Sentencia Civil 943/2022 del Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 1505/2021 de 31 de octubre del 2022

Se aceptan los fundamentos de derecho del auto recurrido en cuanto no se opongan a los de la presente resolución y

PRIMERO .- Frente a la sentencia de 20 de enero de 2021 del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Córdoba recaída en el procedimiento ordinario 702/19 por la que se estimaba parcialmente la demanda de CONSTRUCCIONES SERROT S.A. contra FKR LAS MIMOSAS S.L. y se estimaba parcialmente la demanda reconvencional de FKR LAS MIMOSAS S.L. contra CONSTRUCCIONES SERROT S.A. y se condenaba a CONSTRUCCIONES SERROT S.A. a pagar a FKR LAS MIMOSAS S.L. la suma de 2.328,54 euros e intereses legales desde la interpelación judicial, sin hacer pronunciamiento sobre las costas.

SEGUNDO .- En el presente procedimiento, la entidad CONSTRUCCIONES SERROT S.A. (hoy apelante) formuló demanda en la que indicaban que celebró un contrato de ejecución de obra con suministro de materiales el 24 de julio de 2017 en su calidad de constructora siendo promotora/propietaria FKR LAS MISMOSAS S.L.

En dicho contrato se fijó un precio cerrado de 2.197.992,44 € y como anexo, la promotora se comprometía a adjudicar la futura obra RESIDENCIAL LAS ADELFAS (que estaba pendiente de licencia de obras de la Gerencia de Urbanismo). Por esta razón, los precios de la primera obra aparecían muy ajustados con la expectativa de solapar la segunda obra y compartir gastos indirectos y de esta forma reducir los costes de producción.

En el contrato se estipulaba que la obra debería finalizar el 21 de octubre de 2018 si bien el 20 de septiembre de 2018 se fijó entre la parte una addenda por la que se ampliaba el plazo de ejecución hasta el 15 de diciembre de 2018, contemplándose 30 días naturales más sin penalización, hasta el 14 de enero de 2019. También se se estipulaba que si transcurría un retraso de 40 días desde la fecha pactada de finalización de la obra, la promotora podría rescindir el contrato.

El 24 de enero de 2019 la constructora comunicó que la obra estaba terminada quedando sólo pendiente de remates y repasos propios de este tipo de obras.

Por lo tanto, en el presente procedimiento reclama:

- Factura de 24 de enero de 2019 por importe de 25.200,30 €.

- Factura de 29 de enero de 2019 por importe de 209.005,65 €.

- Factura de 29 de enero de 2019 por importe de 41.408,60 €.

- La devolución de las retenciones efectuadas en garantía de la ejecución de la obra por importe de 111.106,08 €.

Todo lo cual asciende a la suma de 396.721,44 €, de los que deducía el importe de los remates y repaso pendiente según la pericial que aportaba por importe de 35.624 €, por lo que la reclamación queda fijada en la suma de 361.097,44 euros.

TERCERO .- En la contestación a la demanda de FKR MIMOSAS S.L. se indicaba que la licencia de obras de RESIDENCIAS LAS ADELFAS se retrasó y no fue concedida hasta el 19 de diciembre de 2017.

Por ello, la constructora trató de aumentar el presupuesto de ejecución.

En la estipulación 4ª del contrato inicial se contemplaba la posibilidad de resolución del contrato por retraso de 40 días sin penalización durante los primeros 30 días naturales.

El 24 de enero de 2019, es decir la fecha fijada para la finalización de las obras, las mismas no estaban terminadas y notificó la resolución del contrato a la constructora mediante acta notarial.

Por otro lado, respecto a la facturas aportadas, tan sólo reconoce la de fecha 24 de enero de 2019 ya que fue aceptada por la dirección facultativa, no así las otras dos facturas.

Por lo que se refiere a las retenciones, las mismas deben aplicarse a los trabajos de subsanación de defectos.

Además de la oposición a la demanda, también formulaba demanda reconvencional en la que reclamaba:

- La suma de 127.315,67 € por demora en la ejecución y penalizaciones.

- La suma de 135.515,01 euros en concepto de sobrecostes derivados de la reparación de deficiencias y defectos de la obra.

- La suma de 150.105,5 7 euros en concepto de gastos por la rescisión del contrato e incumplimiento de la actora.

Todo lo cual asciende a la suma de 412.953,41 €.

CUARTO .- En la sentencia (hoy objeto de apelación) se apreciaba la existencia de un incumplimiento esencial consistente en el retraso y defectos en la ejecución por parte del constructor que justificaban la resolución contractual instada con fecha 24 de enero de 2019.

1. Por lo que se refiere a la demanda:

- Respecto a la factura de 24 de enero de 2019 por importe de 35.200,30 € correspondiente a la certificación nº 17, resultaba estimada íntegramente ya que fue aceptada por la dirección facultativa que era la encargada de determinar las obras realmente ejecutadas.

Respecto a la factura de 29 de enero de 2019 por importe de 209.005,65 € correspondiente a la certificación nº 18, estimaba parcialmente la misma en la suma de 75.153,61 € correspondiente a la parte aceptada por la dirección facultativa con arreglo al mismo criterio señalado con anterioridad.

- Respecto a la factura de 29 de enero de 2019 por importe de 41.408,60 € correspondiente la certificación nº 19, desestimaba la misma dado que no fue aceptada por la dirección facultativa.

- Respecto a las retenciones del 5%, estimaba dicha pretensión si bien limitada al importe realmente ejecutado y reconocido que ascendía a la suma de 2.037.652,99 €, por lo que el importe de la retención sería de 101.882,65 €.

Por lo tanto, estimaba parcialmente la demanda y condenaba a FKR MIMOSAS S. L a que abonase a la actora CONSTRUCCIONES SERROT S.A. en la suma de 212.236,54 euros.

2. Por lo que se refiere a la demanda reconvencional:

- Respecto a la suma de 127.315,67 € en concepto de penalización del contrato, desestimaba dicha reclamación.

- Respecto a la suma de 135.515,01 euros en concepto de sobrecostes derivados de la reparación de deficiencias y defectos de la obra, estimaba parcialmente dicha pretensión en la suma de 108.865,01 euros.

- Respecto a los gastos derivados del incumplimiento del constructor:

* Gastos de notaría, estimaba la suma de 909,71 euros.

* Gastos de asesoramiento, desestimaba dicha pretensión.

* Gastos de CEMOSA, estimaba la factura correspondiente a seguridad y salud laboral por mayor duración de la obra en la suma de 2.662 euros y desestimaba la pretensión relativa a los honorarios de los informes periciales.

* Gastos de electricidad, estimaba la suma de 635,6 euros.

* Gastos de vigilancia de la obra, estimaba la suma de 13.894,04 €.

* Gastos de monitoring por mayor duración de la obra estimaba la suma de 1.573 €.

* Gastos derivados de la ejecución de la partida "acometida general a la red de alcantarillado", desestimaba dicha pretensión.

* Gastos de intereses, estimaba la suma de 37.068,64 euros en concepto de intereses devengado por el préstamo hipotecario a consecuencia del aplazamiento de la entrega de la obra hasta la fecha del certificado final de obra y la suma de 4.645,64 € correspondientes a los intereses devengado por los avales de las cantidades entregadas a cuenta de los compradores de la vivienda.

* Gastos por indemnización a compradores, estimaba la suma de 45.000 € correspondiente a la rebaja de la vivienda comprada por D. Jesús Luis y desestimaba la pretensión relativa a la vivienda adquirida por D. Jesús Ángel.

En consecuencia, estimaba la pretensión de FKR MIMOSAS S.L. y condenaba a CONSTRUCCIONES SERROT S.A. en la suma de 214.565,1 euros.

Y llevada a cabo la pertinente compensación judicial, resultaba que CONSTRUCCIOENS SERROT S.A. debía abonar a FKR LAS MIMOSAS S.L. la suma de 2.328,54 euros.

QUINTO .- Con carácter previo debemos señalar que no es objeto de impugnación en el recurso de apelación el pronunciamiento relativo a la existencia de un incumplimiento esencial que justificaba la resolución contractual efectuada por la promotora/propietaria el 24 de enero de 2019, ni tampoco el pronunciamiento condenatorio contenido en la demanda principal formulada por CONSTRUCCIONES SERROT S.A. y que alcanzaba a la suma de 212.203, 54 € que debía abonar FKR LAS MIMOSAS S.L.

Por lo tanto, la cuestión controvertida en el recurso de apelación y sobre la que versará esta resolución viene referida a la impugnación de la estimación de determinadas partidas reclamadas en la demanda reconvencional formulada por FKR LAS MIMOSAS S.L.

SEXTO.- En el primer motivo del recurso de apelación formulado por CONSTRUCCIONES SERROT S.A. se alegaba el error en la valoración de la prueba en la condena a abonar la suma de 108.865,01 euros por el concepto de sobrecostes de terminación de la obra y subsanación de desperfectos y deficiencias y/o vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba ( artículo 217.2 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) .

La parte apelante plantean que, tal y como ha reconocido en el acto del juicio la dirección facultativa (D. Pedro Francisco) el 2 de abril de 2019 se firmó el certificado final de obra. Por lo tanto, el documento que aporta la promotora y que fundamenta su reclamación respecto a estos sobrecostes, fechado el 16 de octubre de 2019, no puede ser considerado el certificado de terminación de obra sino tan sólo un resumen, que ni siquiera está firmado por la constructora, sin desglose alguno de mediciones, precios unitarios, mano de obra,... que es lo que exige la Ley de Ordenación de la Edificación y el Código Técnico de la Edificación para emitir y aprobar una certificación de obra.

Por lo tanto, nos encontramos ante trabajos realizado después de la finalización de la obra.

SEPTIMO .- En la sentencia de instancia se estimaban la reclamación de los sobrecostes derivados de la reparación de las deficiencias y defectos de la obra, así como la terminación de la misma que tuvo que ser realizado por una tercera empresa constructora y soportada por la propietaria/promotora, al considerar que se trataba de un daño efectivo imputable al incumplimiento contractual.

Debemos destacar que este pronunciamiento no es impugnado sino que lo que se plantea en el recurso de apelación es la falta de acreditación de que lo reclamado en la demanda reconvencional se corresponda con esta reparación de deficiencias y defectos de la obra, atendiendo a que la documentación en la que se recogen estas partidas es de fecha posterior al certificado final de obra.

OCTAVO .- La parte apelante invoca que la promotora/propietaria estaría reclamando una serie de partidas ajenas al contrato de ejecución de obra y suministro de materiales de 24 de julio de 2017 celebrado entre las partes, y que corresponderían, en su caso, con otro proyecto celebrado entre la promotora/propietaria y la constructora CORDUBA CONSTRUCCIONES S.L.

NOVENO .- Ya debemos anticipar que no puede estimarse la argumentación del recurso de apelación en cuanto que la dirección facultativa ha reconocido que todas las certificaciones y facturas emitidas por CORDUBA CONSTRUCCIONES S.L. se corresponden con trabajos de terminación de la obra y de reparación de las deficiencias de la parte de obra ejecutada por la apelante.

Tal y como se ha expuesto en el acto del juicio, tras el certificado final de obra se emitieron tres certificaciones de trabajos realizados, lo que no tiene que significar (como parece pretender la parte apelante) que tales trabajos se realizaran con posterioridad a la finalización de la obra y de una forma independiente y ajena a la obra inicialmente concertada, sino que la emisión de los certificados se realizó después de la finalización de la obra sin perjuicio del momento en el que se hubieran efectivamente realizado.

DECIMO .- Por otro lado, la parte apelante no ha desplegado ninguna actividad probatoria en orden a justificar, frente a la concluyente prueba de la declaración del responsable de velar porque la ejecución de la obra se corresponda con el proyecto inicial (la dirección facultativa), para que pudiera apreciarse que las obras reclamadas en la demanda reconvencional no se correspondieran con la pendiente de ejecutar a la fecha de la resolución del contrato y de reparar las deficiencias recogidas en la sentencia de instancia.

Por lo tanto y a tenor de lo expuesto procede desestimar este motivo de apelación.

DECIMOPRIMERO .- El segundo motivo de apelación se refiere al error en la valoración de la prueba en cuanto al pronunciamiento de condena que contiene la sentencia recurrida relativa al abono de los intereses devengados por el préstamo hipotecario a consecuencia del aplazamiento de la entrega de la obra y los devengado por los avales de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de la vivienda .

DECIMOSEGUNDO .- En primer lugar plantea la parte apelante que el 24 de enero de 2019 remitió a la propietaria la documentación para solicitar licencia de primera ocupación, por lo que a esta fecha la obra estaría terminada.

DECIMOTERCERO .- Debemos señalar que no puede ser atendido este argumento ya que, tal y como hemos indicado con anterioridad, no se ha impugnado el pronunciamiento respecto a que la obra no estaba terminada el 24 de enero de 2019 y por eso resultaba justificada la resolución contractual.

Por otro lado, tal y como reconoce la propia parte apelante, la finalización de la obra se produce el 2 de abril de 2019 con la firma del certificado final de obra.

DECIMOCUARTO .- En segundo lugar, plantea la parte apelante el cálculo erróneo de los intereses del préstamo promotor y de los devengados por los avales de las cantidades entregadas a cuenta de los comprador de la vivienda.

DECIMOQUINTO .- Debemos señalar que tal y como hemos expuesto, el 24 de enero de 2019 no se había producido la terminación de la obra pese a ser el término pactado entre las partes, lo que tuvo lugar el 2 de abril de 2019.

Por ello, tal y como plantea la parte apelante la reclamación de los intereses tiene que venir al período correspondiente a la finalización del plazo sin penalización (14 de enero de 2019) y no desde el 15 de diciembre de 2018 tal y como realiza la parte demandante reconvencional y como fue estimado por la demanda.

DECIMOSEXTO .- Esta modificación del periodo del cálculo de los intereses determina la estimación parcial de este motivo de apelación.

DECIMOSEPTIMO .- El tercer motivo de apelación se refiere al error en la valoración de la prueba respecto a la condena al abono de 45.000 € que se corresponde a un acuerdo al que se llegó entre la promotora y el comprador del Atico 1, D. JOSÉ Jesús Luis.

DECIMOCTAVO .- Tal y como se plantea en el recurso de apelación, no existe correspondencia entre esta rebaja del precio inicial con las deficiencias que pudieran existir en dicha vivienda y que pudiera ser imputables a la constructora.

Así, de la partidas de obra realizadas en dicha vivienda por la tercera constructora, tan sólo aparece una reparación de la solería y repaso de la vivienda por importe de 905,60 €.

Por todo ello, procede estimar este motivo de apelación ya que este acuerdo entre vendedor y comprador por el que se minora el precio de la vivienda no tiene correlación o causa con el retraso en la entrega de la vivienda ni en las deficiencias en la ejecución que pudieran existir en la misma, por lo que no puede repercutirse en la constructora apelante.

DECIMONOVENO .- El cuarto motivo de apelación se refiere al error en la valoración de la prueba al conceder como perjuicios las cantidades que a continuación se relaciona .

Por lo tanto, examinaremos cada una de las partidas cuestionadas.

VIGESIMO .- En primer lugar se impugna la factura de DOMOTICA CORDOBESA emitida el 7 de junio de 2019 por ser de fecha posterior a la finalización de la obra el 2 de abril de 2019.

Ya debemos anticipar que procede desestimar esta pretensión por los mismos argumentos que hemos recogido en el fundamento jurídico noveno de esta resolución.

VIGESIMOPRIMERO .- En segundo lugar se impugna la factura de 28 de abril y 28 de mayo de 2019 emitida por CEMOSA.

Respecto a esta impugnación, resulta aplicable el mismo argumento expuesto con anterioridad, por lo que también procede desestimar este motivo de apelación.

VIGESIMOSEGUNDO .- En tercer lugar se impugna la factura de abril de 2019 emitida por SECURITAS.

Respecto a esta impugnación, resulta aplicable el mismo argumento expuesto con anterioridad, por lo que también procede desestimar este motivo de apelación.

VIGESIMOTERCERO .- En cuarto y último lugar, se impugnan la facturas emitida por HISPANOSEGUR, dado que la apelante cuestiona la necesidad de tales servicios excepcionales de seguridad.

VIGESIMOCUARTO .- Debemos indicar que frente a la reclamación contenida de esta partida en la demanda reconvencional, la hoy apelante no impugnó ni cuestionó las mismas en la contestación a la demanda reconvencional sino que plantea estas cuestiones por primera vez en el recurso de apelación

VIGESIMOQUINTO .- Debemos recordar el principio de preclusión en virtud del cual las manifestaciones que hagan los litigantes en los escritos rectores del proceso han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto de debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial de todo procedimiento, no siendo admisible que aquellos planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la contraparte, en cuanto no pudieron ser rebatidas por ésta. La decisión judicial no puede por ello tener en cuenta las innovaciones que las partes introduzcan en los escritos de apelación.

Por lo tanto, no pueden ser atendidas estas nuevas alegaciones.

VIGESIMOSEXTO .- Como resumen de lo expuesto con anterioridad, del importe fijado en la sentencia de instancia respecto a la estimación de la demanda reconvención y que ascendía a la suma de 214.565,1 euros debe minorarse:

- En la suma referida a los intereses devengados en los términos señalados en el fundamento jurídico decimoquinto ya que la condena a la constructora vendrá referida a los intereses devengados en el periodo entre el 14 de enero de 2019 al 2 de abril de 2019).

- la suma de 45.000 € correspondiente a la indemnización al comprador.

Y tras la fijación del resultado de dicha operación se aplicará la compensación judicial contemplada en la sentencia de instancia, manteniéndose el resto de la pronunciamiento de la sentencia de instancia que no han sido impugnados.

VIGESIMOSEPTIMO .- Al haber sido estimadas parcialmente las pretensiones de la parte apelante, no procede imponer a ésta las costas causadas en esta alzada de conformidad con los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.