doña Sonsoles por llevar mucho tiempo teniendo relación, hace referencia a que esta persona no tenía los problemas que se le dicen, solo los de movilidad, que la llevaban a talleres de memoria para evitar el deterioro cognitivo, lo que, en principio, da noticias de que los tenía pero no tenía perdida la conciencia de lo que hacía, pero se trataba de disminuir la lentitud del avance de la enfermedad de DIRECCION000 que padecía, y que hablaba con ella y elegía su ropa, teniendo en cuenta que su contacto con ella fue después de que se fuera con su hija Sonsoles inicialmente, y después alternando las dos hijas, aquí demandadas, y a cuando había fallecido la hermana de doña Sonsoles, 22.12.2012 (según documento n. 5 de la contestación). Efectivamente como se indica por la parte recurrente no cuadra su afirmación de que estaba bien ya en 2014, pues ya en esa fecha ya había sido reconocida por el Médico Forense con el resultado que obra en autos (documento n. 8 de la demanda), pero ello no autoriza a hablar de testimonio mendaz y así tratar de que no se tenga en cuenta. Esta Sala, visionado el vídeo, nos parece una testigo sincera, si bien imprecisa, pero ya sabemos la fecha a la que se remite la información por la que fue interrogada y, a salvo hechos especialmente significativos o de recuerdo reciente por diversas causas, caben esos errores de fecha.

La testifical de doña Gema, amiga de doña Gema y que se fue en el 1992 de esta ciudad, pero que se ven frecuentemente con su amiga en cuya casa pernoctaba, y a través de ella con su madre, que incluso pernoctó en casa de doña Sonsoles, cuando ésta estaba en casa de su amiga, no viendo esos problemas a que se aluden para justificar su falta de capacidad.

Por último, consta que la hermana con la que convivía y con la que tenía un estrecho vínculo, se ha dicho y puede considerarse normal, falleció el 22.12.2012, esto es, veinte días antes del otorgamiento del testamento, y se ha venido a decir aquí que ese tipo eventos en la vida de una persona puede justificar un agravamiento, o aceleración, de la enfermedad de DIRECCION000, y que tal vez pudiera dar alguna luz a la evolución que el Médico Forense le apreció a doña Sonsoles cuando la reconoció, aparte del envejecimiento y sus efectos lógicos, hemos de añadir.

V.- Debe de tenerse en cuenta que no todos los enfermos de DIRECCION000 están incapacitados para otorgar testamento, sino solo aquellos a los que el nivel de afección les impide tener conocimiento y voluntad propia. Aquí estamos en el caso de una persona, de avanzada edad evidentemente, pero que convive con su hermana hasta diciembre de 2012, y lo único que nos consta es una persona que va a estar por la noche con ella y la saca por la mañana al estar en silla de ruedas).

La decisión de disponer de esa forma de su patrimonio en beneficio de sus dos hijas y en detrimento de las dos nietas demandantes, puede tener justificaciones varias, y aquí no se va a entrar, ni si fue por falta de contacto con las nietas, o que eran las hijas las que se ocuparon de ella, o lo que se ha dicho por la última testigo a propósito de que, habiendo sido heredera de su hermana doña Ángela, ésta quería que lo suyo fuera finalmente a su hija Gema.

Aquí lo relevante es si efectivamente está fue su voluntad y con plena capacidad para ello así lo manifestó al Notario que autorizó el testamento, y así se ha de entender al no haberse acreditado cumplidamente o de forma concluyente esa falta de capacidad de que se habla por la parte recurrente, pues rige el principio de presunción de capacidad en tanto la misma no se destruya con la prueba adecuada. Podremos tener dudas pero ello, como se ha dicho, no autoriza sin más la nulidad del testamento pretendido, sin perjuicio de que ello pueda ser tenido en cuenta cuando se hable de las costas.

QUINTO.- DOLO TESTAMENTARIO.- La sentencia de primera instancia habla de que con " la ausencia de prueba mas allá de los dictámenes médicos no se acredita grado de influencia a los efectos de estimar dicha pretensión pues no es improbable que el testamento fue coherente con el desapego emocional entre la testadora y las demandantes , y que ante la asistencia de las hijas procurando cubrir sus necesidades llevara a cabo la disposición testamentaria".

El recurso más allá de la existencia de lo que consta en los informes médicos, en las periciales practicada a su instancia y de las presunciones que pudieran derivarse de la documental médica aportada y que se ocultó esta circunstancia al Notario, la mera convivencia con las hijas, viene a calificar de especulación sin base el desapego hacia las nietas, y esto va dirigido a afirmar que el testamento se justifica por la influencia que las hijas con las que convivía, por turnos, hubieran ejercido sobre ella para modificar su anterior testamento (1980).

Aquí volvemos a estar al resultado de la prueba, siendo también de quien afirma este dolo testamentario el que ha de acreditar esos extremos, no bastando meras suposiciones o presunciones por el deterioro cognitivo, aun no incapacitante, que pudiera tener doña Sonsoles.

Aquí rige la misma exigencia de prueba concluyente de que eso fue así, como excepción al principio de que, en principio, no se puede entender influenciada esa manifestación de voluntad que es el otorgamiento de un testamento.

Por lo tanto, aquí si nada se acredita sobre eso y nada nuevo se invoca que tenga respaldo probatorio, la respuesta ha de ser la misma, desestimación también de este cuarto motivo.

SEXTO.- COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA.- De forma subsidiaria a los motivos anteriores y lógicamente para caso de mantenimiento de la decisión adoptada en la instancia, se trata de excluir la condena en costas afirmando la existencia de complejidad jurídica y fáctica. Sobre la primera, dada la cuestión controvertida, capacidad o no de la testadora para otorgar el testamento, no hay posibilidad aquí de hablar de serias dudas de derecho que es a lo que entendemos se refiere la parte, pues se trata pura y su pretensión descansa en la afirmación de que carecía de capacidad para ello, prueba a su cargo.

Sobre la complejidad fáctica, el tema es contar con la prueba adecuada, siendo un presupuesto la necesidad de que exista prueba plena y a cargo de quien afirma la falta de capacidad, para que finalmente se declare la nulidad de un testamento por esa causa, más que de esa complejidad de lo que cabría hablar es que existen dudas razonables, que, aun cuando no permiten acordar la nulidad del testamento por la causa que se invoca, sí han de tenerse en cuenta como serias dudas de hecho para las costas, como excepción al principio objetivo del vencimiento que consagra el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Esto nos conduce a la estimación de este último motivo del recurso, excluyendo la imposición de costas que recoge la sentencia, éxtremo éste en el que sí ha de ser revocada la sentencia.

SÉPTIMO.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.- Estimado en parte el recurso, no cabe imposición de las costas de esta alzada con devolución del depósito ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.