Sentencia Civil 953/2022 del Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 633/2021 de 31 de octubre del 2022

PRIMERO.- En fecha 5.4.2018 la entidad SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA DE DETALLISTAS DE ALIMENTACIÓN SAN RAFAEL, interpone demanda contra IVECO S.P.A., ejercitando acción de indemnización por daños y perjuicios derivados de la conducta anticompetitiva de la demandada sancionada en la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 dictada en el procedimiento "Asunto AT.39824- Camiones", publicada en el DOUE de 6 de abril de 2017. En ella se sanciona a los principales fabricantes de camiones del mercado de la Unión Europea por un cártel que estuvo vigente entre enero de 1997 y enero de 2011, en el cual, según establece la Comisión Europea, las empresas sancionadas mantuvieron un comportamiento infractor del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y sus incrementos, así como el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas.

En concreto se indica que la actora adquirió a la demandada los siguientes vehículos camiones:

1º.- Vehículo modelo MH260E31 Y/TP, matrícula NUM000 y nº de identificación WJME2NN000C077267 con fecha adquisición 09.10.2000 por importe de 49.841,98 €.

Se adjuntan factura de compraventa como documento nº 1.

2º.- Vehículo modelo ML180E24, matrícula NUM001 y nº de identificación con fecha adquisición 23.01.2004 por un importe de 42.070,85 €.

Se adjuntan contrato de leasing, factura y ficha técnica como documento nº 2

3º.- Vehículo modelo AD260S331Y/PS, matrícula NUM002 y nº de identificación WJME2NN000C166099 con fecha adquisición 19.09.2007 por importe de 57.000,00 €.

Se adjuntan contrato de leasing y ficha técnica como documento nº 3

4º.- Vehículo modelo AD260S331Y/PT, matrícula NUM003 y nº de identificación WJME2NNH40C179561 con fecha adquisición 28.03.2007 por importe de 56.687,00 €

Se adjuntan contrato de leasing y ficha técnica como documento nº 4

5º.- Vehículo modelo ML180E28, matrícula NUM004 y nº de identificación ZCFA1TM0302500418 con fecha adquisición 23.04.2007 por importe de 43.098,00 €.

Se adjuntan contrato de leasing y ficha técnica como documento nº 5

6º.- Vehículo modelo AD260S331Y/PT, matrícula NUM005 y nº de identificación WJME2NNH40C183114 con fecha adquisición 15.06.2007 por importe de 59.687,00 €.

Se adjuntan contrato de leasing y ficha técnica como documento nº 6

7º.- Vehículo modelo MH260E31Y, matrícula NUM006 y nº de identificación WJME2NN000CO94544 con fecha adquisición 18.07.2001 por importe de 51.687,08 €

Se adjuntan factura de compra y ficha técnica como documento nº 7

8º.- Vehículo modelo MH260E31Y/PT, matrícula NUM007 y nº de identificación WJME2NN000C106656 con fecha adquisición 14.06.2002 por importe de 51.687,08 €

Se adjuntan factura de compra como documento nº 8

9º.- Vehículo modelo MH260S35Y/PT, matrícula NUM008 y nº de identificación WJMENP0004272450 con fecha adquisición 06.11.2003 por importe de 54.091,09 €.

Reclama la cantidad de 95.061'10 euros, suma que resulta de la pericial que acompaña a la demanda como documento núm.11 y que en el expediente digital remitido a esta Audiencia aparece como núm.90.

Tras desestimarse la declinatoria por Auto de 7.1.2020, la demandada se opuso a la demanda esgrimiendo, en síntesis, (1) que la Decisión de la Comisión no prueba la existencia de ningún sobreprecio ni menciona los efectos que las conductas sancionadas hubieran podido tener en el mercado, (2) que entre las empresas destinatarias de la Decisión en relación con la marca IVECO no se encuentra IVECO ESPAÑA, que es la empresa que comercializa los camiones en España y la que fija sus precios, (3) que la reclamación de la demandante ha prescrito por cuanto que expiró el 19.7.2017, sin que haya interrumpido el plazo de prescripción, (4) que la actora no ha acreditado la adquisición de los camiones ni el abono de los pagos sin que en la actualidad sea titular de su uso, y (5) que la demandante no acredita que la infracción declarada le haya causado daños.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda y tras rechazar las excepciones esgrimidas en la contestación, tiene por acreditada la existencia de sobreprecio, optando, por lo que se refiere a la cuantificación del daño, por la estimación judicial, que fija en el 5% del precio de la venta de los camiones.

La parte demandada recurre la sentencia, alegando errónea valoración de la prueba y que la sentencia no valora los informes periciales y, en concreto, (1) Error en la interpretación de la naturaleza y alcance de la conducta ilícita, incorrecta comprensión de la Decisión de la Comisión que invalida la generalidad del enfoque de la sentencia, la decisión Scania tampoco puede servir de base para interpretar la conducta ilícita, (2) Ausencia de acreditación del nexo de causalidad entre la conducta y el supuesto daño, la sentencia presume el daño sin base jurídica alguna, la doctrina ex re ipsa no es aplicable al caso que nos ocupa y la STS del azúcar tampoco exime a la parte demandante de acreditar el daño y su nexo causal, además, no existe una vinculación entre un intercambio -ni siquiera un incremento- de precios brutos y un eventual incremento de precios netos, (3) La demandante no prueba el daño, su informe pericial es inoperante, y así lo reconoce la sentencia, (4) El análisis pericial de los posibles daños elaborado por la demandada es correcto y ha constituido una hipótesis real y fundamentada para justificar que no se ha producido daño alguno, (5) En ausencia de prueba, el juez no tiene el poder de estimar el daño, (6) Passing on: cualquier supuesto sobreprecio -que niega- ha sido trasladado por la parte demandante a su clientes "aguas abajo", ausencia de daño, y (7) La acción ha prescrito, el dies a quo para su cómputo es el 19 de julio de 2016 y no el 6 de abril de 2017.

La parte actora -vía impugnación- ataca el pronunciamiento por el cual fija un perjuicio para la demandante equivalente al 5% del precio de adquisición del camión, en lugar del solicitado en la demanda y el referido a la no imposición de intereses.

SEGUNDO.- Se comienza resaltando que la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2.016 ha generado un fenómeno de litigiosidad en masa sobre la que ha recaído en la jurisprudencia de las Audiencias, al menos inicialmente, una doctrina sustancialmente uniforme. Este Tribunal en anteriores ocasiones ya ha dado respuesta a las distintas cuestiones controvertidas, criterio que seguiremos por evidentes razones de seguridad jurídica, todo ello sin perjuicio de valorar en cada caso los específicos argumentos esgrimidos por las partes y tomando en consideración que alguna de las cuestiones aquí debatidas han quedado clarificadas tras la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20), cuyo criterio, como no podría ser de otra manera, será seguido. En particular, esta sentencia ha abordado la posible aplicación a casos como el de autos de lo dispuesto en los artículos 10 y 17, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/104/UE.

Se ha de partir del carácter vinculante del contenido de la Decisión respecto de la descripción de las conductas imputadas a las empresas sancionadas, que en este caso declara la existencia de un cártel de fijación de precios e introducción de determinadas normas sobre emisiones con el único objetivo económico: distorsionar la fijación independiente de precios y el movimiento normal de los precios de los camiones en el EEE (apartado 97), por lo que impone a las empresas investigadas las sanciones que se señalan en la parte dispositiva de la resolución.

No compartimos las alegaciones que al respecto se contienen en el recurso de apelación de la demandada, pues se considera que la conducta sancionada por la Decisión consistió en la adopción de acuerdos colusorios sobre fijación e incremento de precios de lista o precios brutos de los camiones afectados, y sobre el calendario y repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones. Esta conclusión ha sido confirmada por la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 2 de febrero de 2022, dictada en el caso Scania (asunto T-799/17) que ha precisado que el intercambio de información supuso también una forma de coordinación para la fijación de precios brutos en el futuro, a través del intercambio de información sobre su aplicación (párr. 215), y sobre el calendario y repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones.

La Decisión, es cierto, no afirma que estos acuerdos hubieran supuesto un incremento de precios netos y, en consecuencia, de ella no se sigue necesariamente que todos los camiones afectados por la Decisión, y durante todo el tiempo que permaneció vigente el cártel, hubieran experimentado un sobreprecio, con relación al precio que hubieran tenido en el caso de no haber existido la conducta anticompetitiva, pero esta relación la entendemos acreditada, a modo de presunción ( artículo 386 LEC), por cuanto que es sabido que el cártel, por definición, produce daño al afectar al mercado, es decir, que un comportamiento como el descrito en la Decisión sólo resulta entendible si las empresas que intervienen en un cártel obtienen un beneficio; de modo que el precio final, por más que puedan intervenir variables diversas en su fijación, siempre será más alto si se parte de un precio de lista superior al que hubiera resultado de concurrir libremente las empresas en el mercado, sin intercambios de información. Y precisamente, por el efecto distorsionador del mercado que presentan estas conductas, son subsumibles en las hipótesis de hecho de los artículos 101.1 TFUE y 53 EEA (vid. apartado 75). Que lo sancionado es un comportamiento constituido por una infracción sobre el objeto (vid. apartado 82) constituye una evidencia, pues a la autoridad comunitaria le basta con la constatación de que existió una restricción de la competencia, sin necesidad de cuantificar sus efectos, pues el objeto del cártel es restringir, evitar, o falsear la competencia; pero que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado es un hecho que también constata la propia Decisión (apartado 81), y que resulta notorio.

Por referirse al mismo cártel que nos ocupa, resulta oportuno traer a colación algunas reflexiones del Tribunal Supremo alemán de 23 de septiembre de 2020, que, sin perjuicio de su adaptación al marco procesal propio, dice que " Es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo alemán que, en beneficio del comprador de una empresa que ha participado en una infracción de las normas de defensa de la competencia existe una presunción fáctica - en el sentido de una regla de experiencia -, de que los precios alcanzados en el contexto de la práctica restrictiva sean, de media, más elevados que los que se habrían alcanzado en ausencia de ésta; tal presunción se basa en la elevada probabilidad de que se produzca ese hecho [...]

Esta regla de experiencia se basa en la experiencia económica de que la creación y ejecución de un cártel generalmente conlleva un aumento de los ingresos de las empresas partícipes. Las prácticas colusorias eximen, al menos en cierta medida, a las empresas partícipes de la necesidad de competir e imponerse a sus rivales para la consecución de contratos, y las empresas que no han de hacer frente a la competencia, en particular a la competencia en materia de precios, como resultado de esas prácticas, no verán generalmente ninguna razón para hacer uso de los márgenes de reducción de los precios" .

TERCERO.- Las siguientes cuestiones a abordar son las que ponen en entredicho la procedencia de la acción de resarcimiento.

La demandada, en primer lugar, impugna la desestimación de la excepción de prescripción invocada en la instancia, reproduciendo los mismos argumentos consistentes en considerar que el plazo de 1 año de prescripción de la acción ejercitada ( art. 1902 CC) debe computarse desde el 19 de julio de 2016, fecha en la que se publicó la nota de prensa de la CE informando sobre la Decisión y no la fecha de publicación de la Decisión, que es la tenida en cuenta por el Magistrado-Juez a quo.

Considera la apelante que con la nota de prensa cualquier afectado por el cártel pudo tener conocimiento de las conductas infractoras, del periodo de la infracción, alcance geográfico y de las empresas involucradas además de hacer mención expresa a que cualquier persona que pudiera haberse visto afectada por las conductas sancionadas podría tratar de entablar acciones legales antes los tribunales de los Estados miembros en busca de una eventual indemnización de daños.

No es controvertida en esta instancia la aplicación del plazo de un año ex art. 1968 CC para el ejercicio de la acción de naturaleza extracontractual de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la demandante por la existencia de un cártel del que formó parte la demandada y que llevó a cabo conductas colusorias de conformidad con el art. 101 del TFUE. Lo que se cuestiona es el dies a quo o fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción.

Tal como venimos manteniendo, el conocimiento pleno de la conducta constitutiva de la infracción, de la calificación de tal conducta como infracción del Derecho de la competencia nacional o de la Unión, la identidad del infractor o infractores y que tal infracción le ocasionó un perjuicio al afectado, no se produce hasta el momento de la publicación de la versión no confidencial de la Decisión CE el 6 de abril de 2017, donde en toda su extensión se concretan los diferentes extremos necesarios para iniciar una reclamación, no siendo suficiente con la nota de prensa de 19 de julio de 2016 donde en una extensión de tres páginas se resumen los datos más relevantes de la Decisión pero sin concretar extremos que pueden ser relevantes a la hora de diseñar una línea de reclamación. Así, no se detalla cómo se han llevado a cabo las prácticas colusorias, ni se concreta la participación de cada una de las empresas que han formado parte en el cártel, ni el entramado societario dentro de cada una de las multinacionales afectadas, de forma que el perjudicado carece de la totalidad de los datos que le permitirá ejercitar una reclamación y cuantificar su perjuicio, conocimiento completo que adquiere en el momento en el que se publica la versión no confidencial de la Decisión de la CE el 6 de abril de 2017.

Esta conclusión se ha visto reforzada por la Sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 que considera que para determinar el día inicial de cómputo del plazo hay que estar a la fecha de publicación de la Decisión en el Diario Oficial de la Unión Europea (el 6 de abril de 2017), por lo que se rechaza este motivo del recurso, siendo así que no está prescrita la acción.

CUARTO.- La demandada también cuestiona la legitimación activa de la demandante en relación con los camiones, que fueron adquiridos en leasing (matrícula NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM008 , esgrimiendo que de contrario no acredita haber pagado las cuotas mensuales y haber adquirido la propiedad de los mismos. En segundo lugar, alega que la actora ya no figura como titular de los vehículos matrícula NUM009, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM006, NUM007, y el matrícula NUM008.

Debe desestimarse esta excepción, pues de cada uno de los vehículos se ha aportado los contratos de leasing y su ficha técnica, sin que se haya cuestionado que apareciera la actora como su titular registral durante el periodo que media entre la fecha de cada matriculación y hasta que tuvo lugar la transmisión.

Es claro que aunque el registro administrativo no implica necesariamente la propiedad, constituye un elemento de prueba de gran valor que no ha resultado contradicho con otros medios de prueba distintos. No es razonable exigir a quien ha detentado la posesión del vehículo y a quien aparece en los registros públicos como titular que pruebe el pago de todas las cuotas de leasing, como se apunta en el recurso, cuando no existe indicio alguno de que ninguno de los contratos se hubieran incumplido y se hubieran instado su resolución. Es más, en la mayoría de los casos ha quedado acreditado que se ha transmitido a un tercero, lo que no hubiera podido acontecer de impagado el leasing o haberse resuelto el contrato.

Por lo demás, ninguna virtualidad tiene -en orden a la legitimación- el hecho que la actora vendiera a un tercero el camión, por cuanto que es cuando se adquiere el vehículo, cuando se firma el contrato de leasing, cuando tuvo que soportar el sobrecoste (ese mayor precio) en el cálculo de las cuotas, aparte de los intereses que en ese contrato se recogiesen, y ello, sin perjuicio de que estas circunstancias puedan ser relevantes a la hora de la determinación del efectivo perjuicio sufrido. Conviene tener presente que en el caso de la compraventa, se trataría de determinar si ese supuesto mayor precio pagado en su día, se ha traslado en el precio percibido en la venta del vehículo con posterioridad, tratándose ésta de una circunstancia cuya carga de la prueba correspondería a la parte demandada en cuanto a la repercusión en ese comprador del sobreprecio que, en su caso, hubiera satisfecho el vendedor. Sobre esta cuestión volveremos más adelante.

En definitiva, se le ha de considerar legitimada a la demandante para reclamar, otra cosa será el efectivo perjuicio que hubiera tenido por causa de la conducta sancionada e imputable a la entidad demandada, que es a lo que se dedica el fundamento jurídico que sigue.

QUINTO.- Ya hemos adelantado, en cuanto a la existencia del daño, que está en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a la demandada. En efecto, si se llevan a cabo este tipo de prácticas es para obtener provecho con ellas y al provecho de una parte se suele corresponder con el perjuicio de la otra. De hecho, tanto la Directiva de 2014 como la LDC (art. 76.3) también establecen esa misma presunción de daño.

Es más, de la propia Resolución de la CE se desprende la existencia de daño cuando indica: " 82) Según jurisprudencia reiterada, para poder aplicar el artículo 101 del TFUE y el articulo 53 del Acuerdo EEE no es necesario tener en cuenta los efectos reales de un acuerdo cuando este tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de competencia dentro del mercado interior y/o el EEE, según corresponda. En consecuencia, en el presente asunto no es necesario mostrar los efectos reales contrarios a la competencia ya que se ha demostrado el objetivo anticompetitivo de la conducta en cuestión.

(85) En el presente asunto, teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, cabe suponer que los efectos sobre el comercio son apreciables. Además, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados también evidencian que los efectos sobre el comercio son apreciables.

(115) Los acuerdos de coordinación de precios como los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala".

En concordancia con lo señalado en la sentencia apelada, cabe presumir ese daño, presunción que permite prueba en contrario que deberá desarrollar la demandada para negar la existencia de perjuicios sufridos por la actora correspondiente al sobreprecio que afirma que ha debido pagar como consecuencia de la infracción anticompetitiva, presunción del daño que en el caso de autos no ha resultado enervada con la prueba pericial practicada por la demandada que parte de una premisa errónea (apartado 2) cuál es que la Decisión no determina que las conductas hayan tenido un efecto anticompetitivo. Debemos recordar los apartados anteriormente trascritos, cuando se indica que teniendo en cuenta la cuota de mercado, el volumen de negocio de los destinatarios en el EEE, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados se llega a la conclusión que los efectos sobre el comercio son apreciables (apartado 85). La existencia de un efecto apreciable en el comercio nos lleva a concluir que se produjo un daño efectivo. Además, de la propia Decisión de la CE resulta acreditado que los destinatarios se intercambiaron las listas de precios brutos, lo que les permitía calcular mejor el precio neto de sus competidores, y que tales contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la fijación de precios. Con ello decae la primera conclusión del informe de la demandada, puesto que sí resulta de la Decisión de la CE que las conductas anticompetitivas de los infractores han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio, respecto de los productos afectados por el cártel. A continuación, el informe de la demandada explica la falta de acreditación del daño que se reclama, puesto que el foco de intercambio de información fueron los precios brutos, siendo necesario un vínculo claro y sistemático entre los precios de lista brutos y los precios netos.

Lo decisivo para este Tribunal es que esta pericial no parte de datos reales, datos que estaban a su disposición para acreditar si en el caso que nos ocupa y atendiendo al tipo de mercado no existió un sobreprecio real, prueba que le correspondía (para desvirtuar la presunción iuris tantum del daño), por lo que probado el daño debemos proceder a su cuantificación.

SEXTO.- En cuanto a la cuantificación del perjuicio, la actora impugna la sentencia esgrimiendo errónea valoración de la prueba pericial por cuanto que se ha reconocido una indemnización por la vía de la estimación judicial del daño, daño que no se corresponde con el que ha sufrido, que es el recogido en el informe que acompaña. Por el contrario, la demandada considera que, ante la falta de acreditación del daño, el Juzgador de Instancia debió desestimar la demanda.

Se ha de partir de la dificultad que entraña valorar adecuadamente el daño en los asuntos como el que nos ocupa. La propia CE lo pone en evidencia cuando en su Comunicación sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE afirma: " La cuantificación de ese perjuicio exige comparar la situación actual de la parte perjudicada con la situación en la que estaría sin la infracción. Esto es algo que no se puede observar en la realidad: es imposible saber con certeza cómo habrían evolucionado las condiciones del mercado y las interacciones entre los participantes en el mercado sin la infracción. Lo único que se puede hacer es una estimación del escenario que probablemente habría existido sin la infracción. La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia siempre se ha caracterizado, por su propia naturaleza, por limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. A veces solo son posibles estimaciones aproximadas".

Por tanto, más que de hechos nos movemos en hipótesis sobre escenarios posibles, lo que determina, ya de forma apriorística, una situación de extraordinaria inseguridad y de dificultad. Se explica así que la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, disponga en su art. 15.1: " Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles". En lógica consecuencia, el art. 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio) dispone: " Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños".

Por tanto, las dificultades probatorias no pueden determinar que la demanda pueda resultar sin más desestimada cuando se haya constatado la efectiva existencia de daños y el problema estribe en su cuantificación. Por esa razón, en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación. Ello no significa que no deba exigirse a las partes cierto esfuerzo probatorio, sólo cuando existe tal esfuerzo probatorio -pero pese al mismo- persisten los problemas de cuantificación, está plenamente justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación.

La sentencia apelada no acude directamente a la estimación judicial del daño optando por un porcentaje del 5% de sobreprecio, sino que tras analizar las periciales aportadas por ambas partes sólo acude a la estimación judicial del daño al entender que ninguna es suficiente para ser acogida en todo o en parte y para ello cita y transcribe la SAP de Valencia 1679/2019, de 16 de diciembre.

No se trata de buscar una pericial que determine los daños con exactitud quirúrgica, como se señala en el recurso de apelación, sino que ni el informe pericial aportado por la actora ( Marco Antonio), ni el aportado por la demandada (COMPASS LEXECON), tal como señala la sentencia, resultan convincentes.

El informe de la actora, tal como señala la sentencia apelada, deshecha el intentar calcular el daño a través de cualquiera de los métodos técnicos que existen en la práctica, y fija un porcentaje de daño sobre el precio del bien que sea media de lo que diferentes estudios han fijado sobre distintos tipos de cárteles, esto es el estudio de Florian Smuda de Julio de 2012 que fija el sobrecoste medio observado en un 20'70%. Considera el Juzgador de Instancia que el perito no acredita la existencia de daño simplemente acude a una estimación.

En cuanto a la parte demandada, ésta aporta el dictamen pericial elaborado por COMPASS LEXECON (120 páginas), en el que se utiliza como metodología el análisis de regresión como herramienta estadística estándar que permite estimar la relación entre variables económicas. En dicho informe se viene a refutar las conclusiones del informe de la actora por las siguientes razones: 1) No ha demostrado que la Infracción haya causado al demandante el daño reclamado en la demanda y 2) No ha demostrado que la infracción relacionada con la introducción de la tecnología de emisiones haya causado al demandante el daño reclamado en la demanda.

Pues bien, ninguno de estos informes ofrecen a esta Sala el debido grado de certeza, ni siquiera aproximada, en sus conclusiones pues no sólo el informe de la demandada tiene como principal finalidad tratar de refutar los datos y el método valorativo del informe de la actora, sino que éste no llega a convencer sobre qué porcentaje ha de calcularse el daño por las prácticas colusorias pues las justificaciones vertidas en el informe no vienen soportadas con datos técnicos.

Este Tribunal opta por acudir a la vía de la estimación judicial del daño, considerando ajustada a las circunstancias del caso el porcentaje señalado en la instancia. Recuérdese que en la reciente Sentencia del TJUE de 21 de junio del 2022 se recuerda en el punto 55 que " los litigios relativos a infracciones del Derecho de la Unión en materia de competencia y del Derecho nacional en esa misma materia se caracterizan, en principio, por una asimetría de información en detrimento de la persona perjudicada por la infracción, como se recuerda en el considerando 47 de la Directiva 2014/104 , lo que hace que sea para el perjudicado más difícil obtener la información imprescindible para ejercitar una acción por daños que para las autoridades de competencia recabar la información necesaria para ejercitar sus prerrogativas de aplicación del Derecho de la competencia".

Por ello, a partir de los datos objetivos de los que disponía este Tribunal (duración del cártel, decisión de la Comisión, y criterios seguidos por otros tribunales nacionales e internacionales), con exclusión de periciales a las que otorgamos escaso (por no decir, nulo) valor, llegamos a la conclusión que el sobreprecio mínimo sería del 5% del precio de venta del camión.

SÉPTIMO.- Ataca este porcentaje la actora, que estima claramente insuficiente el 5 % fijado por no resultar proporcional y adecuado mantenerse en la parte más baja de la horquilla indemnizatoria, cuando existe un amplio abanico de resoluciones judiciales, tanto en primera como en sede de apelación, que han venido considerando más acordes con las características del cartel que se analiza aproximarse al 9%, 10% e incluso al 15% ponderando los distintos factores como son la envergadura del cartel analizado, la conducta sancionada, su duración y ámbito de influencia en todo el espacio económico europeo, el sometimiento a un procedimiento de clemencia o la negativa de la demandada a reconocer daño alguno cifrando el mismo en 0%; así como a la facilidad probatoria y el mejor acceso a fuentes de prueba de las que puede valerse el demandado e incluso el desequilibrio entre ambas partes en litigio -una sociedad cooperativa de alimentación como la demandante frente a una multinacional del sector de vehículos industriales-.

Considera la Sala que es respetable calificar la indemnización de insuficiente, pero no se vulneran ni las normas legales ni los principios generales afectados por establecer tal importe, por escoger un porcentaje del precio del vehículo adquirido, que se considera corresponde al posible sobreprecio que propició la actuación del cártel. Para esta estimación hemos tenido en cuenta los siguientes factores ya mencionados a lo largo de la sentencia: (i) No es discutible que se ha producido una afectación del mercado que ha producido un perjuicio, (ii) Las conductas sancionadas se han desarrollado durante 14 años y han afectado a todo el EEE, y (iii) Las especiales características del mercado de camiones puede influir de diversas formas en el cálculo del sobrecoste, siendo muy dificultoso el cálculo, siendo procedente fijar la indemnización en la cantidad del 5%, que esta Sala viene fijando de forma reiterada como valoración judicial del daño. Este criterio es compartido por otras Audiencias que se han pronunciado sobre la cuestión como la Audiencia Provincial de Valencia, secc. 9ª, en Sentencia de 16 de diciembre de 2019 (Roj: SAP V 4152/2019 - ECLI:ES:APV:2019:4152 ), la de Pontevedra, secc. 1ª, sentencia nº 108/2020, de 28 de febrero de 2020, así como las de la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 17 de abril de 2020 y 15 de septiembre de 2022.

En consecuencia, se desestima la impugnación interpuesta por la actora respecto a la valoración del daño.

OCTAVO.- La demandada, en su recurso, considera que existen otros factores a tener en cuenta que necesariamente impiden la indemnización o la deben reducir.

En primer lugar esgrime que cualquier supuesto sobreprecio hubiera sido trasladado por la demandante a sus clientes "aguas abajo", debiendo haber sido la actora la que hubiera acreditado (1) que ese sobrecoste no ha sido total o parcialmente absorbido en sus propios márgenes comerciales, (2) que no lo trasladó al precio de la prestación de sus propios servicios, y (3) que al venderlo tampoco lo trasladó.

Pues bien, no se está de acuerdo, debería haber sido la demandada la que acreditara dicho traslado del sobrecoste. Son meras alegaciones carentes de prueba alguna y sin asiento en datos objetivos. Por lo cual, remitiéndonos a lo ya razonado, no pueden ser estimadas.

En segundo lugar, se alega que los vehículos son un activo empresarial que el actor utiliza en su actividad empresarial y, en consecuencia, que debe ser objeto de amortización fiscal según la normativa aplicable. Considera el recurrente, por tanto, que el coste de adquisición ha sido amortizado en su totalidad, también la parte correspondiente al sobrecoste por la infracción, por lo que debe producirse una reducción equivalente a la repercusión que ese gasto deducible ha tenido en el Impuesto de Sociedades.

No estamos de acuerdo con este planteamiento, la hipotética repercusión fiscal no creemos que deba valorarse en la determinación del daño. No nos consta en qué medida el demandante ha amortizado el precio de adquisición y qué incidencia ha tenido en la base imponible del Impuesto de Sociedades.

En definitiva, no hay indicio alguno de que tal enajenación se hubiera producido incluyendo algún tipo de sobrecoste al comprador, equivalente al padecido por la sociedad demandante. Tampoco se demuestra por la posibilidad de amortización fiscal, ya ni siquiera consta que la hubiera.

NOVENO.- El último tema a tratar es el referido a la condena al pago de intereses.

Razona la sentencia apelada que " Se alega igualmente de forma recurrente la no posibilidad de imponer intereses básicamente por la falta de liquidez de los importes objeto de la condena en su caso.

La SAP de Valencia que seguimos de referencia indica "DUODÉCIMO. - Intereses La última de las cuestiones es la que se refiere al devengo de los intereses. Respecto al devengo de intereses y el momento a partir del cual se generan, se hace cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2012 (ROJ: STS 5462/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5462 ) cuando afirma " el pago de los intereses legales no ha sido impuesto a la recurrente por el Tribunal de apelación por el hecho de haber incurrido en mora, sino por haber sido calificada su deuda indemnizatoria como de valor, en el sentido de directamente relacionada con el poder adquisitivo de la moneda. / Los intereses constituyen uno de los medios de corregir los rigores nominalistas y de acercarse a la íntegra reparación del daño con la satisfacción determinada por la idea de una real equivalencia. Dicho criterio no es ajeno a la jurisprudencia - sentencias 601/1992, de 15 de junio , 1068/1998, de 21 de noviembre , 655/2007, de 14 de junio , entre otras -, que se ha servido de él para atender a las fluctuaciones del valor adquisitivo del dinero, incluso las producidas durante la tramitación del proceso. / Ello sentado, es regla que la cuantía de la indemnización no puede revisarse en casación y, aunque quepa hacerlo respecto a las bases en que se asiente su determinación - sentencia 1104/2006, de 20 de diciembre y las que en ella se citan -, éstas, en el caso, no pueden considerarse incorrectas."

La Sala está vinculada por el deber de congruencia ( artículo 218 de la LEC ) y por el respeto a las normas procesales".

Vemos, por tanto, que la sentencia de instancia no entra en el análisis de la condena a la demandada al pago de intereses, al entender que los mismos no fueron pedidos en demanda.

La SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA DE DETALLISTAS DE ALIMENTACIÓN SAN RAFAEL pretende vía impugnación que la demandada sea condenada al pago los intereses legales desde la fecha correspondiente a la compra de los vehículos. Reconoce que en los fundamentos jurídicos de la demanda no existe mención a los intereses, pero entiende que los intereses moratorios del art. 1100 CC fueron solicitados en el suplico, en el que la demandante pedía la condena a la demandada al pago de 95.061'10 € "más los intereses que procedan legalmente".

Se comparte dicho argumento. Es más, este tribunal tiene que resaltar que no se impone el pago del interés únicamente para responder a una situación de mora en el cumplimiento de una obligación de pago sobre una deuda, sino porque es preciso buscar un método para compensar que se va a satisfacer de modo diferido en el tiempo una deuda de valor. Para eso es preciso acudir a fórmulas de actualización y en este caso la demandante opta, con apoyo en los artículos 1.100 y s.s. del CC, por la aplicación sobre el importe del sobreprecio del interés legal devengado desde la fecha de la compra. Este puede ser uno de los modos de compensar la satisfacción de modo diferido en el tiempo de una deuda de valor que dataría de un momento pretérito (como podía también haberse acudido a otras fórmulas de capitalización, tales como la utilización del IPC - sentencias de la Sala 1ª del TS 123/2015, de 4 de marzo, y 224/2022, de 24 de marzo).

Al respecto señala la Guía Práctica para cuantificar los daños y perjuicios por las infracciones de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que cualquier persona perjudicada por una infracción tiene derecho a la reparación por ese perjuicio, reparación que significa devolver " a la parte perjudicada a la situación en que habría estado si no hubiera habido infracción". El apartado 20 de la Guía Práctica establece lo siguiente: " La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés , siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia antes citados." Y todo ello conforme la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recogida en las Sentencias de 2 de agosto de 1993 (Caso Marshall) y 13 de julio de 2006 (Caso Manfredi), que señalan que la concesión de los intereses desde la fecha en que se ha sufrido el daño constituye un elemento indispensable de la indemnización, y en tal sentido la primera sentencia en un caso de despido discriminatorio reconoce el derecho del perjudicado a percibir intereses de la indemnización por despido desde la fecha en que tal despido se ha producido.

Por cuanto se ha argumentado el recurso de apelación ha de sucumbir, y estimarse parcialmente impugnación.

DÉCIMO.- Desestimado el recurso de apelación se imponen a la apelante las costas de esta alzada derivada de su recurso, con pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), sin que proceda imposición de las costas en esta alzada respecto a la impugnación, al haberse accedido parcialmente a la misma.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,