Sentencia Civil 81/2023 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 156/2022 de 30 de enero del 2023

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 10 de noviembre de 2021, dictada en el procedimiento ordinario nº 475/2020, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Pozoblanco. Dicha resolución desestima la demanda formulada por TRANSPORTES ACAIÑAS CABRERA, S.L. frente a BANCO SANTANDER, S.A., en la que se pretende la declaración de nulidad de la comisión de devolución, descubierto y reclamación de posiciones deudoras cobradas y la condena a su devolución. La sentencia se funda, básicamente, en la doctrina del retraso desleal y de los actos propios.

TRANSPORTES ACAIÑAS CABRERA, S.L. la recurre por los siguientes motivos: a) incongruencia omisiva; b) error en la valoración de la prueba; y c) teoría de los actos propios y abuso de derecho. Dada la conexión de los dos últimos motivos, serán analizados conjuntamente.

SEGUNDO: INCONGRUENCIA OMISIVA.

Sostiene la recurrente que la sentencia no ha resuelto sobre las pretensiones contenidas en los puntos a ("se declare la nulidad de la comisión de devolución" por no existir servicio prestado), c ("se declare la nulidad de la comisión de descubierto" por enriquecimiento injusto) y e ("se declare la nulidad de la comisión de reclamación de posiciones deudoras" por no existir servicio prestado) del suplico de la demanda.

Es cierto que la sentencia de instancia no se pronuncia sobre tales pretensiones, sino que desestima íntegramente la demanda por las razones expuestas. La sentencia cita un acuerdo de Pleno de la Audiencia Provincial de Córdoba de 16 de junio de 2006 y ciertas sentencia posteriores que lo aplican, si bien a continuación indica que tal acuerdo ha sido superado por la STS de 24 de junio de 2020, que entiende aplicable al caso.

A pesar de ello, entendemos que no existe incongruencia y ello por las siguientes razones.

En primer lugar, la nulidad solicitada tiene un carácter meramente instrumental de la petición de condena formulada. Fijémonos que no se solicita la declaración de nulidad de una cláusula o de un contrato, que no se acompaña, sino de la comisión en sí. Es decir, no se pretende la nulidad de un contrato o de una cláusula del mismo cuya consecuencia es la restitución de prestaciones ( art. 1303 CC), sino la nulidad de la comisión, es decir, la cantidad abonada por unos servicios reales o supuestos. En realidad, lo que solicita la parte actora es que se declare que no fue ajustado a Derecho el cobro de tales comisiones, lo que constituye un simple presupuesto de la pretensión realmente ejercitada: la devolución de las mismas. La sentencia no entra a analizar los presupuestos de la acción, porque niega un paso anterior: la existencia de la acción, que ya no tendría virtualidad jurídica como consecuencia de la teoría de los actos propios.

En segundo lugar, la relación en la que se cobraron tales comisiones ya no existe. Como reconoció la representante de TRANSPORTES ACAIÑAS CABRERA, S.L. en el acto del juicio, y confirmó el director de la sucursal, aquélla entidad ya no trabaja con BANCO SANTANDER, S.A. por los motivos que luego indicaremos, manteniendo con ella una única cuenta corriente abierta, que tiene un carácter estrictamente residual para facilitar los pagos de determinados clientes. Por ello, no hay un interés distinto de la condena dineraria por parte de TRANSPORTES ACAIÑAS CABRERA, S.L. en que se declare la práctica del Banco Popular de España, S.A. (hoy BANCO SANTANDER, S.A.) no es ajustada a Derecho con la finalidad de que no se produzca en el futuro, pues esa posibilidad no existe en el curso normal de los acontecimientos.

Como muestra de lo que acabamos de señalar, resulta significativo el suplico del recurso de apelación, que textualmente indica: "solicito dicte sentencia por la que revocando la dictada en instancia se condene a Banco Santander a abonar a mi mandante la suma que ha sido objeto de reclamación en instancia, más los intereses legales y todo ello con expresa imposición de las costas". Vemos que no se hace referencia ninguna a la declaración de nulidad.

TERCERO: DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

La sentencia de instancia aplica la doctrina de los actos propios, ya que la actora estuvo pagando tales comisiones durante mucho tiempo sin formular queja o protesta alguna.

La recurrente niega que tal circunstancia pueda incluirse dentro de tal institución.

TRANSPORTES ACAIÑAS CABRERA, S.L. reclama comisiones de devolución pagadas entres los años 2011 a 2016, comisiones de descubierto abonadas entre 2011 y 2018 y comisiones de reclamación de posiciones deudoras entre 2009 y 2016.

Esta Sala ya se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre esta cuestión, entendiendo que, salvo que concurran circunstancias excepcionales, el hecho de que transcurra un largo lapso de tiempo entre el abono de las comisiones y su reclamación no impide el éxito de ésta. Así, en la sentencia de 12 de junio de 2020 (ROJ: SAP CO 639/2020) señalamos que "en relación con la aplicación de la doctrina del retraso desleal, es sabido que no basta para ello el mero trascurso del tiempo sin ejercitar el derecho ya que son necesarias otras circunstancias adicionales que hagan su ejercicio desleal, siendo que es la deslealtad con la conducta que objetivamente cabía esperar del titular la que hace intolerable e inadmisible por antijurídico su tardío ejercicio. También es doctrina de aplicación excepcional y restrictiva ya que lo contrario comportaría descalificar los plazos de ejercicio de las acciones civiles y la institución de la prescripción extintiva, conforme a la cual, mientras no trascurra el tiempo previsto por la ley se permite el ejercicio de la acción, siendo además doctrina comúnmente admitida (por todas STS de 16 de diciembre de 1991 ) que no se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos, que engendren, rectamente entendidos, en el obligado, la confianza de que aquéllos no se actuarán. La sentencia ya citada de Pleno del Tribunal Supremo de 19 septiembre 2013 entra a analizar la doctrina del retraso desleal e indica que una de las modulaciones de la institución de la buena fe es la "verwirkung " o retraso desleal, elaborada por la doctrina y la jurisprudencia alemanas y asumida por nuestra jurisprudencia, según la cual un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actividad omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará. Son tres los elementos de esta figura: la omisión del ejercicio del derecho, el transcurso de un periodo de tiempo y la objetiva deslealtad e intolerabilidad del posterior ejercicio retrasado.

Pues bien, en el caso de autos, no se ha acreditado tampoco la demandada acto alguno de la actora, de que razonablemente pudiera haber deducido que aquella no le reclamaría o que comporte una renuncia clara e inequívoca del derecho o generadora de la legítima expectativa a que el titular del mismo ya no lo ejercitará. No basta a tal efecto el mero silencio o el mero transcurso del tiempo, sin que el hecho de disfrutar de las contraprestaciones derivadas del contrato de descuento pueda suponer dicha confianza o acto propio al fin de convalidar una comisión carente de causa.

La misma doctrina aplicamos en la sentencia de 9 de enero de 2019 (ROJ: SAP CO 16/2019), en la que indicamos que "en cuanto a la doctrina de los actos propios, se ha de recordar que la misma trata de mantener los efectos que pueda haberse derivado de una situación de apariencia jurídica generada por la conducta de una determinada persona acreedora de una relación jurídica, y que hace generar en la parte contraria, la deudora, la creencia de que ha aceptado la situación jurídica que se ha ido generando, tratando de proteger la buena fe de quien contempla esa conducta, y que se opondría a una reclamación de aquella en sentido contrario a lo que de su conducta anterior se podía legítimamente entender. Este tipo situaciones entra en conflicto la esa doctrina con el transcurso del plazo de prescripción que marca a cada acción la normativa con vigencia de la misma mientras tanto, lo que hace que no baste el mero transcurso del tiempo, no haya transcurrido el plazo de prescripción, para poder hacer uso de esta doctrina que se plantea, se trataría de considerar si la ausencia de objeción por la entidad demandante al pago por su parte durante cinco años de esas comisiones de devolución son elemento suficiente para que la entidad demandada actuando de buena fe, pensara que ese silencio e inactividad suponga una aceptación tácita de esa situación. Esto lo decimos en la medida que, conforme reiterada jurisprudencia, esos actos propios es preciso que sean inequívocos en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. En esta situación ya se decía en la sentencia de esta Sala de 31 de enero de 2018 , antes citada que esas comisiones "sencillamente se cargan directamente en su cuenta bancaria, resultando además que nos encontramos ante un supuesto no de mera anulabilidad, sino de nulidad radical o absoluta por el defecto de causa real valorado, que impide toda subsanación o confirmación posterior del defecto ( art. 1310 Cc ) y por ende la aplicabilidad de dicha teoría al caso" de modo que quod nullum est nullum effectum producit, por lo que por aplicación del art. 1303 Cc , procedía la condena a la demandada de la devolución/y o restitución de las cantidades que habían sido abonadas por la parte actora por los conceptos de autos". En este caso, el representante legal de la demandante indicó que seguían descontando efectos y - añadimos aquí- pagando las comisiones de los impagados, porque la empresa seguía funcionando, y ha sido cuando se enteraron de que no eran correctas, cuando reclamaron a la demandada. Parece lógico exigir que el que realiza esos actos, cuya reiteración permitiría aplicar la doctrina de los actos propios, un conocimiento preciso de que, en este caso, se les cobraba una comisión que no resulta pactada ni en su realidad, ni en su concreto importe, al objeto de poder considerar esa renuncia que pudiera desprenderse de su inactividad".

No desconoce esta Sala que, con posterioridad al dictado de dichas sentencias, el TS se ha pronunciado sobre esta cuestión en la sentencia de 24 de junio de 2020 (ROJ: STS 1994/2020). Dicha sentencia aplicó la doctrina de los actos propios, confirmando la sentencia de instancia, que desestimó la pretensión resarcitoria, a un supuesto en el que "la demandante (sociedad mercantil) mantuvo durante unos tres años y medio una relación de cuenta corriente para el descuento de efectos mercantiles con el banco demandado, durante los cuales estuvo pagando comisiones por devolución de efectos, por una cuantía elevada, sin que conste objeción o protesta alguna y, una vez finalizada esta relación, transcurrieron cinco años hasta que formuló su reclamación". Tal sustrato fáctico guarda similitud con el presente. Sin embargo, no son esos los únicos hechos que tiene en cuenta el Tribunal Supremo para aplicar la doctrina. Existe otro que reviste particular relevancia. Según dicha sentencia, "la Audiencia Provincial, por vía de presunciones, ha sentado la premisa de que las cantidades que Banco de Santander cobró a la demandante como comisiones por devolución, han sido reclamadas por la demandante a los clientes que habían devuelto los efectos". Es decir, existe otro dato, al margen del mero transcurso del tiempo: la repercusión de la comisión a terceros.

En el caso que nos ocupa, no se alegó por la demandada en la contestación, ni se ha fijado como hecho controvertido la reclamación por parte de TRANSPORTES ACAIÑAS CABRERA, S.L. de las comisiones de descuento a terceros. Es cierto que en el acto de la vista se puso de manifiesto por la representante de TRANSPORTES ACAIÑAS CABRERA, S.L. y por el director de la sucursal que declaró en el acto del juicio un dato que podría resultar muy relevante a efectos de la aplicación de la doctrina de los actos propios: la refinanciación de los saldos negativos de las cuentas corrientes de la actora, donde se cargaban las correspondientes comisiones, por lo que estas pudieron ser objeto de financiación por la entidad. Sin embargo, el hecho de la financiación posterior por la entidad bancaria de las citadas comisiones no fue alegado por la demandada en la contestación, ni se convirtió, por tanto, en hecho litigioso, como se puede apreciar con la visualización de la audiencia previa. Por tal motivo, ese hecho no puede ser tenido en cuenta por el Tribunal a la hora de resolver, conforme dispone el art. 216 LEC, debiendo de recordarse que solo debe tener la consideración de prueba aquella que se practica sobre los hechos litigiosos. En otro caso, se vulneraría el derecho de defensa de las partes, en este caso de la parte actora, que no habría podido proponer prueba sobre el contenido y alcance de la refinanciación indicada, ya que no se alegó por la demandada y no se configuró como hecho litigioso.

En consecuencia, no resulta de aplicación la doctrina de los actos propios, estimándose el motivo de recurso, lo que obliga a entrar en el análisis los presupuestos de la acción, es decir, adecuación a Derecho de las comisiones cobradas.

CUARTO: COMISIÓN DE DESCUENTO.

En relación a ella, la demanda se funda en la falta de pacto expreso y en la inexistencia de un servicio realmente prestado.

Ya hemos indicado en distintas ocasiones que, en abstracto, el pacto por el cual se establece la comisión de devolución es válido y lícito, al amparo del art. 1255 CC. Ahora bien, su exigibilidad exige que corresponda en cada caso a un servicio efectivamente prestado. Por ello, y en virtud del citado precepto y de la normativa bancaria (art. 3.1.2 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios) el cobro de la comisión está sometido a un doble requisito:

1.- Pacto expreso, de modo que en cada momento el cliente pueda conocer el coste de la misma. En relación a dicho conocimiento, ya dijimos en nuestra sentencia de 9 de enero de 2019 (ROJ: SAP CO 16/2019) que "el legítimo percibo de esta comisión depende de que exista pacto sobre ese particular entre las partes, lo que comprende no sólo el derecho de la demandada a percibirla, sino que también se cuantifique concretamente, sin que basten, como tantas veces se ha dicho, las comunicaciones que se cursen al Banco de España por la entidad que las cobra (sentencia de esta A.Provincial, sección 3ª de 26.11.2012, recurso 310/2012, entre otras)".

2.- Efectiva prestación del servicio.

En el presente caso, BANCO SANTANDER, S.A. no ha aportado el contrato o contratos en los que se pactara la comisión. De hecho, en la contestación a la demanda no se alude a los mismos, haciendo mención a una aceptación tácita, que no se corresponde con un pacto expreso y que, desde luego, no supone que TRANSPORTES ACAIÑAS CABRERA, S.L. conociera el coste de la misma antes de solicitar la prestación del servicio. Esa aceptación tácita se corresponde con la doctrina de los actos propios que ya hemos analizado. Tampoco acredita BANCO SANTANDER, S.A. la prestación de un servicio real, más allá de las referencias genéricas al funcionamiento del descuento.

Por tanto, la percepción de la comisión citada fue indebida y BANCO SANTANDER, S.A. debe ser condenada a su devolución.

QUINTO: COMISIÓN DE RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS.

La demandante sostiene que no se corresponde con un servicio efectivamente prestado. Frente a ello, BANCO SANTANDER, S.A. sostiene que se prestó.

Ya hemos indicado en el fundamento de derecho anterior los requisitos necesarios para el cobro de la comisión. Específicamente, en relación a la comisión por reclamación de posiciones deudoras cobradas a un no consumidor, la STS de 15 de julio de 2020 (LA LEY 88966/2020) señala que "como declaramos en la sentencia 566/2019, de 25 de octubre , según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y (iv) no puede aplicarse de manera automática".

En el supuesto que nos ocupa, BANCO SANTANDER, S.A. sostiene en la contestación que "ha debido concertar contratos de arrendamientos de servicios con la firma Reintegra SA -que tiene por objeto social gestiones de recobro y recuperaciones, así como de contact center- quien se ocupó de realizar ante la actora una serie de gestiones en orden a que se produjera el cese de los descubiertos y el retorno de la cuenta a su situación de normalidad".

Sin embargo, ello no justifica prestación del servicio en cuestión. De los dos contratos aportados (documentos nº 1 y 2 de la contestación) se desconoce el servicio que lleva a cabo Reintegra, S.A. En el pacto primero de ambos se indica: "el objeto del presente contrato es la prestación, por parte REINTEGRA, S.A., de los servicios, cuyas características se especifican en los Anexos que, debidamente firmados por las partes, quedan unidos al presente contrato como parte inseparable del mismo". Tales anexos no se acompañan, por lo que se desconoce en qué consistían, en general, los servicios prestados por Reintegra, S.A. Pero es que, además, el contrato lo concierta BANCO SANTANDER, S.A. en los años 2012 y 2016, mientras que las comisiones fueron cobradas por Banco Popular Español, S.A. por lo que es imposible que los servicios que pudiera haber prestado Reintegra, S.A. tuvieran relación con las comisiones que aquí nos ocupan.

Por último, BANCO SANTANDER, S.A. aporta una relación de llamadas y envíos hechos por los descubiertos provocados por la actora y que realizó la gestora del antiguo Banco Popular Recovery Team (documento nº 5). Sin embargo, poco valor probatorio puede darse a un documento que es un simple cuadro sin firma o membrete alguno, en el que ni siquiera aparece el nombre de TRANSPORTES ACAIÑAS CABRERA, S.L., sino dos números de teléfono.

En consecuencia, procede la devolución de las cantidades reclamadas.

SEXTO: COMISIÓN DE DESCUBIERTO.

Según el demandante, existe un doble gravamen (comisión e interés) que hace ilícito el cobro de la primera.

Esta cuestión también ha sido analizada por la STS de 15 de julio de 2020 (LA LEY 88966/2020), que reproducimos parcialmente por su indudable interés para el caso:

"7.- De todo lo antes dicho, en lo que aquí interesa, resulta que: (i) el descubierto tácito en cuenta es un servicio bancario consistente en la concesión de una facilidad crediticia (crédito cfr. art. 20.4 LCCC) al titular de la cuenta mediante la autorización de cargos que exceden el importe del saldo disponible; (ii) dicho servicio bancario puede ser retribuido mediante una contraprestación, que puede revestir la forma de intereses o comisiones por descubierto; (iii) las citadas comisiones resultan válidas y lícitas siempre que, además de cumplirse con los correspondiente deberes de información: a) respeten el límite máximo equivalente a una tasa anual equivalente (TAE) superior a 2,5 veces el interés legal del dinero (incluidos los conceptos previstos en el art. 32.2 LCCC, en los casos en que resulta aplicable); b) no se aplique adicionalmente a dicho límite una comisión de apertura en los descubiertos (esta comisión debe computarse conjuntamente con la de descubierto para respetar su límite); y c) no se aplicable más de una vez en cada periodo de liquidación, aunque se generen varios descubiertos dentro de un mismo período.

8.-Intereses de demora. Distinción respecto de la comisión de descubierto.

Concepto distinto de la comisión por descubierto es el de los intereses de demora, que responden a caracteres y finalidades distintas. La comisión de descubierto, como hemos visto, tiene una finalidad retributiva de un servicio que se presta por el banco al cliente deudor, que en la práctica supone una nueva concesión de crédito.

No hay aquí un incumplimiento o una mora del deudor, pues la autorización por la entidad financiera del cargo en descubierto (sobregiro sobre el saldo disponible de la cuenta), bien por domiciliación de recibos, emisión de cheques con cargo a la cuenta, disposiciones o reintegros de efectivo a través de cajeros, u otros actos de disposición de dinero, constituyen, por el importe del exceso sobre el saldo disponible, una facilidad crediticia concedida voluntariamente por el banco, lo que da lugar al nacimiento de la obligación de su restitución y del pago de la correspondiente contraprestación en forma generalmente de comisión, que se liquidará periódicamente en los términos contractualmente previstos, dentro de los límites legales.

9.- Diversamente los intereses de demora tienen una finalidad indemnizatoria de los daños y perjuicios causados por la morosidad o incumplimiento de la obligación de pago del cliente, conforme a los arts. 1.101 y 1.108 CC . Así lo declaramos en la sentencia 669/2001, de 28 de junio , citada por el recurrente:

"la función de los intereses de demora es la indemnizatoria de daños y perjuicios, imputable al incumplimiento o retardo en el cumplimiento de su obligación y viene determinada por el abono de los pactados y, en su defecto, del interés legal".

Más recientemente hemos reiterado esta finalidad indemnizatoria, y disuasoria, de los intereses de demora, en función del tiempo transcurrido hasta el efectivo pago, en las sentencias 265/2015, de 22 de abril y 705/2015, de 23 de diciembre :

"Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones"

10.- Por tanto, las cantidades en que se concrete la concesión de nuevo crédito en que consiste el descubierto tácito en cuenta, no pueden generar, durante el periodo de tiempo a que estén sujetos a su retribución mediante liquidaciones periódicas de comisiones de descubierto, el devengo de intereses moratorios, pues tales cantidades de sobregiro o excedidas del saldo disponible, voluntariamente cargadas en cuenta por el acreedor, constituyen nuevo crédito, sujeto a la regulación contractual aplicable como lex privata ( art. 1.091 CC ), no un inexistente crédito anterior vencido y exigible.

Esta imposibilidad legal de duplicidad o solapamiento de gravamen de unas mismas cantidades y por unos mismos periodos de tiempo mediante la aplicación o devengo simultáneo de intereses de demora y de comisión de descubierto, responde a un criterio general que proscribe sujetar un mismo servicio a un doble gravamen retributivo, redundante por carecer de una correlativa doble contraprestación ( STS 176/2020, de 13 de marzo , y SSTJUE de 3 de octubre de 2019 - asunto C-621/17, Gyula Kiss -, y de 26 de febrero de 2015 - asunto C-143/13 , Matei -).

Conforme al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar (art. 87.5 TRLGCU respecto del cobro de servicios no prestados).

11.- Distinto es que en los casos en que se produzca un incumplimiento por incurrir el deudor en situación de mora (cosa que por definición no ocurre cuando el acreedor autoriza voluntariamente el cargo en descubierto), se pacte una cláusula penal. Como declaramos en la sentencia 556/2019, de 25 de octubre :

"Conforme al art. 1152 CC , la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena ( sentencia 126/2017, de 24 de febrero ). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio ( sentencia 74/2018, de 14 de febrero )".

Ese doble carácter resarcitorio o punitivo se refleja también en algunas de las disposiciones de la Unión Europea, como el art. 28.2 y 3 de la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento y del Consejo, de 4, de febrero de 2014 , sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

De ahí que el art. 20.3, d) LCCC prevea en los casos de descubierto tácito la posibilidad de devengar "penalizaciones, gastos o intereses de demora" (previsión paralela a la contenida en el art. 18.2 - "rebasamientos" - de la Directiva 2008/48/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 ).

12.-El caso objeto de la presente litis. Existencia del servicio de descubierto, devengo de la comisión de descubierto, e inexistencia de intereses de demora.

En el caso objeto del presente pleito, conforme a la valoración probatoria hecha en las instancias, no se ha producido la duplicidad proscrita del devengo simultáneo y para unas mismas cantidades de intereses de demora y de comisión por descubierto, tal y como afirma la Audiencia.

Igualmente resulta de la prueba practicada que el descubierto tácito (servicio de concesión de facilidad crediticia en los términos en que lo hemos descrito) ha sido real y efectivamente prestado durante un amplio periodo de tiempo (entre 2006 y 2016). Como se afirma en la sentencia de primera instancia y acepta la recurrida:

"En el presente caso, se acredita que el cobro de dichas liquidaciones corresponde con un previo descubierto de la actora y que ante los cargos que se le hacían en la cuenta sin tener saldo suficiente, los mismos no han sido devueltos, sino que se han hecho a favor de la actora y a cargo de la demandada adelantando el importe aun cuando no hubiera saldo quedando un descubierto por la diferencia, motivo por el cual sí se ha prestado un servicio de préstamo real ante dicho descubierto; por otro lado del extracto se deduce [...]"

Por tanto, el servicio se produjo, y hubo reciprocidad entre la prestación de los servicios citados y la comisión devengada y cargada. Además, dicha comisión se fijó en el contrato en atención al importe de los descubiertos, con el resultado de cantidades fluctuantes en función de dichos excedidos durante los sucesivos periodos de liquidación (si bien de la prueba obrante en las actuaciones se desprende que se cobraron cantidades inferiores a las resultantes de las previsiones contractuales), y no constan incumplidos los límites cuantitativos contractuales y legales, incluso tomando como referencia los fijados para el caso de los contratos con consumidores (2,5 veces el interés legal del dinero que impone el art. 20.4 LCCC).

Por tanto, estamos en presencia de un contrato oneroso con causa existente y lícita (concesión del crédito en que consiste el descubierto para el deudor y cobro de la comisión para el acreedor), conforme a los arts. 1.274 y 1.275 CC ".

En términos similares se había pronunciado ya la STS de 13 de marzo de 2020 (LA LEY 33750/2020).

En la contestación, no se analiza esta cuestión, sino la aceptación tácita de las mismas durante un largo periodo de tiempo y sus consecuencias.

Por tanto, la resolución del presente caso exige que analicemos si se ha producido la duplicidad proscrita del devengo simultáneo y para unas mismas cantidades de intereses de demora y de comisión por descubierto. Para ello, y siguiendo el criterio del Tribunal Supremo, las cantidades en que se concrete la concesión de nuevo crédito en qué consiste el descubierto tácito en cuenta, no pueden generar, durante el periodo de tiempo a que estén sujetos a su retribución mediante liquidaciones periódicas de comisiones de descubierto, el devengo de intereses moratorios.

Para esa misión, únicamente contamos con los extractos aportados con el informe unido a la demanda (documento nº 1). En los folios 94 a 143 aparecen los extractos correspondientes, advirtiéndose el cobro de intereses de demora (29 %) y de la comisión de descubierto (4,5 o 15 euros).

En consecuencia, el pago de la comisión por la actora fue incorrecto, debiendo ser condenado BANCO SANTANDER, S.A. a la restitución de la misma.

SEPTIMO: INTERESES.

La demandante pide la condena a los intereses legales. Hay que entender que se refiere a los del art. 1100, 1101 y 1108 CC, por lo que la cantidad objeto de condena devengará el interés legal desde la interposición de la demanda, interés que se incrementará en dos puntos desde la fecha de la presente resolución ( art. 576 LEC).

OCTAVO: COSTAS DE LA INSTANCIA.

Al haberse estimado íntegramente la demanda, se imponen las costas a la demandada ( art. 394.1 LEC.

OCTAVO: COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediendo la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.