Sentencia Civil 846/2022 del Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 998/2022 de 27 de septiembre del 2022

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO.- Se trata en este caso de reclamación de daños y perjuicios sufridos derivada de responsabilidad extracontractual por adquisición de veinticinco camiones en fechas comprendidas entre el 27.2.2004 hasta el 29.12.2011 un camión en fecha 11.1.2001 contrato de leasing que se han aportado (documentos n. 3 y 4), comprendidos en Decisión de la Comisión Europea de 19.7.2016, Asunto AT.39824 (en adelante la Decisión) que sancionó a diversas entidades, entre ellas, la demandada por conductas contrarias a la competencia en lo que se ha denominado cártel de los camiones.

La sentencia ha venido a estimar la demanda en los términos indicados.

El recurso de apelación se fundamenta en los siguientes motivos (i) infracción legal por aplicación incorrecta del artículo 1902 y jurisprudencia al respecto al presumir la sentencia la existencia de nexo causal entre la conducta sancionada por la Decisión y el supuesto daño; (ii) infracción legal al realizar la sentencia una "estimación judicial" del daño; y (iii) incongruencia extra petita de la sentencia por haberse basado en hechos y datos que no han sido objeto de discusión en este procedimiento; y (vi) errónea valoración de la prueba del informe pericial de KPMG aportado por la demandada.

SEGUNDO.- AUSENCIA DE DAÑO DERIVADO DE LA DECISIÓN SANCIONADORA O DE LAS CONDUCTAS EN ELLA CONTEMPLADAS .-

I.- Es el perjudicado el que ha de acreditar la realidad del daño cuya reparación interesa en su demanda, el tema se centra es si a la respuesta afirmativa que da la sentencia se ha llegado prescindiendo de prueba alguna. Evidentemente en tanto que la Decisión no afirma la existencia del daño, no bastará remitirse a lo que esta dispone, puesto que ese no es su objeto, pero si describe una serie de hechos (parágrafos 28 a 30 y 46 a 60) que son ilustrativas de las conductas desarrolladas por las entidades implicadas en este cártel.

Precisamente en tanto que son realmente hechos que allí se consideraron probados con intervención de las entidades afectadas que se han aquietado a esa Decisión, al margen del reconocimiento que había tras su solicitud de transacción, son de los que necesariamente se ha de partir y sería en estos procedimientos en los que se ejercitan la acción follow on donde se tendrá que decidir sobre si existen o no esos daños en quien se presente como perjudicado y, en su caso, cuantificarlos.

Ya decía la STS 651/2013 de 7.11 a propósito de la vinculación en este tipo procedimientos en el que se reclaman daños y perjuicios de concretos particulares o empresas afectados por las conductas anticompetitivas objeto de sanción por la autoridad, nacional o comunitaria, competente, y objeto de posterior resolución judicial al ser impugnada la decisión de aquélla, vino a decir que " [e]sta vinculación a los hechos considerados probados en anteriores resoluciones judiciales (en este caso, la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que confirmó la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia) tiene mayor sentido aun en un sistema como el del art. 13.2 de la Ley16/1989, de Defensa de la Competencia , que es calificado como de "follow on claims", en el que los perjudicados ejercitan la acción de indemnización de daños y perjuicios una vez que ha quedado firme la sentencia de la jurisdicción contencioso- administrativa que ha decidido si concurría la conducta ilícita por contravenir la Ley de Defensa de la Competencia, para lo cual era preciso partir de los hechos constitutivos de la conducta calificada como ilícita por anticompetitiva". Y viene a concluir que " es la práctica restrictiva de la competencia prohibida por la normativa tanto nacional como comunitaria, y esa es la base fáctica sobre la que ha de partirse para la resolución de la reclamación".

Aquí no ha existido resolución judicial que resolviera una impugnación de esa Decisión, pero ello nos remite a los hechos que se consideran base de la infracción y sanción allí establecida y, como decíamos, consentidos por las afectadas.

II.- Lo que se dice en la Decisión (parágrafo 85) sobre "efectos en el comercio" no tiene aquí relevancia pues sirva para indicar el espacio económico en el que incide la conducta, en este caso en el EEE, y relevante para afirmar la competencia de la Comisión.

Pero también dice (parágrafo 30) que pese al grado de transparencia del mercado de camiones (al que se refería el anterior parágrafo) "subsistía incertidumbre" sobre " el comportamiento comercial futuro de los competidores y, en particular, las intenciones de cada uno de ellos en relación con posibles cambios en sus precios y en sus listas de precios brutos", y es precisamente esa incertidumbre la que se vino a hacer desaparecer o a reducirse con las conductas sancionadas y durante un largo periodo de tiempo (1997 a 2011), concretamente:

.-el intercambio de listas de precios brutos, información sobre precios brutos e intercambio de configuradores de camiones (parágrafo 46) lo que permitió a través de técnicas de inteligencia de mercado " calcular mejor los precios netos actuales aproximados de sus competidores" (parágrafo 47), permitiendo comparara las ofertas propias con la de los competidores (parágrafo 48).

.-se desarrollaron reuniones " sobre precios, incrementos de precio e introducción de los nuevos estándares de emisión hasta 2004" (parágrafo 49).

.-estas conductas " comprendieron acuerdos y/o prácticadas concertadas en materia de precios e incremento de precios brutos, al objeto de lograr un alineamiento de los precios en el EEE, así como en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisión exigidas por las normas EURO 3 a 6", así como " sobre el calendario e introduccicón y el recargo a aplicar en relación con la tecnología de emisionres exigida...", "de los incrementos de precios que tenían previto aplicar a cada uno de ellos" (parágrafo 50), incluso sobre " la posibilidad de aprovechar la introducción del euro para reducir los descuentos", y el incremento de precios en un determinado pais donde los precios eran más bajos (parágrafo 53).

.-estos intercambios permitieron a las sancionadas " tomar en consideración la inforamación intercambiada para sus procesos internos de planificación, así como a efectos de planificar los incrementos de precios brutos para el año natural siguiente" y " podría haber influido en la estrategia de posicionamiento en el mercado en materia de precios, de algunos de los nuevos productos" de aquellas (parágrafo 58).

III.- Pero si buscamos una interpretación autorizada sobre lo que viene a entender la Decisión base de este procedimiento contamos con que habiéndose recurrido la Decisión de la Comisión Europea de 27.9.2017 que sanciona a Scania (única marca que quedó fuera del proceso de transacción que culminó en la Decisión de 17.9.2016), esta sancionada [[1] Cabe recurso de casación y se ha interpuesto. https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num= C-251/22&language=es] por la STGUE de 2.2.2022 [[2] «https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=253221&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=109626» No aparece publicada versión en castellano.] y sobre la formación de precios , cuando dice que "[t] he Commission finds that, although the final price paid by customers may vary (for example, because of the application of different rebates at different levels of the distribution chain), all the prices applicable at each stage of the distribution chain derive directly (in the case of the transfer price between the headquarters and the distributor) or indirectly (in the case of the price paid by the dealer to the distributor or in the case of the price paid by the end customer) from the initial gross price. It is thus apparent, according to the Commission, that the initial gross price lists set by the headquarters are a common and fundamental component of the calculation of the prices applicable at each stage of the national distribution channels throughout Europe (recital 38 of the contested decision). The Commission states that all the parties, with the exception of [confidential], established, between 2000 and 2006, gross price lists made up of harmonised gross prices throughout the EEA (recital 40 of the contested decision)" (parágrafo 22).

De lo anterior podemos extraer dos consecuencias, primera, que la Decisión no se refiere nunca a los precios de venta al consumidor final sino a conductas de compartir información sobre precios brutos, y segunda, que los precios brutos que sí fija cada fabricante afectan, no a los clientes directos, ni sino a los indirectos, esto es a los precios de los distintos niveles posteriores, también al consumidor final.

IV.- Desde este soporte fáctico que constituye presupuesto de la respuesta judicial a las reclamaciones de daños y perjuicios, adelantamos que, a juicio de esta Sala y como ya ha recogido en sus sentencias de 15.1.2021, recurso 1030/2020 y 6.7.2021, recurso 774/2021, se entiende que sí se puede afirmar que se produjo daño efectivo a los clientes, directos o indirectos, de las sancionadas.

Podemos decir que existe una máxima de la experiencia indica que cuando empresas competidoras en un mismo sector y ámbito territorial, en este caso el EEA, y que lo copan, pasan a tener conversaciones en los términos que se recogen ya en la DCE de 2016 (nos remitimos a lo antes indicado), y aun más explícitamente en la de 2017, no ya sólo sobre cómo se van a introducir en sus productos los dispositivos exigidos por la normativa europea sobre reducción de emisiones, sino sobre precios brutos y configuración de los distintos modelos, y se van indicando unos a otros cuando cada empresa se van a establecer nuevos precios, incluso (caso de Francia) se ponen de acuerdo para elevar allí los precios directamente, es porque tratan de incidir en el precio de sus productos convergentes en el mercado, buscan un beneficio con unos mayores precios de sus productos, que, en otro caso, no obtendrían o en menor cuantía, pues cada cual tenía que elaborar su estrategia para seguir en el mercado, mejorar su posición e incrementar sus beneficios, lo que es perfectamente legítimo, lo que le supondrá en algún momento reducción de precios o retraso en su elevación por incremento de costes, para hacerse más atractivo al comprador, pues el hecho de que la compra del tipo camiones al que se refería el "cártel" no sea cíclica se puede aceptar si nos referimos a periodos propios de otros productos menos duraderos o de reiterado consumo, pero ello no quita para que todas las empresas del sector, cuenten con los estudios pertinentes sobre el volumen de compras que en el EEA se van a realizar, independientemente de los momentos de crisis económica, siendo un escenario cambiante el del mercado y que han de contemplar como le es exigible como profesionales diligentes en su actividad.

Por lo tanto, acreditadas estas conductas con los acuerdos sobre comunicación de precios y fechas de su establecimiento por cada fabricante, al tiempo que afectan al mercado y de ahí la sanción que se les impuso, también lo hace a los precios que el consumidor de sus productos paga y que ve como la otra parte en el contrato que pretende y que está constituida por esa pluralidad de empresas, tienen perfecto conocimiento recíproco de la política de precios. Esto es, se trata de conductas que no sólo causan daños al mercado, al eliminar o reducir la competencia, sino al comprador que al no existir competencia o verse mermada en virtud de la información y acuerdos alcanzados entre los fabricantes pagará un mayor precio que el que tendría que abonar de no haber existido esas conductas. Es por lo que se ha de compartir lo que dice la SAP de Barcelona citada en la recurrida, "[s] i se llevan a cabo prácticas anticompetitivas (cualquiera que sea su naturaleza) es para obtener provecho con ellas y al provecho de una parte se suele corresponder el perjuicio de la otra". No tienen otro sentido ese tipo de acuerdos y contactos entre competidores, por más que exista competencia entre los concesionarios o incluso entre los distribuidores no controlados por la fabricante, por lo que el precio sobre el que estos dos últimos han de desarrollar su actividad parten de los precios brutos y calendario del fabricante, pues han de tener un margen que retribuya su actividad y los mantenga en el mercado a su vez, sin que se pueda excluir, a propósito del abanico de descuentos que finalmente ofrezcan al comprador final, que estos no se hagan, se harán o no en diferentes cantidades según el margen de que dispongan, debiéndose de recordar que se sancionan a los fabricantes por las conductas prohibidas que han realizado con merma de la libre competencia entre ellas, lo que no quita que ésta siga existiendo entre los distintos distribuidores o concesionarios, que actuarán a otro nivel y cada uno con una política más o menos agresiva en materia de precios, que también puede ir acompañada de menores costes en la actividad que desarrollan o simplemente con contentarse con un menor beneficio, a costa de que realice de esa manera un mayor número de operaciones. Un ejemplo gráfico, el acuerdo entre los productores de carne afectará a la actuación en el mercado de la carne que le es propia, proporcionarla a los distribuidores que venderán al comprador final o a vendedores que harán lo propio, sin que estos dos últimos sean competidores de los productores, sino de los que se encuentran en su mismo nivel en el mercado.

V.- Una vez que se ha hecho mención a criterios sobre esta materia expuesto en sentencias del Tribunales alemanes, contamos con que en Derecho Alemán se reconoce lo antes expuesto en el parágrafo 33 apartado tercero párrafo quinto de la Ley de Defensa de la Competencia, en redacción vigente en 2005, cuando dice que en este tipo de situaciones " deberá tomarse en consideración la regla de experiencia de que los precios alcanzados en el marco de un cártel son de media superiores a los que se habrían alcanzado en ausencia del acuerdo restrictivo, aun en caso de que no se haya producido una coordinación de los precios de transacción".

En atención a ello la sentencia del Tribunal Supremo alemán de 23.9.2020[[3] «http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&nr=113517&pos=0&anz=1» Inglés: https://carteldamageclaims.com/wp-content/uploads/2021/01/German-Supreme-Court-judgment-of-23.9.2020-KZR-35-19-Trucks-Cartel-office-translation-EN.pdf], vino a a aceptar la presunción de incidencia en los precios de conductas colusorias aun cuando únicamente tengan por objeto el intercambio de información sobre precios brutos, de forma que la mera existencia del cártel implica la existencia del daño, siempre que los argumentos de los miembros del cártel resulten infundados por motivos de hechos o de derecho. Después precisa que las declaraciones de la Comisión aceptan que los precios de la lista constituían el punto de partida para la determinación de los precios y permitían estimar los precios netos de los competidores, conforme a los objetivos del cártel que reconoce la Comisión, entre ellos la eliminación parcial de la competencia, al margen de concurrieran numerosos factores adicionales. Se asumen estas conclusiones en cuanto derivadas de lo que racionalmente cabe inferir de la existencia de esos prolongados contactos entre empresas competidoras, y de lo que la propia Decisión dispone. En este procedimiento no es objeto de discusión la existencia de intercambio de precios brutos.

La Guía Práctica publicada por la Comisión es especialmente clara cuando dice: "[i] nfringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener substanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y por consiguiente, en sus clientes". Se remite igualmente a pruebas empíricas encargadas por ella recogiendo sus conclusiones a las que nos remitimos, así como los comentarios que sobre ellos incluye (parágrafos 142 a 145).

VI.- La referencia que se hace en la sentencia a la Decisión de 27.9.2017 relativa a Scania en este mismo cártel, no supone ni indefensión alguna para la parte demandada, ni traer aquí argumentos propios de otra conducta distinta a la de la entidad aquí demandada.

La sentencia deja meridianamente claro que parte de la DCE de 19.4.2016 al que objeto de partir de que la entidad demandada ha sido condenada (aun sin multa) como partícipe en esas conductas colusorias que describe y realizadas por una pluralidad de empresas, resolviendo aquella decisión, no la de SCANIA de 29.7.2017 (en adelante DCE de 2017), un expediente en el que vino a proporcionar pruebas sobre esas conductas, librándose de la multa (caso de la demandada, ver parágrafo 31 y 45 DEC de 2016), o se avinieron a transigir la cuestión, contando con los beneficios que allí se describen, y que no obtendrían de haber sido litigioso el expediente como ha ocurrido con otras empresas, caso de la DCE de 2017. Es por ello por lo que ésta haya sido más explícita sobre en qué consistieron esas conductas, y son esos apartados, los referidos a las conductas del "cártel" en general, los que recoge la sentencia apelada.

Por lo tanto, la sentencia no es que utilice una DCE u otra, sino que parte de lo que en ellas se decida y para cuanto aquí interesa, es la participación en esas conductas de la demandada. Ello no quita para que, examinadas las conductas concurrentes de una pluralidad de entidades, en caso de falta de transacción, tenga que ser más explícita, y de ahí que se ha dicho que eso es lo que ocurre con al DCE relativa a SCANIA, a la hora de describir las conductas que la Comisión apreció en ese "cártel" (páginas 6, 7, 8 y 19) con partes no publicadas por " confidenciality claim pending" , que es lo que específicamente afecte a esa tercera entidad que ha impugnado la DCE. De ahí que la transcripción que hace de apartados de la DCE de 2017 no puede tener el significado que la parte insinúa. Pero es que en la DCE de 2016 ya decía que "[t] he infringement of collusive arrangements on principg and gross price increases en the EEA for medium and heavy trucks" (apartado 2), o que las entidades sancionadas " applies a gross price list with harmonised gross list prices across the EEA" (apartado 1.28), también "[b] y exchanging current gross prices and gross price lists, combined with other information gathered through market intelligence, the Addressees were better able to calculate their competitors' approximate current net prices - depending on the quality of the market intelligence at their disposal" (parágrafo 47), o cuando dice que "[t] hese collusive arrangements included agreements and/or concerted practices on pricing and gross price increases in order to align gross prices in the EEA and the timing and the passing on of costs for the introduction of emission technologies required by EURO 3 to 6 standards" (parágrafo 50), insistiendo después en " the regular detailed discussions on future gross price increases, the relevant Addressees exchanged information on harmonising gross price lists for the EEA" (páragrafo 51), o la específica mención que se hace a acuerdo para elevar los precios en Francia (parágrafo 53), o la mención a planes futuros de aumento de precios (parágrafo 57).

VII.- Lo que plantea la parte para entender que no queda acreditada ni la existencia del daño, ni, en su caso, la cuantía de este, es perfectamente conocido por la entidad recurrente que, por un lado, cuenta con el precio de venta de fábrica de los camiones y su evolución durante todo este periodo, a que se refiere este procedimiento, y por otro, con la adecuada identificación de esos camiones que ha vendido bien a un distribuidor propio o ajeno, al que ese vendedor independiente que se dice los ha vendido a la entidad demandante, por lo que sabe perfectamente a qué precio los vendió ella, conoce la factura abonada por la demandante y si hay otros intermediarios, tiene la disponibilidad y facilidad probatoria a que se alude en el art 217.7 LEC para precisar esos otros precios que se han venido fijando hasta la entidad demandante. Es por ello que lo que plantea sobre esa distinta política de descuentos de los distintos distribuidores se convierte en una mera cortina de humo que la propia parte trata de amplificar, para que no se puedan entender acreditados los presupuestos de la acción ejercitada, pero cuya eliminación o superación está a su alcance, por lo que no cabe aquí hablar de la existencia de una falta de prueba de la parte demandante, sino de falta de prueba también a cargo de la demandada de esos sucesivos precios para llegar a justificar lo que alega. Aun más, podemos decir que si pudiendo suministrar esos datos para determinar el concreto daño que en las operaciones a que se refiere este procedimiento se ha producido, ni los aporta, ni hace por donde se incorporen al procedimiento, lo que podemos entender que es porque entiende que efectivamente ese sobreprecio inicial en la venta de cada camión, ha repercutido en el precio final que pagó la demandante por cada uno de ellos, sin que se pueda pensar que el distribuidor o vendedor final vendan a pérdidas, pues lo que se entiende es que en base a esas puestas en común, cuando menos, de precios brutos, el precio del fabricante se elevó. La necesidad de entenderlo así es aun más evidente cuando la prohibición de conductas colusorias conforme a los artículos 101 y 102 TFJUE, se ve complementada por el principio de efectividad en orden a que los daños causados a los compradores en ese mercado afectado por ese proceder que se ha establecido y sancionado a nivel comunitario, sean efectivamente reparados a los efectivos perjudicados, aquí los compradores de esos camiones afectados por los acuerdos y comunicaciones que las entidades integrantes del cártel han venido teniendo durante catorce años, de lo que es buena muestra ese artículo 17.1 de la Directiva traspuesto en el artículo 76.2 LCD.

Con lo anterior hemos de indicar que se desvanece todo lo que se plantea sobre la falta de prueba de la existencia del daño, bien sea por vía de presunciones conforme al artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien de la aplicación de la doctrina ex re ipsa.

Por lo tanto, ha de desestimarse este motivo.

TERCERO.- PROCEDENCIA DE LA ESTIMACIÓN JUDICIAL DE LOS DAÑOS.- No hay mención alguna en la sentencia apelada a propósito de aplicación de norma alguna sobre la Directiva de Daños, ni de su trasposición en nuestro país, fundamentalmente el artículo 76 LCD, y si de la doctrina " ex re ipsa" con la remisión y transcripción a la SAP de Barcelona, Sec. 15, 64/2020 de 13.1 (FJ 8, página 26).

La doctrina indicada es de aplicación excepcional ante la regla de que los daños han de acreditarse ( STS 30.1.2008, recurso 4903/2000, citada por la 330/2013 de 25.6), y mantiene la posibilidad de nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes y estima correcta la presunción de existencia del daño únicamente cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan reales y efectivos, supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes, sin que sea precisa prueba sobre la realidad del daño, aunque no sobre el montante a que ha de ascender la indemnización con la que se trate de reparar el mismo ( SsTS 18.11.2014, 21.10.2014, entre otras).

En cuanto a la procedencia de la aplicación de la doctrina indicada, nos hemos de remitir a lo expuesto en el fundamento jurídico segundo apartado IV.

Sobre la procedencia de la estimación judicial del daño que se hace en la sentencia, se ha de dar una respuesta afirmativa.

El artículo 17.1 de la Directiva 2014/104, tras establecer la obligación de los Estados de evitar que los estándares de prueba necesarios ni la carga de la prueba " hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios" ,añade que "[l] os Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles ".

Sobre la aplicación de este precepto la STJUE 22.6.2022, C-267/20, ha dado una respuesta afirmativa en caso de acción basada en infracción del Derecho de la competencia finalizada antes de la entrada en vigor de aquella Directiva, siempre que se ejercite después de la vigencia de la normativa de trasposición, aquí el RDL 9/2017 que entró en vigor el 27.5.2017, habiéndose presentado la demanda con fecha 22.1.2020. Por lo tanto, es legítima la estimación judicial de los daños de este tipo de conductas y así se ha hecho en la sentencia apelada, tras considerar irrelevante para el objeto de este procedimiento la pericial aportada por la parte demandante.

Por lo tanto, también ha de desestimarse este motivo.

CUARTO.- INCONGRUENCIA EXTRA PETITA E INFRACCIÓN DE LOS ARTS 216 Y 218 LEC.- En tanto que la incongruencia hace referencia en general a falta de acomodo entre los pedido y lo concedido en sentencia, y la que en este caso se invoca es la extra petita, a propósito de que se decide al margen de lo solicitado por las partes ( STS 509/2022 de 28.6 que se remite a las anteriores sentencias 604/2019 de 12.11, 31/2020 de 21.1, 267/2020 de 9.6, 526/2020 de 14.10, 37/2021 de 1.2, 751/2021 de 2.11, 202/2022 de 14.3 y 364/2022 de 4.5) , entendemos que ese vicio procesal de la sentencia que se invoca no es tal, y que, en tanto se refiere a utilización de hechos y documentos no incorporados al procedimiento, a lo que se hace referencia es a que no se ha respetado la delimitación fáctica del objeto controvertido y al material probatorio aportado, lo que haría referencia otra cosa, en concreto a que se han tenido en cuenta hechos ajenos al procedimiento y a la la falta de prueba admitida y practicada en la que se pueda basar la sentencia para llegar a las conclusiones finalmente mantenidas. Si podría tener encaje esta alegacion en los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Sobre la utilización del informe Oxera de 2009, la parte hace mención a esta circunstancia en su contestación(página 33) y para contrarrestar habla del informe Oxera pero ya de 2.52019, por lo que no hay indefensión alguna para la parte puesto que se trata de cuestión sobre la que la parte incide y manifiesta un conocimiento, cuya ausencia sería lo relevante para que su alegación tuviera otra acogida. Pero es que lo que hace la sentencia en orden a proceder a la estimación judicial del daño es seguir el criterio que expone la SAP de Valencia que cita y transcribe, que acepta en este caso al igual que lo ha hecho en otros. Aquí se trata de razones que pueda exponer ese informe y que fueron tenidas en cuenta por esa otra sentencia para, junto con otros argumentos, fundar su decisión. No cabe hablar, pues, de incongruencia extra petita, ni de indefensión causada a la entidad demandada por las referencias contenidas en esa otra resolución a ese informe, del que ya era conocedora y citaba la parte demandada al contestar la demanda, pues no tiene otra explicación la mención y utilización que hace la parte a ese otro informe, Oxera 2019.

Evidentemente, aquí se han utilizado, transcribiéndolas, multitud de sentencias sobre esta materia, y finalmente se han utilizado esa estimación judicial, prescindiendo de las periciales practicadas, lo que no determina sin más la desestimación de la demanda puesto que, como hemos dicho cabe la estimación judicial por aceptación expresa para conductas terminadas con anterioridad a la Directiva 2014/104 y el RDL 9/2017 que la traspuso a Derecho interno, sin que ello, como antes se indicado, suponga que el Tribunal supla la actividad probatoria de las partes ni pierda su imparcialidad , sino que da respuesta a las cuestiones que se le someten conforme a criterios que está expresamente autorizado en esta materia concreta por normativa específica.

Por lo expuesto procede la desestimación de este motivo.

QUINTO.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.- Desestimado el recurso, p rocede la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada con pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.