Sentencia Civil 203/2024 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 1002/2023 de 04 de marzo del 2024

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida

PRIMERO.- El procurador Sr. Ortiz Mora en representación de Dª. Felicisima formuló demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de 14 de octubre de 2021 y se establecieran las siguientes medidas:

- La guarda y custodia de los hijos menores se atribuirá a la madre con el régimen de visitas acuerden los progenitores y en su defecto:

* una visita intersemanal los martes y jueves por la tarde.

* los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo por la noche.

* La mitad de las vacaciones de Navidad; Semana Santa, verano y feria.

- Una pensión de alimentos de 150 € mensuales por cada hijo (300 euros al mes) que será satisfecha por el padre, actualizable anualmente.

- Los gastos extraordinarios serán satisfecho por ambos progenitores por mitad.

- El uso del domicilio familiar sito en DIRECCION000 de DIRECCION001 se adjudica a la madre y a los hijos del matrimonio.

- Manteniéndose en lo demás las medidas fijadas en la sentencia de 14 de octubre de 2021.

SEGUNDO .- Admitida a trámite y emplazado el demandado D. Lucio contestó a la demanda y formuló reconvención en la que interesaba la guarda y custodia de los menores en favor del padre.

TERCERO .- En la sentencia de 4 de mayo de 2023 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Lucena recaída en el procedimiento de modificación de medidas 438/22 se acuerda modificar la sentencia de 14 de octubre de 2021 recaída en el procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo de este mismo Juzgado, y su sustitución por las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS en relación a los menores Norberto y Olegario:

- La GUARDA Y CUSTODIA de los menores se atribuye a D. Lucio, siendo compartida la PATRIA POTESTAD entre ambos progenitores.

- En cuanto al RÉGIMEN DE VISITAS, COMUNICACIÓN Y ESTANCIAS de los menores con el progenitor no custodio, Dª Felicisima, se establece lo siguiente:

* Fines de semana y visitas intersemanales.- La madre podrá tener en su compañía a los menores fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del Colegio, hasta el domingo a las 20:00 horas. Este horario podrá adelantarse o retrasarse en función de la disponibilidad y horarios de los progenitores.

* Además, la madre tendrá derecho a relacionarse con sus hijos los martes y los jueves, en horario de 17:00 a 20:00 en invierno, y de 18:00 a 21:00 en primavera y verano.

* Vacaciones:

Navidad.- Se distribuirán por mitades, correspondiendo elegir, a falta de acuerdo, a la madre los años pares, y al padre los impares. A tal efecto, el primer período comprenderá desde las 18:00 horas del día de inicio de las vacaciones escolares, hasta las 18:00 horas del día 30 de diciembre, y el segundo período, desde las 18:00 horas del día 30 de diciembre, hasta las 20:00 horas del día anterior a la reanudación de las clases. Este horario podrá adelantarse o retrasarse en función de la disponibilidad y horarios de los progenitores y de los menores, y regirá solo en defecto de acuerdo. El lugar de entrega y recogida de los menores será en el domicilio del padre.

Semana Santa.- Se distribuirán por mitades, correspondiendo elegir, a falta de acuerdo, a la madre los años pares, y al padre los impares. A tal efecto, se entenderá por primera mitad, la comprendida entre las 18:00 horas del Viernes de Dolores, hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo, y por segunda mitad, la comprendida desde las 20:00 horas del Miércoles Santo, hasta las 20:00 horas del día anterior al reinicio de las clases. Este horario podrá adelantarse o retrasarse, en función de la disponibilidad y horarios de los menores y de los progenitores, y regirá solo en defecto de acuerdo. El lugar de entrega y recogida de la menores será el domicilio del padre.

Verano.- El periodo de vacaciones de verano comprenderá los meses de julio y agosto. Se dividirán por mitad para cada progenitor, por quincenas, correspondiendo, en defecto de acuerdo, al padre las primeras quincenas de los meses de julio y agosto, los años pares, y a la madre, los impares. Las hijas estarán con el progenitor que corresponda, desde las 12.00 horas del primer día en que comience el período de vacaciones, hasta las 20.00 del último, siendo efectuadas las entregas y recogidas en el domicilio paterno, o en el domicilio o lugar que acuerden.

Los hijos podrán ser entregados y recogidos, en todos los casos, en el domicilio paterno, por los progenitores personalmente, o por los familiares o las personas de especial confianza que designen a tal fin, y previa comunicación al otro progenitor.

La alternancia del régimen de estancias quedará interrumpida cuando dé comienzo cada periodo de vacaciones, reanudándose al finalizar éste, conforme a la alternancia pactada, esto es, el primer fin de semana corresponderá al progenitor que no tuvo consigo a los menores el fin de semana previo al periodo de vacaciones.

Cada progenitor podrá viajar con los hijos cuando le corresponda y, muy especialmente, en el periodo de vacaciones, debiendo comunicar, en todo caso, al otro progenitor, el desplazamiento, así como los datos identificativos de la localidad a visitar, así como del lugar dónde pernoctarán. Los progenitores deberán facilitarse mutuamente los documentos de necesarios para su identificación, así como para recibir asistencia médica, tales como DNI, pasaporte, tarjeta sanitaria, etc. Asimismo, deberán prestarse a realizar las gestiones necesarias y autorizaciones que se requieran por las autoridades gubernativas para la emisión de los documentos identificativos, DNI y sanitarios o de cualquier otro tipo necesarios para desarrollar su vida ordinaria o para actividades extraordinarias, tales como viajes.

De existir un puente escolar o día festivo que preceda o siga a un fin de semana, los menores lo disfrutarán junto al progenitor con el que se encuentre ese fin de semana

Cuando se disfrute el régimen vacacional(Navidad, Semana Santa o Verano), quedará interrumpido y sin efecto el régimen establecido para los fines de semana.

- Se fija en la cantidad de TRESCIENTOS EUROS MENSUALES (300 EUROS, 150 EUROS POR HIJO) la PENSIÓN DE ALIMENTOS que habrá de ser satisfecha por parte de Dª Felicisima, cantidad que habrá de satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe D. Lucio, cantidad que será revisada anualmente con efectos a uno de enero, conforme al I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que al efecto le sustituya.

- Los GASTOS EXTRAORDINARIOS de los menores serán satisfechos por ambos progenitores por mitad, teniendo tal consideración, los no previstos ni previsibles al tiempo de dictarse la presente resolución, particularmente los médicos, quirúrgicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social.

En todos los demás aspectos, se mantienen invariables los pronunciamientos de la Sentencia de divorcio 130/2021, de 14 de octubre de 2021.

No procede efectuar especial pronunciamiento en COSTAS.

CUARTO .- Frente a esta sentencia, el procurador Sr. Ortiz Mora en representación de Dª. Felicisima formuló recurso de apelación en el que alega: i) error en la valoración de la prueba pericial (informe del equipo psicosocial); ii) de la importancia del informe del equipo psicosocial; iii) examen del informe psicosocial, omisión de causa penal; iv) omisión gravísima en la elaboración del informe psicosocial y v) error derivado de las omisiones indicadas.

QUINTO.- Como puede comprobarse con una simple lectura de las rúbricas de cada uno de los motivos de apelación, en realidad nos encontramos ante dos grandes cuestiones que se plantean en el recurso de apelación como es:

- La nulidad del procedimiento por la falta de competencia de juzgado.

- El error en la valoración de la prueba.

Por lo tanto, examinaremos por separado cada una de las cuestiones planteadas.

SEXTO .- La primera cuestión que se plantea en el recurso de apelación es la nulidad del procedimiento por la falta de competencia del juzgado en cuanto que desde que se tuvo conocimiento de la existencia de una orden de alejamiento, el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Lucena debería haber suspendido la tramitación del procedimiento y remitir la competencia al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga.

SEPTIMO .- Con carácter previo debemos señalar que desde la fecha del auto por el que se acuerda la orden de alejamiento de 14 de octubre de 2022 hasta la vista que se celebra el 13 de marzo de 2023 no ha existido ninguna solicitud de la hoy apelante interesando la falta de competencia del juzgado de Lucena y su remisión a los juzgados de violencia sobre la mujer.

OCTAVO .- Por otro lado, tal y como hemos señalado en resoluciones precedentes (véase el auto de 7 de septiembre de 2021, rollo 1412/21):

" El artículo 49 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite que el juez de primera instancia de motu propio se inhiba del conocimiento de un asunto sobre la exclusiva base de la concurrencia de los requisitos previstos en el párrafo tercero del artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sino que además exige que dicha inhibición se haya acordado antes de iniciarse la fase del juicio oral, entendiendo por juicio el procedimiento civil y no el penal, pues ello se revela como el medio práctico o teleológico de evitar el innegable perjuicio procesal que se produciría si se frustra un procedimiento civil que ya tiene señalada la vista oral, o incluso procesalmente estuviese más avanzado. Consecuentemente, cualquier inhibición posterior a dicho momento procesal incumpliría el requisito de temporalidad establecido en el mencionado precepto de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Criterio éste que ha sido confirmado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por ejemplo en Auto de 18 de marzo de 2014 , considerando que la mención al juicio contenida en el mencionado artículo 49 bis LEC se refiere al proceso civil de origen.

NOVENO .- Por lo tanto, dado que no se interesó por la hoy apelante la declinatoria de competencia objetiva ni fue acordada con carácter previo a la vista, debe rechazarse esta pretensión de nulidad del procedimiento por falta de competencia.

DECIMO .- La segunda cuestión que se plantea en el recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba respecto al informe psicosocial.

Plantea la parte apelante que dicho informe ha omitido la existencia de una causa penal, la visualización de un video y la manifestación del hijo respecto a la agresión sufrida.

Por lo tanto, la sentencia de instancia se basa esencialmente en un informe psicosocial que no es completo.

DECIMOPRIMERO .- Para resolver las cuestiones planteadas debemos atender a una serie de datos no controvertidos:

- Las parte de este procedimiento son padres de:

* Norberto nacido el NUM000 de 2009.

* Olegario nacido el NUM001 de 2013

- La sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 14 de octubre de 2021 establecía el régimen de guarda y custodia compartida.

- Con fecha de 14 de octubre de 2022 recayó el auto del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Estepa por el que se acordaba la orden de alejamiento de D. Lucio respecto de Dª. Felicisima y se deniega la orden de alejamiento respecto a los hijos comunes, sin que proceda suspensión del régimen de guarda y custodia compartida.

DECIMOSEGUNDO .- Tal y como hemos señalado, en el recurso de apelación se indica que el informe del equipo psicosocial ha omitido la existencia de la causa penal.

Ya debemos anticipar que no puede ser estimada dicha argumentación ya que en el folio cinco del informe del equipo psicosocial consta la existencia del auto y de la orden de alejamiento del Sr. Lucio frente a la Sra. Felicisima.

DECIMOTERCERO .- Por otro lado, también se plantea en el recurso de apelación que el informe del equipo psicosocial ha omitido la existencia de un video.

Debemos señalar que este video no obra en la actuaciones ya que la hoy apelante renunció al mismo en el acto de la vista en la instancia y fue inadmitido por esta Sala mediante a uto de 13 de octubre de 2023.

DECIMOCUARTO .- Por último, en el recurso de apelación se indica que el informe psicosocial ha omitido la manifestación del hijo respecto a la agresión sufrida por su padre.

Debemos señalar que el juez de instancia realizó la exploración a los menores en la que Norberto indicaba que quería seguir como ahora, es decir más tiempo con su padre en DIRECCION001 y Olegario indicaba que no le gustaba estar en Málaga y sí en el colegio de DIRECCION002.

Hay que tener presente que los hijos se encuentran escolarizados en la localidad de DIRECCION002 donde reside el padre mientras que la madre reside en Málaga.

DECIMOQUINTO .- Por lo tanto y a tenor de lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación.

DECIMOSEXTO .- No obstante, esta Sala tiene que realizar una serie de consideraciones a la vista de lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil que contempla que:

" no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos".

DECIMOSEPTIMO .- Debemos destacar que la apelante no ha invocado dicho precepto en el presente procedimiento ni en el recurso de apelación lo que no obsta para que esta sala deba analizar la aplicación de este precepto.

DECIMOCTAVO .- En la presente actuaciones tan sólo tenemos que como consecuencia de la denuncia formulada por Dª. Felicisima respecto a los hechos ocurridos el 30 de septiembre de 2022 al recoger a sus hijos en la localidad de DIRECCION001 (domicilio del padre) en los que recibió insultos y amenazas de éste, el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Estepa acordó mediante auto de 14 de octubre de 2022 la orden de alejamiento de D. Lucio respecto a Dª. Felicisima y la prohibición de acercarse a menos de 200 m, la denegación de la orden de alejamiento respecto de los hijos comunes y el mantenimiento del régimen de guarda y custodia vigente (custodia compartida).

DECIMOVENO .- Es tal la orfandad probatoria que ninguna de las partes ha puesto en conocimiento de esta Sala la vigencia de dicha medida cautelar y el estado del procedimiento seguido en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga tras la inhibición acordada por el Juzgado de 1ª Instancia e instrucción nº 1 de Estepa.

VIGESIMO .- No obstante lo indicado y sin perder de vista el contenido del artículo 92.7 del Código Civil esta Sala debe realizar una ponderación de las circunstancias concurrentes:

- La denunciante/apelante no ha interesado la observancia de lo previsto en el artículo 92.7 del Código Civil.

- En el auto de 14 de octubre de 2022 se acordaba también la denegación de la orden de alejamiento del padre respecto de sus hijos menores, así como el mantenimiento del régimen custodia vigente, en ese momento custodia compartida.

VIGESIMOPRIMERO .- Debemos tener presente que el juez viene obligado a evitar los riesgos a los menores y en el caso que nos ocupa, de la resolución penal anteriormente señalada podemos extraer la ausencia de riesgos para los menores en cuanto que no se aprecia la existencia de indicios que pudieran justificar algún tipo de medida cautelar del padre respecto a los hijos. Es más, el juez penal acuerda el mantenimiento del régimen custodia compartida.

VIGESIMOSEGUNDO .- Además, en el caso que nos ocupa disponemos como medios probatorios:

- La exploración de los menores, que interesan el mantenimiento del régimen de custodia en favor del padre que fácticamente ya existía y con ello seguir viviendo en la localidad de DIRECCION001 y escolarizados en DIRECCION002.

- El informe del equipo psicosocial, que teniendo conocimiento de este procedimiento penal y de la orden de alejamiento, consideraba como medida más adecuada la custodia paterna de los menores.

VIGESIMOTERCERO .- En este sentido, esta Sala también tiene presente que el Tribunal Supremo en su auto de 11 de enero de 2023 ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad respecto al contenido del artículo 92.7 del Código Civil en cuanto que no arbitra mecanismos para la procedencia del arbitrio judicial en la ponderación de las concretas circunstancias concurrentes en un juicio de proporcionalidad con el interés superior del menor.

Por lo tanto y a tenor de lo expuesto, esta Sala considera procedente la confirmación de la resolución recurrida.

VIGESIMOCUARTO .- En cuanto a las costas de esta alzada, pese a haber sido desestimado el recurso de apelación, dada la especial naturaleza de esta clase de procedimientos, no procede imponer a la parte apelante las costas causadas.