Sentencia Civil 279/2023 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 132/2022 de 28 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimando la demanda y partiendo de que ha de dudarse seriamente de que las participaciones preferentes sean un instrumento apto como producto de inversión para clientes minorista, incide en el deber de información que protege el inversor (fundamento jurídico cuarto) y como el Tribunal Supremo ha examinado el deber de información desplegado por Bankia en supuestos idénticos (fundamento jurídico quinto), declara la nulidad de los contratos tal como aparece transcrito en los precedentes antecedentes de hecho.

En efecto, al considerar acreditado que la Sra. Belen, en la fase precontractual no fue informada adecuadamente de los distintos escenarios negativos que podían presentarse en el futuro, y por tanto, la contratación del producto se hizo únicamente en base a las bondades que presentaba, es decir, una alta rentabilidad respaldada con la solvencia de la entidad emisora, declara la nulidad del contrato con obligación de restablecerse las pretensiones.

Contra la referida sentencia se alza la parte demandada esgrimiendo un único motivo, la caducidad de la acción de anulabilidad ( artículo 1301 CC) por supuesto vicio en el consentimiento, por cuanto que el TS en sentencia de 14.7.2020 ha señalado que el día inicial del cómputo del plazo debe ser el de la resolución administrativa del FROP que dio lugar al canje, es decir el 16.4.2016 siendo así que la demanda rectora fue presentada el 15.9.2020.

Vía impugnación ataca dicha resolución la parte actora esgrimiendo vulneración del artículo 218 LEC y vulneración del artículo 24.2 CE por incongruencia por error.

SEGUNDO.- Por motivos sistemáticos, ha de analizarse en primer lugar la impugnación.

Es sabido que conforme al artículo 205 LEC " Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes , excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales" y que " Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes , deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate..." ( Artículo 218.1 LEC).

La congruencia de las resoluciones judiciales se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la misma y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de modo que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita; se exige, por ello, un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de la contestación a la demanda y la parte resolutiva de la sentencia que decide el pleito. Es decir, este vicio existe cuando se concede más de lo pedido por el demandante, o menos de lo aceptado por el demandado, o cuando no se resuelve sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso o se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo cuando puedan estimarse de oficio y, finalmente, cuando se altera por el Juez o Tribunal la causa de pedir.

TERCERO.- Es sabido que la delimitación de la cuestión litigiosa viene determinada por la demanda y por las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito. Hay incongruencia, en definitiva, cuando en el pronunciamiento judicial se altera el objeto del proceso y se varían los términos en que se planteó el debate procesal, en tanto se vulnera el principio de contradicción y con ello el derecho de defensa.

En el caso de autos el 29.9.2020, DÑA. Belen y D. Jose Carlos interpusieron demanda de Juicio Ordinario interesando frente a BANKIA, S.A.:

1.- Se declare la resolución del contrato de fecha 22-05-2009, suscrito por D. Belen, relativo a la suscripción de acciones preferentes Caja Madrid 2009 por importe de 115.000,00€, así como la resolución del contrato de suscripción de acciones preferentes Caja Madrid de fecha 17-06-2011, por importe de 15.000,00€ suscritos por D. Jose Carlos.

2.- Se condene a BANKIA a indemnizar a Belen, con el importe de 89.800,00€, y a indemnizar a D.º Jose Carlos, en el importe de 15.000,00€.

Aún cuando en el encabezamiento y en el relato fáctico de la demanda se señaló -i- que se interesaba la resolución del contrato por incumplimiento y responsabilidad por daños y perjuicios generados a los demandantes (al haber suscrito la Sra. Belen orden de suscripción de valores, participaciones preferentes Caja Madrid 2009, el 22.5.2009 por un valor de 100.000 €, y el 17.6.2011, en representación de su entonces hijo menor de edad, 15.000 €), y -ii- la falta de diligencia respecto al deber de información que se requería (debido a las características del producto objeto de contrato y que no son inversores financieros con amplios conocimiento del mercado de valores), en realidad también se esgrimió que se produjo un error de consentimiento además de un incumplimiento de las obligaciones de información.

De hecho en la fundamentación jurídica del escrito inicial, al señalar el tipo de procedimiento a seguir, se indica que versa " la presente demanda sobre nulidad del contrato, subsidiariamente, resolución del contrato por incumplimiento" y en el apartado gráficamente titulado FONDO DEL ASUNTO, dedica un apartado al "Vicio en el consentimiento como causa de resolución", otro a la "Resolución del contrato por incumplimiento" con ejercicio de la acción recogida en el artículo 1124 CC por cuanto que CAJA MADRID invirtió el capital en un producto que no encajaba con lo que ésta quería y había pedido y otro a la "acción de indemnización por daños y perjuicios" .

Vemos por tanto, que la causa de pedir vino centrado (1) en las adquisiciones (mediante orden de suscripción de valores) de participaciones preferentes de Caja Madrid 2009 suscritas el 22.9.2009 y 17.6.2011 y (2) en el incumplimiento por la parte demandada de su deber de información debido a las características del producto y su perfil no inversor financiero.

En la fundamentación se mencionan tres acciones (1) la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento - art.1300 y s.s. CC-, (2) la acción de resolución por incumplimiento - art.1124 CC- y (3) acción de indemnización por incumplimiento - art.1101 CC-.

Por ello considera este Tribunal que aún cuando lo pedido expresamente en el suplico sea únicamente la resolución de los contratos y la indemnización de los perjuicios sufridos con restitución de prestaciones como consecuencia del incumplimiento, lo cierto es que lo que se viene a interesar es la ineficacia del contrato por cualquiera de las tres acciones ejercitadas: (a) la acción de nulidad (anulabilidad ) de la adquisición de acciones por error en el consentimiento, (b) la acción de resolución del contrato por incumplimiento al amparo del art. 1.124 del CC y (c) la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual y de obligaciones legales.

Ha de tenerse en cuenta no sólo la imprecisión conceptual que nuestro CC incide al hablar de nulidad, anulabilidad, inexistencia, ineficacia, rescisión..., y la obligación del Juez de resolver siempre sobre las pretensiones que se le formulen evitando los rigores procesales ( artículo.11.3 LOPJ), sino lo que es más importante, la parte actora y la parte demandada en el acto de la audiencia previa hicieron alegaciones que dejaban bien claro que en la demanda se ejercitaba igualmente la acción de anulabilidad, por cuanto que ante la excepción de caducidad que se intentó introducir en ese momento (minuto 6.34) la parte actora manifestó que no se había esgrimido y que sólo se había mencionado, haciendo ver el Juzgador que presidía el acto que era una cuestión de fondo a resolver en sentencia, a lo que mostró su conformidad (minuto 9.20).

Pero es que además, la parte demandada, a la hora de contestar tuvo en consideración que la parte actora estaba ejercitando tres acciones, pues si bien centró su contestación en determinar si hubo o no vicio del consentimiento prestado por la parte actora en el contrato de adquisición de un producto financiero (alegando -1- falsedad de las afirmaciones realizadas sobre falta de documentación legal y ausencia de advertencia de los riesgos de la operación, -2- suscripción por el cliente de documento de información pre contractual del riesgo del producto, prueba del conocimiento del producto, -3- existencia de resumen del folleto de la emisión, segunda prueba del conocimiento del producto y advertencias realizadas en la comercialización, -4- rentabilidad del producto, más prueba indiciaria de la voluntad de la contratación, -5- inexistencia de asesoramiento en la contratación) también esgrimió (i) el cumplimiento de la normativa vigente para la comercialización del producto y suscripción por el cliente de la documentación requerida por dicha normativa, (ii) inexistencia de error en la contratación, (iii) inexistencia de incumplimiento contractual de BANKIA: improcedencia de otorgar la indemnización por daños y perjuicios solicitada conforme a los artículos 1101 y 1124 CC, (iv) de la doctrina de los actos propios: contratación en función de la rentabilidad del producto, (v) sobre la absoluta improcedencia de la solicitud de la condena de los intereses desde que se generaron desde la compra del producto, y (vi) de la restitución recíproca de las prestaciones.

En conclusión, en la demanda (ciertamente confusa) aunque no se instara expresamente la anulabilidad del contrato (sino la resolución del negocio y una indemnización de daños y perjuicios basándose en la omisión de deberes de información por parte de la entidad financiera que comercializó el producto), se ejercitan las tres mencionadas acciones, por lo que no cabe hablar de incongruencia.

CUARTO.- En cuanto a la caducidad de la acción, debe traerse a colación lo señalado al respecto por nuestro Tribunal Supremo en la sentencia nº 392/2022 de 10 de mayo, en la que con motivo de una suscripción de participaciones preferentes concertada en el año 2008, al determinar cuándo debe iniciarse el cómputo del plazo de cuatro años previsto para el ejercicio de la acción de nulidad, en este tipo de contrataciones bancarias, señala: " Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1301 CC , hemos establecido entre otras, en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 376/2015, de 7 de julio ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; y 132/2022, de 21 de febrero, que: "Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error[...]".

Conforme a esta jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento debe computarse desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa de los títulos y en la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes, que en el caso de autos lo sitúa la parte demandada en la fecha de la resolución administrativa del FROB que dio lugar al canje, el día 16.4.2013, que fue publicado en el BOE de 18.4.2013, momento en el que se hizo público la orden por parte del FROB del canje de los productos híbridos por acciones y que se materializó el 23.5.2013.

Si tomanos como fecha inicial ésta (el 23.5.2013) o la indicada en la demanda como la fecha en que la actora solicita el sometimiento a arbitraje de consumo (el 22.4.2013), por ser la fecha en el que la parte actora descubre de forma inequívoca la pérdida de rentabilidad del producto adquirido, y tenemos en cuenta la fecha en que se insta diligencias preliminares (12.12.2019) y cuando se presenta la demanda (el 29.9.2020), resulta patente que la acción de anulación por error vicio del consentimiento estaba caducada por el transcurso de cuatro años, lo que debe conducir a la estimación de la apelación.

QUINTO.- Desestimada conforme se indica la acción de anulabilidad, la siguiente acción que se ejercita es la de resolución contractual que se sustenta en el incumplimiento contractual que se atribuye a la entidad demandada de las obligaciones, básicamente de información.

Conviene recordar que en la impugnación interpuesta por la parte actora, esgrimiendo que esa parte se limitó a solicitar la resolución de los contratos y una indemnización como consecuencia del incumplimiento, interesa que se declare la resolución de los contratos por incumplimiento y que se mantengan el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada.

Conviene señalar que el Tribunal Supremo concluye ( STS 24.11.2020, núm.628/2020) que " no puede fundarse una acción de resolución de un contrato de adquisición de productos financieros en el incumplimiento de deberes previos a la contratación, al amparo del art. 1124 CC , "dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento" ( sentencia 491/2017, de 13 de septiembre )".

Por ello, se comparten los argumentos esgrimidos por la demandada al oponerse a la impugnación en la medida que la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de productos puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria, porque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato.

SEXTO.- Lo expuesto conduce necesariamente al examen de la acción igualmente ejercitada de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

La actora funda esta acción al considerar que es clara la responsabilidad de CAJA MADRID, en cuanto que el perjuicio se ha producido como consecuencia del incumplimiento de la normativa MIFID, ya que ésta obliga a la entidad financiera a evaluar qué es lo que más le conviene al cliente y de advertirle sobre las consecuencias de suscribir un contrato que no es conveniente para su situación económica, siendo así que este producto no era conveniente para la actora, ya que ésta no poseía los conocimientos suficientes para comprender lo que se estaba ofertando por tratarse de una clienta minorista, por lo que CAJA MADRID, ahora Bankia S.A., debería haberse abstenido de recomendar la adquisición de las participaciones preferentes, ya que al hacerlo propició que la Sra. Belen asumiera el riesgo que ha conllevado a la perdida de la inversión. En orden a concretar su concreta petición indemnizatoria cita una sentencia del TS en la que se condena a la entidad bancaria al pago de una indemnización equivalente al capital invertido.

Examinada la contestación a la demanda, se observa que la misma se centró en negar que hubiera vicio del consentimiento por la actora y que de existir error fue debido a la falta de diligencia de la parte actora, y en destacar que la relación contractual no era de gestión de cartera, sino de mero depósito y administración de valores. Ahora bien, igualmente impugnó los perjuicios reclamados pero únicamente cuestionando la cuantía, señalando que resulta inadmisible que la parte actora reclame la cantidad de 104.800 € por la pérdida sufrida, por cuanto que la parte actora recibió unos rendimientos que ascendieron a 19.273'97 €, así como unos dividendos por un importe total de 5.925'50 €.

Este Tribunal, al igual que el de Instancia, considera que se ha producido un incumplimiento de los servicios de asesoramiento financiero prestados por la entidad bancaria, ante la insuficiente e inadecuada información facilitada a la demandante sobre la naturaleza y los riesgos de los productos contratados, y la idoneidad o conveniencia de los mismos para su perfil inversor y nivel de conocimientos financieros.

Al respecto, señala la STS de 24.11.2020 que: " como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre , con cita de otras anteriores, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores, recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero , 303/2019, de 28 de mayo y 165/2020, de 11 de marzo ".

En cuanto al perjuicio causado, y aún cuando se pensara que fue esgrimido en la contestación (lo que es más que dudoso) que no concurren los requisitos exigibles para la indemnización por incumplimiento de contrato (dada la ausencia de daño o perjuicio para el cliente y la falta de nexo causal entre la supuesta conducta negligente de la demandada y el daño producido), lo decisivo para este Tribunal es la doctrina sentada al respecto por nuestro Alto Tribunal.

En relación con la liquidación del daño indemnizable, la STS de 12.11.2021, señala: " dijimos en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero que:

"[E]n el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

"Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que "la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor".

Y como recordamos en la sentencia 650/2020, de 10 de diciembre :

"[e]n la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento que provocó la adquisición de participaciones preferentes [... concluimos] que "el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes".

Aplicando al caso la doctrina anterior, procede mantener la condena pecuniaria contenida en la sentencia apelada, dado que la actora y su hijo si bien obtuvieron ganancias (19.273'97 € y 5.925'50 €, de cupones y dividendos) sufrieron unos daños y perjuicios derivados del incumplimiento de los deberes de la demandada que se cuantifican (lo que no ha sido cuestionado por ninguna de las partes) en 89.800 €, de los que 15.000 € corresponden a D. Jose Carlos y 74.800 € a Dña. Belen, cantidad que generará intereses desde la fecha de la demanda tal como se señala en la sentencia apelada y que no ha sido cuestionado.

Lo expuesto hasta aquí supone, revocando parcialmente la sentencia de instancia, la estimación del recurso inicial porque se declara que la acción de anulabilidad declarada en la instancia está caducada, y la estimación parcial de la impugnación por cuanto que debe desestimarse la acción de resolución contractual ejercitada, si bien se estima la demanda en su petición indemnizatoria con la condena a la cuantía señalada en la instancia.

SÉPTIMO.- Pese a la estimación de una acción contenida en la demanda, en materia de costas considera este Tribunal que existen circunstancias que aconsejan que no se proceda a su imposición al litigante vencido.

En efecto, teniendo presente no sólo que la cantidad inicialmente pedida en concepto de daños y perjuicios ha sido rebajada sino también la singularidad del caso que deriva del conjunto de las circunstancias acabadas de exponer (y las indudables dudas de hecho y jurídicas que dicha singularidad plantea, en especial la redacción ciertamente confusa de ambos escritos rectores), procede excepcionar la aplicación del principio objetivo del vencimiento y no hacer expresa imposición de las costas de la instancia, y ello por razón de lo establecido en la proposición final del párrafo primero del número 1 del artículo 394 LEC.

OCTAVO.- Al estimarse el recurso de apelación y estimarse parcialmente la impugnación no procede igualmente efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398 LEC) .