D. Pedro Roque Villamor Montoro
D. Victor Manuel Escudero Rubio
D. Fernando Caballero García
En Córdoba a veintiséis de junio de dos mil veintitrés.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados incoados a instancia de DON Adolfo representado por la procuradora Sra. Madrid Soriano y asistido del letrado Sr. Carmona Saravia contra DOÑA Soledad representada por la procuradora Sra. Pozo Martínez y asistida de la letrada Sra. Bravo Sánchez, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo en esta segunda instancia parte apelante el citado demandante y habiéndose impugnado igualmente dicha resolución por la demandada. Es Ponente del recurso D. Fernando Caballero García.
PRIMERO: Se dictó sentencia con fecha 7/11/2022 cuyo fallo textualmente dice:
"Que debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio existente entre D. Adolfo, representado por la Procuradora Dña. BEATRIZ MADRID SORIANO y asistido del letrado D. Isidro Salado Cabrera contra Dña. Soledad representada por la Procuradora Doña María Nieves Pozo Martínez y asistido del letrado D. Pilar Bravo Sánchez, con intervención del Ministerio Fiscal, por divorcio de los cónyuges con todos sus efectos inherentes. En cuanto a las medidas que deben regir el divorcio: 1).- La guarda y custodia del hijo menor, Artemio, de 7 años, se atribuye a la madre, con quien convivirá en la localidad de Córdoba, siendo su escolarización en esta localidad, que será en concreto en el CEIP DIRECCION000 de Córdoba. 2).- En cuanto a régimen de visitas: Se establece un régimen de visitas a celebrar durante los fines de semana alternos, desde la recogida del menor en el colegio los viernes a mediodía, hasta las veinte horas del domingo. Asimismo, dos visitas intersemanales la tarde de los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas. Se amplian las visitas de fines de semanas al día o días siguientes o anteriores cuando coincida con puente escolar. El día de Reyes Magos el progenitor al que no le corresponda estar con el hijo tal día, podrá estar con él desde las 13 a 19 horas. 3).- En concepto de contribución a las cargas del matrimonio se fija CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (450 €) mensuales. 4). Régimen de Vacaciones: Vacaciones escolares de NAVIDAD: Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos mitades: - la primera, desde el día de comienzo de las vacaciones escolares navideñas según calendario escolar, desde la salida del centro escolar hasta el día 30 de diciembre a las 17 horas, en que será reintegrado al otro progenitor en el domicilio del mismo. - la segunda, desde el 30 de diciembre a las 17 horas hasta las 17 horas del día inmediato anterior a la reanudación del curso escolar, en el que el menor deberá permanecer en el domicilio materno. Cada uno de los progenitores estará con el hijo una de estas mitades, alternando cada año, correspondiendo en los años en que la Navidad recaiga en año impar, la primera mitad a la madre y la segunda al padre, y los años en que la Navidad recaiga en año par, la primera mitad al padre y la segunda a la madre. Vacaciones escolares de SEMANA SANTA: Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos mitades: La primera mitad, desde el Viernes de Dolores a la salida del centro escolar conforme al horario, hasta el Miércoles Santo a las 17 horas. La segunda mitad, desde el Miércoles Santo a las 17 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 17 horas. El periodo vacacional de Semana Santa comenzará con el progenitor al que le corresponda tenerlo ese fin de semana de acuerdo con el sistema de visitas intersemanales. Vacaciones de VERANO: Durante los meses de JULIO y AGOSTO los progenitores disfrutarán de la compañía del menor por semanas alternas. Los días del mes de JUNIO en que el menor ya disfrute de vacaciones escolares le corresponderá estar con el al progenitor que no vaya a estar en su compañía la 1a semana del mes de julio. Los días del mes de SEPTIEMBRE en que el menor continúe de vacaciones escolares le corresponderá estar con el al progenitor que no haya estado con el la última semana de agosto que la reintegrará al otro progenitor en su domicilio a las 17 horas del día inmediato anterior a la reanudación del curso escolar, en el que el menor deberá permanecer en el domicilio materno. En las visitas de fines de semanas y vacaciones, no así las visitas intersemanales, el reparto del menor se hará de tal forma que un progenitor recoja al menor en su domicilio habitual y el otro a su vez en el domicilio del otro progenitor a la finalización de la visita o estancia. Gastos extraordinarios Igualmente se deberá establecer la obligación de ambos progenitores de sufragar al 50% los gastos extraordinarios, entendiéndose por tales aquellos que no tienen una periodicidad prefijada, en cuanto a dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de modo que pudieran surgir o no, y que han de tener carácter necesario para el cuidado, desarrollo y formación del alimentista, en contraposición a lo superfluo o secundario, que pudiera tener el hijo, deberán ser satisfechos por ambos progenitores al 50%".
Con fecha 21/12/2022 se dictó auto del siguiente tenor literal:
"Se accede parcialmente a la rectificación interesada por DOÑA MARÍA NIEVES POZO MARTÍNEZ, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Dª Soledad y por DOÑA MARÍA NIEVES POZO MARTÍNEZ, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Dª Soledad respecto de la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2021 cuya parte dispositiva queda redactada como sigue: "Que debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio existente entre D. Adolfo, representado por la Procuradora Dña. Beatriz Madrid Soriano y asistido del letrado D. Isidro Salado Cabrera contra Dña. Soledad representada por la Procuradora Doña María Nieves Pozo Martínez y asistido del letrado D. Pilar Bravo Sánchez, con intervención del Ministerio Fiscal, por divorcio de los cónyuges con todos sus efectos inherentes. En cuanto a las medidas que deben regir el divorcio: 1).- La guarda y custodia del hijo menor, Artemio, de 7 años, se atribuye a la madre, con quien convivirá en la localidad de Córdoba, siendo su escolarización en esta localidad, que será en concreto en el CEIP DIRECCION000 de Córdoba. 2).- En cuanto a régimen de visitas para el padre: Se establece un régimen de visitas a celebrar durante los fines de semana alternos, desde la recogida del menor en el colegio los viernes a mediodía, hasta las veinte horas del domingo. Asimismo, dos visitas intersemanales la tarde de los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas. Se amplían las visitas de fines de semanas al día o días siguientes o anteriores cuando coincida con puente escolar. El día de Reyes Magos el progenitor al que no le corresponda estar con el hijo tal día, podrá estar con él desde las 13 a 19 horas. 3).- En concepto de pensión de alimentos a favor del hijo el padre deberá abonar la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (450 €) mensuales. Dicha cantidad deberá abonarse las 12 mensualidades del año, durante los cinco primeros días de cada mes, en la c.c. que designe la madre y actualizarse con efectos de 1 de enero de cada año, de conformidad con el incremento experimentado por el Índice de Precios al Consumo (IPC) y publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro pudiere sustituirle. 4). Régimen de Vacaciones: Vacaciones escolares de NAVIDAD: Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos mitades: - la primera, desde el día de comienzo de las vacaciones escolares navideñas según calendario escolar, desde la salida del centro escolar hasta el día 30 de diciembre a las 17 horas, en que será reintegrado al otro progenitor en el domicilio del mismo. - la segunda, desde el 30 de diciembre a las 17 horas hasta las 17 horas del día inmediato anterior a la reanudación del curso escolar, en el que el menor deberá permanecer en el domicilio materno. Cada uno de los progenitores estará con el hijo una de estas mitades, alternando cada año, correspondiendo en los años en que la Navidad recaiga en año impar, la primera mitad a la madre y la segunda al padre, y los años en que la Navidad recaiga en año par, la primera mitad al padre y la segunda a la madre. Vacaciones escolares de SEMANA SANTA: Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos mitades: La primera mitad, desde el Viernes de Dolores a la salida del centro escolar conforme al horario, hasta el Miércoles Santo a las 17 horas. La segunda mitad, desde el Miércoles Santo a las 17 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 17 horas. El periodo vacacional de Semana Santa comenzará con el progenitor al que le corresponda tenerlo ese fin de semana de acuerdo con el sistema de visitas intersemanales. Vacaciones de VERANO: Durante los meses de JULIO y AGOSTO los progenitores disfrutarán de la compañía del menor por semanas alternas. Los días del mes de JUNIO en que el menor ya disfrute de vacaciones escolares le corresponderá estar con el al progenitor que no vaya a estar en su compañía la 1a semana del mes de julio. Los días del mes de SEPTIEMBRE en que el menor continúe de vacaciones escolares le corresponderá estar con el al progenitor que no haya estado con el la última semana de agosto que la reintegrará al otro progenitor en su domicilio a las 17 horas del día inmediato anterior a la reanudación del curso escolar, en el que el menor deberá permanecer en el domicilio materno. En las visitas de fines de semanas y vacaciones, no así las visitas intersemanales, el reparto del menor se hará de tal forma que un progenitor recoja al menor en su domicilio habitual y el otro a su vez en el domicilio del otro progenitor a la finalización de la visita o estancia. Durante la vigencia de cada periodo vacacional, quedara en suspenso el régimen de visitas ordinario. A la finalización de cada periodo vacacional, corresponderá la guarda y custodia de los menores a aquel de los progenitores que no la hubiera disfrutado en la semana inmediatamente anterior al comienzo del periodo vacacional en cuestión. En todos los periodos vacacionales, el progenitor que vaya a pasar con su hijo el periodo que corresponda, los recogerá del domicilio en que hayan residido hasta ese momento y los reintegrara al mismo. En caso de viajes o desplazamientos fuera del lugar de residencia, ambos progenitores deberán comunicarse el lugar de estancia con el menor y facilitar la comunicación con los mismos. Gastos extraordinarios Igualmente se establece la obligación de ambos progenitores de sufragar al 50% los gastos extraordinarios, entendiéndose por tales aquellos que no tienen una periodicidad prefijada, en cuanto a dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de modo que pudieran surgir o no, y que han de tener carácter necesario para el cuidado, desarrollo y formación del alimentista, en contraposición a lo superfluo o secundario, que pudiera tener el hijo, deberán ser satisfechos por ambos progenitores al 50%. No procede atribución de la vivienda familiar.
SEGUNDO : Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó efectuándose el oportuno traslado con el resultado que obra en autos, remitiéndose posteriormente las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y habiéndose celebrado deliberación y fallo el día 22/6/2023.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución
PRIMERO .- En el presente procedimiento ha recaído la sentencia de 7 de noviembre de 2022 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Córdoba en el procedimiento de divorcio 30/22, por la que se acordaba la disolución del matrimonio entre D. Adolfo contra Dª. Soledad y en cuanto a las medidas que deben regir el divorcio:
1).- La guarda y custodia del hijo menor, Artemio, de 7 años, se atribuye a la madre, con quien convivirá en la localidad de Córdoba, siendo su escolarización en esta localidad, que será en concreto en el CEIP DIRECCION000 de Córdoba.
2).- En cuanto a régimen de visitas: Se establece un régimen de visitas a celebrar durante los fines de semana alternos, desde la recogida del menor en el colegio los viernes a mediodía, hasta las veinte horas del domingo. Asimismo, dos visitas intersemanales la tarde de los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas.
Se amplían las visitas de fines de semanas al día o días siguientes o anteriores cuando coincida con puente escolar.
El día de Reyes Magos el progenitor al que no le corresponda estar con el hijo tal día, podrá estar con él desde las 13 a
19 horas.
3).- En concepto de contribución a las cargas del matrimonio se fija 450 € mensuales.
4). Régimen de Vacaciones:
Vacaciones escolares de NAVIDAD: Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos mitades:
- la primera, desde el día de comienzo de las vacaciones escolares navideñas según calendario escolar, desde la salida del centro escolar hasta el día 30 de diciembre a las 17 horas, en que será reintegrado al otro progenitor en el domicilio del mismo.
- la segunda, desde el 30 de diciembre a las 17 horas hasta las 17 horas del día inmediato anterior a la reanudación del curso escolar, en el que el menor deberá permanecer en el domicilio materno.
Cada uno de los progenitores estará con el hijo una de estas mitades, alternando cada año, correspondiendo en los años en que la Navidad recaiga en año impar, la primera mitad a la madre y la segunda al padre, y los años en que la Navidad recaiga en año par, la primera mitad al padre y la segunda a la madre.
Vacaciones escolares de SEMANA SANTA: Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos mitades:
- La primera mitad, desde el Viernes de Dolores a la salida del centro escolar conforme al horario, hasta el Miércoles Santo a las 17 horas.
- La segunda mitad, desde el Miércoles Santo a las 17 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 17 horas.
El periodo vacacional de Semana Santa comenzará con el progenitor al que le corresponda tenerlo ese fin de semana de acuerdo con el sistema de visitas intersemanales.
Vacaciones de VERANO: Durante los meses de JULIO y AGOSTO los progenitores disfrutarán de la compañía del menor por semanas alternas.
Los días del mes de JUNIO en que el menor ya disfrute de
vacaciones escolares le corresponderá estar con el al progenitor que no vaya a estar en su compañía la 1a semana del mes de julio.
Los días del mes de SEPTIEMBRE en que el menor continúe de vacaciones escolares le corresponderá estar con el al progenitor que no haya estado con el la última semana de agosto que la reintegrará al otro progenitor en su domicilio a las 17 horas del día inmediato anterior a la reanudación del curso escolar, en el que el menor deberá permanecer en el domicilio materno.
En las visitas de fines de semanas y vacaciones, no así las visitas intersemanales, el reparto del menor se hará de tal forma que un progenitor recoja al menor en su domicilio habitual y el otro a su vez en el domicilio del otro progenitor a la finalización de la visita o estancia.
Gastos extraordinarios
Igualmente se deberá establecer la obligación de ambos progenitores de sufragar al 50% los gastos extraordinarios, entendiéndose por tales aquellos que no tienen una periodicidad prefijada, en cuanto a dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de modo que pudieran surgir o no, y que han de tener carácter necesario para el cuidado, desarrollo y formación del alimentista, en contraposición a lo superfluo o secundario, que pudiera tener el hijo, deberán ser satisfechos por ambos progenitores al 50%.
No procede atribución de la vivienda familiar.
SEGUNDO .- Frente a dicha sentencia, la procuradora Sra. Madrid Soriano en representación de D. Adolfo ha interpuesto recurso de apelación en el que alega: i) vulneración del artículo 92 del Código Civil, errónea valoración de la prueba, concurrencia de los requisitos necesarios para la atribución de la guarda y custodia compartida; ii) subsidiariamente interesa la guarda y custodia exclusiva a favor del padre y iii) subsidiariamente si se mantiene el régimen de visitas a favor de la madre, que los gastos de locomoción sean sufragados por ambos progenitores.
La procuradoras Sra. Pozo Martínez en representación de Dª. Soledad formuló impugnación a la sentencia respecto a la pensión de alimentos y al horario de visitas intersemanal.
TERCERO .- Resulta conveniente seguir un orden lógico de las cuestiones planteadas y en primer lugar debe examinarse el primer motivo de apelación formulado por D. Adolfo relativo a la vulneración del artículo 92 del Código Civil , errónea valoración de la prueba, concurrencia de los requisitos necesarios para la atribución de la guarda y custodia compartida.
CUARTO .- Para resolver sobre esta pretensión debemos señalar que este procedimiento se inició en virtud de demanda de divorcio formulada por D. Adolfo en el que interesaba la atribución de la guarda exclusiva respecto a su hijo Artemio (nacido el NUM000 de 2014).
En la contestación a la demanda de Dª. Soledad interés la atribución a la madre de la guarda exclusiva respecto a su hijo.
En el acto de la vista, el demandante ratificó la pretensión contenida la demanda respecto a la guarda paterna exclusiva.
En el recurso de apelación interesa por primera vez la pretensión de guarda y custodia compartida.
QUINTO .- Respecto a la formulación de pretensiones fuera del momento procesal procedente en el ámbito de los procesos de familia, la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de diciembre de 2020 ha señalado que:
" Es necesario subrayar ahora que este tribunal desde sus inicios ya se ha pronunciado sobre la influencia del efecto preclusivo de las actuaciones procesales en los procesos de familia. Así, en la STC 120/1984, de 10 de diciembre , se declaró que en este tipo de litigios y aunque la parte demandante no haya suscitado alguno de los problemas relacionados con el asunto principal, no por ello el juez debe verse obligado a silenciarlo en su sentencia o a considerar como una reconversión de la petición formulada. A tal propósito se subrayó que "[n]o es ocioso traer a colación aquí alguna somera reflexión en orden al carácter de todo proceso matrimonial, en el que se dan elementos no dispositivos, sino de ius cogens, precisamente por derivar y ser un instrumento al servicio del Derecho de familia. No se puede transitar por él y ampararse en sus peculiaridades para olvidarse de ellas a la hora de los efectos de la sentencia que ponga fin a la relación conyugal, apelando entonces a los principios dispositivo y rogatorio del proceso civil español".
SEXTO .- Por lo tanto, esta Sala debe examinar esta pretensión de la custodia compartida.
SEPTIMO .- Con carácter general sobre la procedencia del establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida este Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencias anteriores (desde la sentencia de 25 de marzo de 2015 ) indicando:
"Respecto de la primera cuestión, no podemos sino reproducir lo que declara la reciente Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 , diciendo: "La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril, 30 de octubre y 18 de noviembre 2014, entre otras"."
OCTAVO .- Por lo tanto, salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida. Tal y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015 :
" Con el sistema de custodia compartida:
a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia."
NOVENO .- En el caso que nos ocupa consta la concurrencia de circunstancias especiales que desaconsejen el ejercicio de la guarda y custodia compartida.
DECIMO .- Así tenemos que el domicilio habitual de la madre, dada su condición de profesora interina con cambio de destino profesional cada año entre las provincias de Sevilla y Córdoba, se encuentra en la vivienda propiedad de sus padres en la ciudad de Córdoba, donde se encuentra escolarizado el menor en virtud de la autorización judicial concedida mediante auto de 5 de octubre de 2021 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Córdoba, atribuyendo a la madre la facultad de decir la elección del centro escolar.
Por otro lado, el domicilio del progenitor se encuentra en la localidad de DIRECCION001 que se encuentra a 60 kilómetros de distancia y a 1 hora de viaje por carretera (según DIRECCION002), lo que hace inviable el establecimiento de un régimen de custodia compartida y conduce a la desestimación de la primera cuestión planteada en el recurso de apelación.
DECIMOPRIMERO .- Con carácter subsidiario se formula en el recurso de apelación la solicitud de guarda y custodia exclusiva a favor del padre.
DECIMOSEGUNDO .- El propio apelante reconoce en su recurso que la progenitora, profesora interina de Educación Secundaria, ha tenido destinos en diversas localidades de las provincias de Sevilla y Córdoba, lo que ha determinado una cierta itinerancia residencial.
DECIMOTERCERO .- Así tenemos que el domicilio familiar se encontraba en la vivienda privativa del Sr. Adolfo en la localidad de DIRECCION001.
Ahora bien (tal y como se reconoce en el recurso de apelación):
- En el curso escolar 2017-2018, la Sra. Soledad fue destinada a DIRECCION003, residiendo con su hijo de tres años en la vivienda propiedad de sus padres en Córdoba de lunes a viernes y regresando al domicilio familiar en DIRECCION001 los fines de semana.
- En el curso 2018 2019, estuvo destinada en DIRECCION004, residiendo de lunes a viernes en DIRECCION005 y su hijo de cuatro años residía en Córdoba con sus abuelos maternos, regresando la madre y el hijo al domicilio familiar los fines de semanas.
- En el curso 2019/2020, la madre fue destinada a DIRECCION009 y como consecuencia de la pandemia desarrolló su actividad mediante teletrabajo, por lo que todos residieron en el domicilio familiar en DIRECCION001.
- En el curso 2021-2022 fue destinada a DIRECCION006, habiéndose producido el cese de la convivencia conyugal en agosto de 2021 y la madre y el hijo residían en Córdoba junto con los abuelos maternos.
- En el curso 2022-23 la madre ha sido destinada a DIRECCION007, manteniendo el mismo régimen residencial.
DECIMOCUARTO .- Con estos datos ya podemos afirmar que antes que se produjera el cese de la convivencia familiar, existía cierto consenso en cuanto que el menor y la madre residiera la mayor parte de la semana (los días laborables) juntos en la localidad de Córdoba.
DECIMOQUINTO .- Así, tenemos que el menor se encuentra escolarizado desde hace varios años en un centro escolar de Córdoba y la madre estaba empadronada en el domicilio de sus padres en Córdoba desde diciembre del 2017.
DECIMOSEXTO .- A ello hay que añadir que el auto firme de 5 de octubre de 2021 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Córdoba atribuye a la madre la faculta de decidir la elección del centro escolar.
DECIMOSEPTIMO .- También debemos considerar que la madre cuenta en la localidad de Córdoba con apoyo familiar suficiente para atender a su hijo, dado que los abuelos se han trasladado a dicha localidad, como ya hicieron en años anteriores en que la madre tenía que desplazarse desde Córdoba a la población de destino.
DECIMOCTAVO .- Por lo tanto, todas estas circunstancias relativas a la existencia de una previa convivencia de guarda exclusiva entre la madre y el hijo cuando aún no se había producido el cese de la convivencia familiar, la previa escolarización en la ciudad de Córdoba donde reside la madre a la que corresponde la facultad de elección del centro escolar, frente a la ausencia de una situación semejante por parte del padre (convivencia exclusiva con su hijo) en la época que la madre tenía su destino escolar en otra localidad que le implicaba residir fuera del domicilio familiar, justifica la procedencia de la decisión adoptada por el juzgador de instancia y la desestimación de este motivo de apelación.
DECIMONOVENO .- Plantea Dª. Soledad en su impugnación a sentencia la impugnación de la pensión de alimentos fijada en 450 euros mensuales .
VIGESIMO .- Respecto a los ingresos económicos de la Sra. Soledad existe conformidad en que la misma percibe unos 2.000 € netos mensuales.
VIGESIMOPRIMERO .- La controversia se refiere a los recursos económicos del Sr. Adolfo.
VIGESIMOSEGUNDO .- Plantea la parte impugnante que el Sr. Adolfo ha percibido ayudas y subvenciones agrícolas por importe de 161.348,72 € en el periodo de marzo de 2019 a 2023, siendo titular además de 30 reses, un tractor valorado en 55.000 €, titular de la empresa DIRECCION008., en la que aparecen 121.162 76 € como gastos de personal en el año 2020 y dado que contaba con 6,13 personas empleadas resultaría que él como trabajador de la empresa, percibiría una suma de 18.916, 61 € como mínimo. Por otro lado también imputa al Sr. Adolfo diversos depósitos en cuentas bancarias, vehículos y la vivienda que fue domicilio familiar.
VIGESIMOTERCERO .- Debemos señalar que, según la información más reciente consistente en los datos de la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del Sr. Adolfo, aparece que percibió unos rendimientos de trabajo de 2.549,61 € en el ejercicio 2020 y unos rendimientos de su actividad agrícola por importe de 8.604,07 €.
VIGESIMOCUARTO. - Debemos destacar que no consta la titularidad de los vehículos que le imputa la parte impugnante.
VIGESIMOQUINTO .- Por otro lado respecto a las ayudas y subvenciones de la actividad agrícola debemos señalar que no se trata de ingresos directos, encontrándose las mismas incluidas dentro de los rendimientos declarados en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, si bien con la matización que no se trata de un cálculo exacto en cuanto que se realiza mediante módulos.
VIGESIMOSEXTO .- Tampoco puede admitirse la pretensión de la parte impugnante de calcular unos ingresos superiores a los declarados mediante la división aritmética de los gastos salariales de la empresa entre el número de trabajadores.
VIGESIMOSEPTIMO .- Por lo tanto, teniendo presente los datos oficiales y que sí resultan debidamente acreditados, resultaba razonable la decisión del Juzgado de 1ª Instancia, por lo que procede desestimar este motivo de apelación.
VIGESIMOCTAVO .- También plantea la Sra. Soledad l a impugnación del régimen de visitas intersemanal atendiendo al informe de detectives que aportaba en la impugnación de la sentencia, del que resultaba que el periodo de visitas intersemanal el menor se encontraba la mayor parte del tiempo en el interior del vehículo con el padre.
VIGESIMONOVENO .- Sin perjuicio de los motivos que justificaron la inadmisión de dicha medio probatorio y que se recogieron en los autos de 11 de abril y 10 de mayo de 2023 a los cuales nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias, en cualquier caso nos encontraríamos ante cuestiones propias de la ejecución de sentencias que podrían, en su caso, dar lugar si resultaran acreditadas, a las consecuencias previstas en el artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por lo tanto procede desestimar este motivo de impugnación a la sentencia.
TRIGESIMO .- Nos resta por examinar la última cuestión planteada por la parte apelante (D. Adolfo) relativa a que si se mantiene la guarda y custodia exclusiva materna y el régimen de visitas intersemanal en favor del padre, los gastos de locomoción sean sufragados por ambos progenitores.
TRIGISMOPRIMERO .- Nos encontramos ante una cuestión que ya sido resuelta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia de 16 de mayo de 2017 en la que se indica que:
" cuando no exista un acuerdo entre por los progenitores que sea manifiesto para el menor... Es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar la medida singular más adecuada en interés del menor ( sentencias de 26 de mayo de 2014 , 19 de noviembre de 2014 y 27 de septiembre de 2016 )"
TRIGESIMOSEGUNDO .- En el presente supuesto, a falta de acuerdo entre los progenitores en cuanto a la forma de distribución de los gastos de desplazamiento intersemanal (únicos a los que se refiere el recurso de apelación), procede establecer el siguiente régimen:
- Los martes y jueves el padre recogerá al menor en el colegio y la madre recogerá al menor a las 20.30 horas en el domicilio del padre.
TRIGESIMOTERCERO. - Por lo que se refiere a las costas del recurso de apelación y de impugnación de la sentencia, dada la especial naturaleza de esta clase de procedimiento no procede hacer especial pronunciamiento.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.
