Sentencia Civil 294/2023 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 54/2022 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima parcialmente la demanda en la que se solicita por IBERCAJA BANCO, S.A., la declaración de resolución por incumplimiento contractual y vencimiento anticipado del préstamo hipotecario concertado el 4.7.2003, en base al incumplimiento por los prestatarios (y por aplicación del artículo 1124 CC o del 1129 del Código Civil) del pago de las cuotas estipuladas, durante un periodo determinado (44 cuotas), que al margen del vencimiento anticipado estipulado, constituye un incumplimiento esencial de las condiciones del contrato, se interpone recurso de apelación por D. Bartolomé y Dña. Bárbara, esgrimiendo (1) que las pretensiones que pudieran deducirse por los prestatarios no necesitan del cauce procesal de la reconvención para su argumentación, bastando su articulación como motivos de excepción a la acción principal de la demanda, debiendo ser apreciados de oficio por el Juzgador, de estimar su existencia, (2) que la cláusula de vencimiento anticipado es nula sin que sea procedente aplicar el artículo 1124 CC al haber tenido incidencia la cláusula suelo y no poder hacer frente al pago de las cuotas, por lo que no fue un retraso injustificado sino provocado por una cláusula abusiva que fue la causa de ese impago, (3) que la cláusula suelo es nula y al haber sido aplicado durante determinadas fechas, procede recalcularse la deuda sin aplicación de la misma desde el inicio del contrato, (4) que en relación a la cláusula IRPH no existe prueba de la información proporcionada al cliente, sin que exista transparencia y al ser abusiva ha de ser declarada nula, (5) que en contra de lo indicado en la sentencia la cláusula de intereses moratorios si ha sido usada pues aún cuando aparezca como devolución si ha sido aplicada, por lo que se ha de devolver las cantidades que verdaderamente se hayan devengado por intereses de demora, y (6) que la sentencia apelada debería haber examinado de oficio el carácter abusivo de la cláusula que establece el pago de una serie de gastos por parte del prestatario y ordenar a la entidad a devolver de forma íntegra tales gastos que son el impuesto, registro y notaria más los intereses legales devengados desde la firma del préstamo hipotecario.

SEGUNDO.- Señala la sentencia apelada que " los demandados no han formulado demanda reconvencional para que se proceda a declarar la nulidad de las cláusulas anteriormente indicadas, sino que se introducen en el objeto del presente procedimiento vía excepción. En cualquier caso las acciones de los consumidores solicitando la nulidad de las cláusulas abusivas tienen como fundamento de derecho las condiciones generales de contratación y por lo tanto la competencia objetiva corresponde a los Juzgados especializados creados por el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de fecha 25 de mayo de 2017, que en el caso de Córdoba es el Juzgado de Primera Instancia nº 11.

Sentado lo anterior, ello no impide que por este Tribunal se pueda apreciar, de oficio, la abusividad de determinadas cláusulas contractuales, pues así lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2020 cuando dice :" La apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes.

En el presente caso las únicas pretensiones son las de la parte actora, pues los demandados no han formulado reconvención".

Esta Audiencia Provincial, y por lo que se refiere a la falta de competencia objetiva de los Juzgados de Primera Instancia por existir en aquella época un Juzgado especializado, ya se ha pronunciado en el Auto núm.269/2020 de 1.7.2020 (Rollo 1301/2019) firmado por todos los Magistrados de esta Sección única de lo Civil de esta Audiencia Provincial ( art. 197 LOPJ) en el que decíamos (en un caso similar en que se articulaba la demanda obre la base de la resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones esencial de una de las partes, aludiendo a los art. 1.124 del CC y 1.129 del CC): "Que este Tribunal considera, por el contrario, que la posible nulidad de determinadas cláusulas de los contratos pudo ser alegada en este procedimiento, pues la nulidad imperativa de cláusulas abusivas es apreciable de oficio y ello de acuerdo con las sentencias de derecho comunitario. Así, STJUE de 26 octubre 2006 (asunto C-168/05, caso Mostaza Claro ), que señala "A la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha considerado que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva -, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores ( sentencias Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, antes citada, apartado 28, y de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C-473/00 , Rec. p. I-10875, apartado 32)".

Es decir, la posibilidad de la intervención del juez, incluso de oficio, se revela así como una herramienta imprescindible para conseguir el efecto útil de la Directiva 1993/13 y de hecho los Juzgados de Primera Instancia que no son los especializados para conocer de las Condiciones Generales de la Contratación tienen la obligación de verificar dicho examen ( artículos 552 y 815 LEC ).

En conclusión, considera este Tribunal que las demandas como la de autos ciertamente deben atribuirse a los Juzgados de Primera Instancia no especializados y que extienden su competencia a las pretensiones de nulidad que se puedan plantear, vía excepción o por demanda reconvencional, por el carácter abusivo de alguna cláusula. En este sentido, en abril de 2018 se celebran las XVIII Jornadas de Presidentes de Audiencias Provinciales de España, dictándose conclusiones, y entre ellas, se acoge en materia de competencia de nulidad de condiciones generales de contratación, lo siguiente: "La competencia para conocer de la acción declarativa ejercitada por una entidad financiera frente a un consumidor en reclamación de cuotas hipotecarias corresponde al Juzgado de Primera Instancia que sea territorialmente competente y no al Juzgado de Primera Instancia especializado en condiciones generales . La competencia se extiende a las pretensiones de nulidad que pueda plantear el demandado, "vía excepción" o mediante una demanda reconvencional, por el carácter abusivo de alguna cláusula."

Sentado que procesalmente es viable que la parte demandada, vía excepción o vía reconvencional, excepcione el carácter abusivo de las cláusulas obrantes en el contrato de préstamo hipotecario, debe examinarse qué efectos ha de tener el que el prestatario lo esgrima únicamente como excepción procesal.

TERCERO.- En realidad la sentencia apelada no considera que no es procedente efectuar pronunciamiento sobre la eventual nulidad de todas las cláusulas cuya abusividad ha sido esgrimida en base a que han sido alegadas en la contestación a la demanda sin formular reconvención, pues basta observar que el Juzgador a quo declara expresamente la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado (fundamento jurídico 3º) y de la cláusula que fija los intereses de demora (fundamento jurídico sexto),

Sin embargo respecto de la cláusula suelo (fundamento jurídico 4º) y aún cuando advierte que tanto en la escritura de novación de 18.3.2011 como en la de 6.4.2011 se inserta dicha cláusula, considera que al no haber sido aplicada en la liquidación aportada, no realiza ningún pronunciamiento alguno al no tratarse de una cláusula relevante para resolver las pretensiones de la parte actora. Igualmente señala que, respecto de la cláusula gastos (fundamento jurídico séptimo), pese a que se insta su devolución, al no haberse formulado demanda reconvencional, no procede entrar a resolver de oficio en la medida que dicha cláusula no guarda relación con las pretensiones ejercitadas por la actora.

Este Tribunal comparte plenamente estos razonamientos.

En efecto, cuando los demandados invocan, como simple excepción, la nulidad de varias cláusulas que no son fundamento de la pretensión, ni determinan la cantidad exigible, en este caso esas cláusulas introducidas por vía de excepción no forman parte del objeto procesal ya que la LEC ha proscrito la reconvención implícita en el art. 406 LEC, y en este sentido se pronuncian las SSTS 569/2019 de 4 de noviembre, 324/2019 de 6 de junio, 533/2012 de 10 de septiembre, 20/2011 de 27 de enero, 1318/2006 de 26 de diciembre y 861/2001 de 24 de septiembre, así como las SsAP Valencia sec. 9ª nº 1057/2018 de 6 de noviembre, sec. 7ª nº 649/2018 de 15 de febrero y sec. 6ª nº 284/2008 de 30 de abril, y SSAP Madrid sec. 21ª nº 207/2021 de 27 de julio, sec. 29 nº 690/2015 de 13 de julio, sec. 13 nº 363/2006 de 25 de julio, y sec. 25 nº 299/2006 de 30 de mayo, entre otras muchas.

En palabras del Tribunal Supremo, la controversia litigiosa no se ciñe al ejercicio de una acción para la declaración de abusividad de unas cláusulas contractuales, puesto que no tiene su origen en una acción individual de nulidad ejercitada por unos consumidores, ni siquiera en una reconvención, sino que dicha alegación ha sido utilizada como medio de defensa (excepción) frente a una reclamación dineraria formulada por la entidad prestamista por el impago del préstamo ( sentencias 106/2020, de 19 de febrero y 273/2020, de 9 de junio), por lo que la parte demandada (se insiste vía excepción, que no reconvencional) únicamente está legítimamente podía esgrimir la nulidad de las cláusulas que determinan la deuda, para la que era necesario que formulara reconvención, pues de conformidad con el artículo 408.3 LEC, puede la actora pedir contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención.

Para el resto de las cláusulas (las que no determinan el saldo que se reclama) la pretensión de nulidad debe plantearse mediante reconvención expresa, y en caso de no hacerlo queda imprejuzgada la referida nulidad, por lo que los prestatarios pueden esgrimir fuera de este procedimiento la referida abusividad reclamando, en su caso, aquello que han abonado por gastos indebidos o por la cláusula suelo aplicada desde el inicio del contrato o por cualquier otra cláusula que consideren abusiva y que no ha determinado la cantidad exigible.

CUARTO.- La parte demandada, insiste en la nulidad de la cláusula que fijaba como índice de referencia para el cálculo del interés variable el denominado IRPH.

La sentencia apelada consideró que si bien no supera el control de transparencia al no haberse acreditado el perjuicio que le ha acarreado, desestima dicha pretensión.

En el recurso se indica que en relación a la cláusula IRPH no existe prueba de la información proporcionada al cliente, sin que exista transparencia y al ser abusiva ha de ser declarada nula.

Poco hay que añadir a lo ya dicho por el Juzgador de Instancia, por lo que bastaría acogerse a la motivación por remisión para rechazar este motivo del recurso, pues como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de la Sala 1ª. 111/2004, de 12 de julio, cabe motivar mediante la remisión, entre otros casos, a las resoluciones precedentes del mismo órgano judicial o a las del órgano judicial que dictó la sentencia que se revisa, siempre que el Tribunal haya tomado en cuenta los argumentos de los recurrentes y que la resolución a la que se refiera la motivación resuelva, a su vez, fundadamente la cuestión planteada.

No obstante y con la finalidad de dar respuesta al concreto alegato del recurrente en la forma que, sucintamente, ha quedado expuesto diremos que frente a lo que se afirma en el recurso, se ha de señalar que si bien es cierto que en aplicación de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2020, algunos Tribunales vinieron a considerar abusiva dicha cláusula argumentando que el mero hecho de tratarse de un índice publicado en un boletín oficial, si no ha ido acompañado de una información sobre el mismo y sobre su evolución, supone no superar el control de transparencia debiendo declararse su nulidad, sin embargo, la doctrina asentada por el Tribunal Supremo en las sentencias de 12 de noviembre de 2020 ( STS 598/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020), y que ha sido reiterado con posterioridad ( STS 19.1.2021), no ha sido ésta.

En efecto, pese a considerar la cláusula como no transparente, nuestro alto tribunal ha determinado que no es abusiva y por lo tanto es válida, pues como viene a concretar la sentencia del TS de 16.2.2022 " un primer parámetro de transparencia vendría constituido por la publicación del IRPH en el BOE, que permite al consumidor medio comprender que el referido índice se calcula según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades. De modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH .

El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020 era la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En concreto, debía comprobarse el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de "cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible". Sin embargo, esta obligación ha sido matizada de forma significativa por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021, al declarar:

"el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras".

3.- En todo caso, aun en el supuesto de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 (EDJ 2014/64254 ), Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei ; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc ; de 14 de marzo de 2019, C-118/17 , Dunai ; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).

Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ). (...)

Por tanto, conforme a los tan citados AATJUE de 17 de noviembre de 2021, respecto de la cláusula que referencia el interés variable al índice IRPH, una hipotética falta de transparencia no conlleva por sí misma su nulidad, sino que únicamente permite realizar el control de abusividad".

Pues bien, si aplicamos la jurisprudencia vinculante ( artículo 4 bis LOPJ) establecida por STJUE de 3 de marzo de 2020 y seguimos los postulados de nuestro Tribunal Supremo (reiterado en SS de 27.1.2022 tras los dos autos de TJUE de 17.11.2021), y puesto que nada concreto ha sido acreditado en orden a la singularización del caso, procede considerar que la cláusula en cuestión adolece de falta de transparencia material pero, sin embargo, no puede considerarse abusiva desde el punto y hora que no ha sido acreditado el concreto perjuicio, que en el puntual y exclusivo momento de la celebración del contrato (pues el desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato - art. 4.1 de la Directiva 93/13 y STJUE de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18 , apartado 48, a la que se remiten los AATJUE de 17 de noviembre de 2021-), pudo suponer para la parte demandante la predispuesta inclusión de la misma en el contrato.

Piénsese, tal como recuerda la STS 16.2.2022 que " el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe" y " Para apreciar que hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor". Por último ha de tenerse en cuenta que "no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado, en todo caso, por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales". Dicha doctrina ha sido reiterada en SS de 8 y 16 de marzo de 2022.

QUINTO.- Por último indicar que tampoco se aprecia infracción alguna del artículo 1124 CC, dado si los prestatarios entendían que la clausula-suelo se aplicó indebidamente, debieron instar la nulidad pero no dejar de pagar las cuotas en su totalidad, en este caso 44 cuotas, por lo que debe ser desestimado el recurso y confirmada la resolución apelada cuyos fundamentos damos por reproducidos al recoger el criterio legal y hermenéutico de la Jurisprudencia que cita.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC, se imponen las costas de la apelación a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,