Sentencia Civil 488/2023 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 603/2022 de 29 de mayo del 2023

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se analiza la primera acción ejercitada por D. Federico y no aprecia el carácter usurario del interés remuneratorio pactado en el contrato de tarjeta CARREFOUR PASS suscrito con SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR, EFC, S.A., el 15.12.2015. Por el contrario, declara nulo por falta de transparencia las condiciones del contrato sobre el coste del crédito en los términos que han sido transcritos.

Aún cuando en el suplico del recurso de apelación se interesa que se declare que el contrato en cuestión no puede ser considerado usurario, en realidad se ataca el pronunciamiento estimatorio de la sentencia en los términos indicados, esgrimiendo (1) Infracción de los artículos 3.1 y 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en relación con los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, los artículos 80 y 82 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios, el artículo 326 de la LEC sobre la valoración de la prueba documental, y la jurisprudencia que los ha interpretados, y (2) Infracción de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección al cliente de servicios bancarios en relación con el artículo 87 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios, y en relación con el artículo 326 de la LEC sobre la valoración de la prueba documental: de la legalidad de las comisiones percibidas en aplicación de las cláusulas contractuales: comisión por posiciones deudoras.

SEGUNDO.- Esgrime la apelante que conforme a la conocida doctrina del TJUE, no cabe llevar a cabo un control de contenido sobre un elemento esencial del contrato de préstamo como es el interés remuneratorio.

Ahora bien, olvida que sí cabe efectuar un doble control de transparencia :

-i- el control de transparencia formal o control de incorporación; y

-ii- el control de transparencia material o control de comprensibilidad.

En efecto, lo primero que ha de tenerse en cuenta que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo, por lo que tal como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio y 14 de diciembre de 2017, las cláusulas que se refieren a su modo de determinación afectan a los elementos esenciales del contrato que configuran su objeto principal. La jurisprudencia ( sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , 8 de septiembre de 2015 y 24 de marzo de 2015 y las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014, 26 de febrero de 2015 y 3 de marzo de 2020 ) ha venido señalado que, aunque no cabría, como regla general, realizar un control de abusividad sobre lo que constituye el objeto principal del contrato, ello no resultaba incompatible con la posibilidad de someter las condiciones generales, incluso las esenciales, a un doble control de transparencia.

El primero, de carácter formal, consistente en el mero filtro de la inclusión en el contrato, el conocido como control de incorporación. Una vez rebasado este, la condición general habría de superar un segundo control, el de carácter material o de transparencia en sentido estricto, como presupuesto del juicio de abusividad que ampara los derechos del consumidor, que significa que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que supone para él, realmente, el contrato celebrado (la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener), como la "carga jurídica" del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo).

Por lo tanto, si las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio son transparentes no podrán quedar sometidas a control de contenido; pero sí podrán serlo si no superasen ese filtro ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio y 14 de diciembre de 2017 ). Por lo que se refiere al control de transparencia, las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2015, 20 de septiembre de 2017 y 3 de marzo de 2020 señalan que debe examinarse si dicha cláusula posibilita que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras.

En definitiva, lo determinante es que, en atención al conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, pueda comprobarse que se facilitó al consumidor la información necesaria para que pudiera conocer y evaluar el coste total del préstamo.

TERCERO.- En el caso de autos, nos encontramos ante un producto contratado consistente en una tarjeta de crédito tipo revolving en que la deuda queda aplazada automáticamente, de manera que el usuario la va a ir satisfaciendo mediante cuotas de plazos mensuales, que incluyen la repercusión de un interés remuneratorio.

Indica la sentencia apelada que si bien consta la firma del demandante en todas las páginas del contrato, se constata que el tamaño de la letra prácticamente impide la lectura de las cláusulas. Además, aunque figure una T.A.E., del 21'99 % en la primera página del documento, la determinación de dicha TAE se recoge en la condición general 8, sobre sistemas de pago, en letra pequeña y de difícil comprensión.

En efecto, el examen del contrato de tarjeta de crédito aportado y particularmente de la condición octava (Sistemas de pago y fechas de adeudo, modalidad contado, modalidad crédito, exceso de línea, ampliaciones del límite), así como del extracto aportado, permite concluir que al consumidor no se le advirtió especialmente que él optaba por un pago de una cuota mensual y que esa modalidad comportaba ciertamente efectos perjudiciales para su patrimonio, que van más allá de lo que resultaría de la aplicación lineal de los intereses -ciertamente elevados- que pactó. Piénsese que dadas las características del producto, quien las comercializa tiene que ofrecer una cuidadosa información. No cabe colegir el cumplimiento de este deber de información por el solo contenido del clausulado del contrato, máxime cuando éste se presenta insuficiente y con la dificultad de percepción y lectura antes señalada. Es decir, puede resultar dudoso la superación del primer control de transparencia (conocido como de inclusión) ya que a pesar de que los intereses (que dependen de la modalidad de pago que se elija) son un elemento esencial del contrato, sin embargo se hicieron constar en el anverso del contrato sin que se destaquen en negrita, mayúsculas u otro formato que advierta sobre los mismos ni sobre la opción elegida. Pero de lo que no hay duda es de la no superación del segundo control de transparencia (conocido como material o cualificado) por la incompleta información sobre el funcionamiento de este tipo de tarjeta, lo que ha impedido al consumidor adherente que pueda conocer con sencillez la "carga económica" que supone para él, el contrato celebrado.

En definitiva, lo relevante a estos efectos no es que las cláusulas en cuestión expresen con cierta claridad el tipo de interés remuneratorio aplicable -o TAE- y la cuota mínima de amortización mensual, sino la relación y vinculación que ello tiene con otras cláusulas del contrato en las que igualmente se contemplan elementos esenciales del mismo y particularmente con las que establecen el sistema de liquidación y amortización del crédito mediante el abono de una cuota mensual, en cuanto determinan una obligación de pago pero no permiten comprender con claridad cuál será la carga económica que el titular de la tarjeta asume realmente al disponer de ese crédito, en función del tiempo que tardará en devolverlo y las cantidades que tendrá que abonar, con cuotas bajas pero incluyendo intereses a un tipo elevado y otros gastos.

En razón a lo expuesto se ha de concluir que la cláusula relativa a los intereses remuneratorios en relación al propio sistema de amortización revolving no supera el control de transparencia, lo que lleva a examinar el control de contenido o de abusividad.

Ha de advertirse que no resulta suficiente para declarar la nulidad de la cláusula de intereses la no superación del control de transparencia, conforme a lo exigido por los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en relación con el artículo 60.1 TRLGDCU. En este sentido, como exige la también consolidada jurisprudencia, en el caso de que una cláusula principal del contrato no supere el control de transparencia resulta preciso acudir, previamente a la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión, a un posterior control de abusividad. En efecto, tal y como se han encargado de volver a recordar las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo con números 42, 43 y 44, de 27 de enero de 2022, -que si bien han sido dictadas en el ámbito del interés remuneratorio de un contrato de préstamo referenciado al IRPH, no obstante su doctrina resulta de aplicación al resto de contratos bancarios celebrados con consumidores- que: " Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 (EDJ 2014/64254), Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).

Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre; 121/2020, de 24 de febrero; y 408/2020, de 7 de julio). La corrección de esta jurisprudencia ha sido ratificada por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 antes citados, al responder las cuestiones específicamente dirigidas al efecto respecto de préstamos con interés variable referenciados al índice IRPH" (...)". De ello se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13"".

En el caso de autos es de reseñar que, ante la aplicación de los elevados tipos de intereses y el pago de cuotas mensuales bajas, la amortización del capital se prolonga durante años, es decir, que la oferta que se hace de amortización de capital fraccionado en cuotas de baja cuantía es notoriamente insuficiente en relación con el saldo pendiente al que un consumo ordinario nos lleva, creando la idea en el consumidor de que la deuda pueda amortizarse con esas cuotas mensuales en un tiempo razonable, siendo así, tal como señala la STS de 4.3.2020, que " las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

Por lo expuesto, procede estimar que la cláusula referida a los intereses remuneratorios en relación al propio sistema de amortización revolving es abusiva.

A continuación nos debemos detener en las consecuencias jurídicas que entraña la declaración de nulidad de la cláusula que fija los intereses remuneratorios.

El art. 9.2 LCGC señala que " La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil ", y el art. 10.1 LCGC: " La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia". Y esta misma regla se repite en el art. 83 TRLGDCyU, cuando la nulidad por abusividad afecta a adherentes que gocen del carácter de consumidor en la contratación de que se trate.

Para este Tribunal es claro que la nulidad de la cláusula que fija los intereses remuneratorios determina la nulidad del propio contrato de tarjeta de crédito puesto que se trata de un contrato de naturaleza onerosa y la nulidad de la cláusula sobre intereses remuneratorios afecta a un elemento esencial del mismo -el precio- sin el cual la persistencia del contrato no resulta jurídicamente posible pues " el contrato no puede subsistir sin tales clausulas porque su supresión provocaría como consecuencia la modificación de la naturaleza del objeto principal del contrato" (STSJUE 3 de junio de 2019).

En efecto, es necesario declarar la nulidad del contrato de crédito pactado, en tanto que ni es posible la sustitución de las condiciones no transparentes y nulas por una disposición supletoria de derecho nacional como método para lograr la permanencia de su vigencia y validez, ni el contrato puede subsistir sin dichas cláusulas al tratarse de condiciones de carácter estructural que pretenden determinar la particular naturaleza -la modalidad revolvente- y características concretas del negocio -pago de una cuota fija de escaso importe para amortizar un crédito que se restituye y que inevitablemente se va alargando, con mínima amortización del capital, al capitalizarse los intereses y las comisiones- en un sector de la contratación crediticia en el que el cobro de un interés -en el caso, particularmente alto- junto con unas comisiones es la causa evidente del contrato para el acreedor.

La cuestión, por tanto, se traslada, a otra consideración, si el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del crédito pendiente de devolución podría suponer al consumidor una penalización desproporcionada. Al respecto, nos recuerda la jurisprudencia del TJUE que si el juez nacional no pudiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional y se viera obligado a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse.

En el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282 , apartados 83 y 84; y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 63). Doctrina aplicada por el TS en Sentencia nº 608/2017, de 15 de noviembre, ap. 53.

Ahora bien, en el supuesto de autos (un contrato de tarjeta de crédito) la nulidad de la cláusula que fija los intereses remuneratorios en relación al propio sistema de amortización revolving conlleva la finalización de la relación jurídica duradera, con lo que cesa la obligación del banco de tener que seguir financiando a crédito al cliente, y, respecto de este consumidor, simplemente la liquidación del resultado de esa relación, para dar lugar a la devolución. Por ello, no entendemos que tales consecuencias sean desfavorables para el consumidor, pues además de que los efectos de la nulidad no va a ser esencialmente distintos a los que provoca la declaración de usura -que, cuando de consumidores se trata, nunca ha sido cuestionada como perjudicial-, la consecuencia de hacer únicamente exigible el capital del que realmente se ha dispuesto sin aplicación de interés ordinario o de comisiones de clase alguna no permite considerar que le pudiera suponer una penalización excesiva, so pena, en otro caso, de no disuadir al predisponente de incorporar esta clase de cláusulas sin sujetarlas a las exigencias de inclusión y transparencia adecuadas.

En definitiva, al declararse nula la cláusula de intereses remuneratorio del contrato de tarjeta de crédito debe declararse nulo dicho contrato (tal como lo verifica la sentencia apelada), de modo ( artículo 1303 C Civil) que la parte actora vendrá obligada a reintegrar a la demandada (tal y como acuerda la sentencia apelada y así fue interesado en el suplico de la demanda) la diferencia que resulte entre el capital efectivamente dispuesto a crédito con dicha tarjeta y las cantidades que haya satisfecho el actor en virtud de dicha operación, es decir, debiendo determinarse dicha cantidad en fase de ejecución de sentencia, una vez que la adversa aporte todos los extractos de movimientos de la tarjeta de crédito, bajo las sencillas bases de calcular la diferencia entre dicho capital y la totalidad de las cantidades abonadas indebidamente referidas a cualquier otro concepto que no sea la suma recibida, por lo que en puridad no se hace necesario analizar el carácter abusivo del resto de las cláusulas que se relacionan en la demanda, si bien nos vamos a detener en el estudio de la cláusula de comisión de posiciones deudoras, por cuanto que ha sido cuestionado por la hoy apelante.

CUARTO.- Esgrime la apelante que el cobro de la comisión por posiciones deudoras es legal y no abusiva porque responde a un servicio efectivamente prestado.

Esta cuestión ha sido examinada y resuelta por esta Sala cuyo criterio ha de ser mantenido al ser conforme con el recogido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25.10.2019 ( sentencia núm.566/2019, Rec.725/2017), que examinando una acción colectiva señala:

1. Que la normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago,

2. Que conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: -i- que retribuyan un servicio real prestado al cliente y -ii- que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente, y

3. Que, según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática).

Dicha resolución concluye, que no reúne dichas exigencias (1) cuando prevé que puede reiterarse, (2) cuando se plantea como una reclamación automática, (3) cuando no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión, (4) cuando no identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio, y (5) cuando traslada al consumidor la carga de la prueba, ya que deberá acreditar que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, lo que puede incurrir en la prohibición prevista en el artículo 88.2 TRLCCU.

Se ha de indicar que dicha doctrina (emanada de la Sala Primera, de lo Civil) viene siendo reiteradamente aplicada por el propio Tribunal Supremo, así, por citar una reciente, en el Auto de 18.1.2023, rec.6535/2020, que a su vez menciona la STS Nº 431/2020, de 15 de julio.

Pues bien, en el caso de autos (en que la cláusula 9ª tiene el siguiente tenor literal " Por reclamación de impago: 30 euros"), aplicando la doctrina expuesta, es clara la procedencia de la declaración de abusividad por cuanto que tales comisiones se cobran de modo automático, funcionando la comisión exclusivamente como una sanción al cliente que deja de pagar, sin que tampoco se justifique, en modo alguno, su proporcionalidad.

En consecuencia, procede rechazar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.- En cuanto a costas, habida cuenta la desestimación total del recurso de apelación, deben imponerse a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,