Sentencia Civil 213/2024 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 235/2023 de 05 de marzo del 2024

PRIMERO.- Con la demanda rectora del procedimiento, D. Laureano y Dña. Coral, en su condición de autopromotores en la construcción de una vivienda propia sita en el DIRECCION000, ejercitan acción de responsabilidad por defectos constructivos con base en la Ley de Ordenación de la Edificación y en los artículos 1101 y s.s. del CC. Acciones que dirigen contra la mercantil CONSTRUCCIONES SERROT, S.A., constructora que llevó a cabo la ejecución de las obras contratadas por no atenderse a las calidades contratadas ni ejecutarse la obra conforme a lo debido, interesando (con carácter principal) la condena al pago de 11.015'24 €, que es a lo que asciende el coste de la reparación o a la cantidad que asciendan otros daños que se acrediten. Con carácter subsidiario insta la reparación por la demandada del total de vicios y desperfectos.

La sentencia apelada, cuya parte dispositiva ha sido transcrita, desestima la demanda por considerar que los vicios constructivos denunciados son defectos de terminación o de acabado que tienen un plazo de garantía de un año y que como quiera que la obra fue recepcionada el 25 de abril de 2012, el plazo finalizaba el 25.4.2013 y la primera alusión a la existencia de los daños en el edificio se remonta al 6.11.2014, es claro que ya había transcurrido el plazo de 1 año para los defectos de acabado y el de 3 años para los defectos de habitabilidad cuando se comunica el primer burofax el 1.7.2015, y ello por cuanto que no estamos ante una situación de daños continuados. En relación a la acción contractual, la sentencia apelada concluye que los demandantes no forman parte de la autopromoción por cuanto que una vez terminada la obra compran a la entidad GESTIÓN ALMUNIA, S.L., la vivienda.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandante (que tras precisar que habrá que estarse a la reducción de la reclamación que hizo en el acto de la vista a 7.127'05 €) esgrimiendo (1) Error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la jurisprudencia respecto de la acción de responsabilidad contractual ejercitada conjuntamente con las de la Ley de Ordenación de la Edificación, (2) Error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la jurisprudencia respecto de la prescripción y consideración de los vicios denunciados como de terminación o acabado y duraderos o permanente, (3) Error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la jurisprudencia respecto de la caducidad de la acción por transcurso de plazo de garantía que se regula en el artículo 17 LOE y de la prescripción de la acción ex. art. 18 LOE, (4) Del obligado pronunciamiento de la sala respecto de las cuestiones que no ha resuelto la sentencia de instancia, y (5) En materia de costas, si el recurso fuera estimado se impondrán las de primera instancia a la demandada y en su caso la no imposición de costas a la vista de la existencia de dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO.- En primer lugar, y como se ha dicho, se esgrime error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la jurisprudencia respecto de la acción de responsabilidad contractual ejercitada conjuntamente con la de la Ley de Ordenación de la Edificación.

Tras transcribir una sentencia de otra Audiencia Provincial, se alega en el recurso (i) que en contra de lo que señala la sentencia apelada, los actores fueron promotores como lo acredita que así aparezcan en la escritura pública de "Declaración de obra nueva para autopromoción, en régimen de propiedad horizontal" otorgada el 29.6.2010, en virtud de la cual resultaron propietarios de la vivienda en cuestión, (ii) que no sólo los autopromotores tienen acción con la constructora, (iii) que la demandada siempre los ha tenido como legítimos perjudicados, (iv) que a los efectos de la acción de cumplimiento o de indemnización por cumplimiento defectuoso, es indiferente la calificación de si los daños afectan o no a la habitabilidad o si son continuados o permanentes.

En la demanda, se observa, que en efecto los actores esgrimen su condición de Autopromotores. En la contestación, además de una genérica negación de hechos (que ninguna virtualidad ha de tener dada la redacción del artículo 405 LEC, que exige que se admita o se niegue cada uno de los hechos esgrimidos en la contestación, pues el Tribunal puede considerar el silencio o las respuestas evasivas como admisión de los hechos que les sean perjudiciales) admite la constitución el 15 de julio de 2009 de una Reunión de Autopromotores y la Declaración de obra nueva "otorgada por los integrantes de dicha Reunión de Autopromotores", así como la Constitución de una Comunidad de Propietarios el 29.6.2010 cuyo era la adquisición de una parcela y subsiguiente urbanización y edificación sobre ella de un edificio en Régimen de propiedad horizontal.

En relación a la condición de autopromotor en la contestación no se niega pero curiosamente se señala " Nada que objetar a la venta de la entidad GESTIÓN ALMUNIA, S.L. a los actores". No sólo se advierte que en la demanda nada se indica (salvo e/o) acerca de esta venta, sino que además ha de tenerse en cuenta que en la Escritura de Declaración de Obra Nueva por Autopromotores, otorgada el 29.6.2010, compareció el Sr. Virgilio en nombre y representación, entre otros de los actores (quienes le habían otorgado poder el 26.8.2009) y manifestaron que " Dichas entidades y personas relacionadas anteriormente integran la "REUNIÓN DE AUTOPROMOTORES EN RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL DEL DIRECCION000." y que el solar sobre el que piensan edificar pertenecen, entre otros a "A DOÑA Coral y DON Laureano, por mitad e iguales partes indivisas una participación o cuota de 1,3718 enteros por ciento", que "declaran... están construyendo el Edificio denominado DIRECCION000"... que el Edificio en construcción "corresponden a los propietarios constructores del modo que se consigna a continuación, perteneciéndoles así como fincas independientes: (...) "DÑA Coral y DON Laureano, por mitad e iguales partes indivisas, ... la vivienda descrita bajo el número NUM000 de la división horizonal".

En definitiva, aún siendo cierto que la parte actora no aporta el contrato que une a los Autopromotores con la demandada (y que según se indica en la demanda fue suscrito el 21.6.2010), es lo cierto que los actores (juntos a otros) en régimen de Autopromoción se encargaron de la compra del suelo para construir el edificio (y así aparecen en las escritura de Declaración de Obra nueva por Autopromotores de 29.6.2010, folios 11 y 12), siendo también un hecho incontrovertido que la demandada fue la constructora del edificio (y a quien se le adjudicó la obra en la reunión del Consejo Rector celebrada el 14.4.2010, folio 24) y que el 25.4.2012 se suscribió el acta de recepción de obra apareciendo como PROMOTOR la reunión de Autopromotores y la demandada como constructora (folio 246).horizontal Es más, la propia constructora asumió la condición de autopromotores de los actores en la carta que remitió al Letrado Sr.Jurado Rojas el 14.5.2018 al señalar " Con fecha 21/06/2010, la Reunión de Autopromotores Concurrentes DIRECCION000, integrada, entre otras personas y entidades, por sus representados, procedió a la contratación de las obras de edificación con la entidad que represento..." (folio 186).

Por todo ello, es claro que los actores ostentan legitimación para ejercitar la acción contractual pues se ejercitó acumuladamente la acción de responsabilidad por vicios y defectos de la construcción del art 17 de la LOE y la acción de daños y perjuicios del art 1101 y ss del CC, tal como se razona a continuación.

TERCERO.- La primera conclusión que alcanza la Sala es la inadecuada ponderación de la falta de legitimación activa en base a la cual se reclama y, en consecuencia, a las efectivas acciones ejercitadas y prescripciones, que pudieran darse, porque no solamente nos encontramos en el ámbito de la responsabilidad derivable de la LOE 38/99, sino que, por mor de tratarse de un Propietario Autopromotor, también reclama en razón de la responsabilidad contractual frente al mismo de la constructora. En este sentido el Tribunal Supremo ha considerado perfectamente compatibles y ejercitables de modo conjunto las responsabilidades contractuales y las de la LOE, como refieren las SS de 31.1.13 y 10.1012.

Además ha de tenerse en cuenta que en el ámbito contractual, en lo que al canon de exigibilidad de cada parte se refiere ha de estarse al contrato mismo ( arts. 1258, 1089 y ss. del C. Civil) y, en lo no regulado en él, a las disposiciones de la Ley de Ordenación de la Edificación y demás normativa concurrente en relación a deberes y responsabilidades de los distintos intervinientes en la edificación.

En orden a la prescripción esgrimida es preciso tener en cuenta que en la demanda se ejercitan acumuladamente las acciones de responsabilidad por vicios o defectos de la construcción, derivadas de los arts. 17 y 18 de la LOE, y las de responsabilidad contractual, al amparo de los arts. 1089, 1.091, 1.101 y 1.258, 1.544, 1.588 y concordantes C.C, por incumplimiento de las obligaciones contractualmente asumidas por la demandada frente a los demandantes. Siendo esto así, bastará con que en relación con cada uno de los vicios, defectos o patologías se constate el incumplimiento de las obligaciones que contractualmente son exigibles a la constructora para que resulte procedente la condena a la reparación, siendo evidente que no ha transcurrido en este caso el término de 15 años previsto en el art. 1.964 C.C., computados desde que la acción pudo ejercitarse.

En efecto, los demandantes contrataron con la constructora. Son los propietarios y promotores de la construcción, indicando al efecto el art. 9-1 de la LOE que será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título.

En definitiva, en sede de responsabilidad contractual, al amparo del art. 1101 C.C., no existe la distinción entre el plazo de garantía y plazo de prescripción previsto en los arts. 17 y 18 de la LOE para el ejercicio de las acciones de responsabilidad civil derivadas de la propia LOE, sino que es de aplicación el plazo general de quince años que establece el art. 1.964 C.C. , sin que deba tomarse en consideración el plazo de garantía previsto en el art. 17 de la LOE y moviéndonos en el ámbito interno de la relación contractual y responsabilidad derivable de los pretendidos incumplimientos, en la que rige el término prescriptivo de los 15 Años que contempla el Art. 1964 CC, no puede considerarse prescrita la acción entablada.

Por último, conforme a la reiterada doctrina seguida por nuestro Tribunal Supremo, carece de virtualidad a los efectos de exonerar de responsabilidad a la entidad constructora, el argumento defensivo de esta parte en el sentido de que se limitó a ejecutar las órdenes e instrucciones recibidas de los técnicos, ya que, como nos recuerda la STS. de 26 de diciembre de 1.995, con cita de la de 8 de febrero de 1.994, el contratista, " como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriéndose para ello otros conocimientos, porque lo que no puede es escudarse en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues, de lo contrario, sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el art. 1591: siempre estaría en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos. También ha dicho esta Sala -S. de 22 de septiembre de 1986 - que el constructor, por su carácter técnico, debió o no realizar la obra, no aceptarla, o bien advertir de las consecuencias que tendría hacerla de la manera proyectada". Responsabilidad que es ratificada por la STS de 16 de diciembre de 2.005, que hace hincapié en la pericia que es exigible al constructor en el ejercicio de su profesión para que el resultado de la obra sea óptimo, rechazando, igualmente el traslado de toda la responsabilidad a los técnicos; postura que también recoge la STS de 27 de febrero de 2.003, cuando dice que " la ejecución de un proyecto y la actuación profesional del arquitecto y del arquitecto técnico no eximen al constructor de la responsabilidad por la mala realización efectiva de la obra".

CUARTO.- En orden a las deficiencias denunciadas, y siguiendo la fundamentación de la demanda, se observa que en el hecho tercero se indica que " Las especificaciones técnicas estaban contenidas en los proyectos elaborados por la dirección facultativa y las calidades contenidas en la Memoria que acompaña como documento nº TRES (4 págs.)". Tal afirmación no es contradicha por la demanda, por lo que se considera admitido que las calidades pactadas son las reflejadas en la Memoria que obra a los folios 25 a 28.

En orden a las deficiencias, la parte actora aporta el informe realizado por el Arquitecto D. Carlos (folios 29 a 36) fechado el 4.6.2018, en el que tras observar tres tipos de deficiencias (-1- presencia de fisuras en algunas losas del pavimento de mármol colocado en la vivienda, concretamente junto a la cocina, -2- presencia de un alto porcentaje de losas sueltas, debido a la falta de continuidad y adherencia entre la solería y el material de agarre, y -3- presencia de algunas losas que han sido reparadas puntualmente, mediante el taladro en la losa de mármol, al cual se le aplicó un relleno y posterior tapado de terminación) concluye que puesto que " se trata de un defecto general en todas las viviendas, la solución pasa por el levantado de la solería existente de toda la vivienda y posterior colocación de la misma" lo que valora en 7.125 €. Igualmente considera que se de reparar las fisuras, cuyo coste asciende a 225 € y se debe colocar el canalón para desviar las aguas pluviales, reparación que asciende a 300 €, lo que sumado el 13% de gastos generales y el 6% de beneficio industrial y el IVA, comporta los 11.015'24 € reclamados en la demanda inicial.

Tal como se señala en el recurso, la petición de indemnización fue rebajada en el acto de la vista por cuanto que sólo estaban afectados 59 metros (y no los 95 señalados), por lo que la partida de solería se redujo a 4.425 €, quedando la cuantía total reclamada en 7.127'05 €.

Sea como sea, vemos que se trata básicamente de las mismas deficiencias denunciadas por el Administrador de Fincas de la Comunidad de Propietarios del edifico el 10.11.2015 (folios 70 y 71, losetas "móviles" y que parecen huecas, grietas en una pared del salón y entre dos habitaciones, falta de pintura en un cuarto de baño, "chapuza" del desagüe del balcón) y a la que contestó la demandada por correo del día 12 en el sentido de dar una solución a aquellas incidencias que estén pendientes de resolver y que sean de su cargo. Consta al folio 99 el parte de actuación sobre esa vivienda que respecto a la solería es " Sustituir algunas losas que indicará el cliente. Principalmente en el salón". Igualmente consta que el 20.1.2016 la abogada Sra.García García indicó a la constructora que " los vecinos que están afectados por la movilidad de la solería no están conformes con la propuesta de arreglo, esto es con la microperforación, inyección de resina y pulido. Según algunos de estos vecinos, al informarse, le han comentado que puede ser una solución para las losas afectadas pero que cabe la posibilidad de que las losas colindantes se desprendan con el tiempo, además del grave perjuicio estético que van a sufrir en las losas en las que se actúe. Por ello, me trasladan que estarían conformes con dar ese asunto por concluido (solería) si se le indemniza por dicho daño. La manera de cuantificar esa indemnización, lógicamente, tendríamos que hablarlo pero os ruego que me comentéis si estarías conforme con esa propuesta para dar traslado a la comunidad" (folio 87). Es de resaltar igualmente la carta remitida por la constructora demandada a la Letrada el día 12.4.2017 en la que se dice " he de indicar que no se han realizado los arreglos de algunos propietarios ya que tras diversos intentos y propuestas de solución, los interesados no quisieron que acometiéramos ninguna actuación por entender que no era la adecuada e incluso pretender que se les resarciera de forma económica" (folio 139) .

Además de tales hechos, conviene tener en cuenta que transcurrieron seis años desde el acta de recepción de la obra, 15.4.2012, folio 246, hasta la fecha del informe del perito aportado con la actora, y que el perito de la parte actora no concreta la extensión del presunto daño, ni tampoco señala cuantas están sueltas o tienen fisuras.

Es más, la parte demandada aporta otro informe, el realizado por el Arquitecto Técnico Sr. Humberto, folios 257 a 281, en el que resalta (i) el magnífico estado de terminación de la solería y de su conservación por los propietarios, (ii) que la pérdida de lechada, en un 75% de su superficie es más acusada en las zonas de mayor tránsito, pérdida que ocurre con el paso del tiempo, y de muy fácil reparación, con la simple limpieza y relleno de la junta con nuevo material, (iv) que examinan las tres piezas partidas, concluyendo que se trata de microfisuras, así como las nueve piezas sueltas, sin que se observe ningún tipo de "tableteo", descenso ni resalto de piezas adyacentes, (v) existen otras losas reparadas mediante taladro y relleno de resina y (vi) que es posible sustituir las piezas rotas, perfectamente cuantificadas y localizadas, y porque al tratarse de un material bastante común, es fácil encontrarlo sin diferencias tonales o estéticas.

Por ello, y considerando que no se ha cuestionado la valoración de la reparación de fisuras (225 €), que sólo difiere el coste de colocación del canalón en 50 €, y que la solución propuesta de levantar en su totalidad la solería se considera desproporcionada, puesto que se trata de anomalías puntuales y el material colocado se corresponde con el proyectado, se asume la valoración que presenta el perito de la demandada porque no cabe duda que la constructora no realizó bien su trabajo, y ello en la cuantía de 1705 € presupuesto de Ejecución material (1080 € la sustitución de piezas de solería, 150 € el enlechado de juntas, 225 € arreglo de fisuras y 250 € colocación de canal) a lo que se suma un 10% de gastos generales y 5% de beneficio industrial y el Iva correspondiente, por lo que la indemnización a conceder asciende a 2.156'83 €.

QUINTO.- En la demanda únicamente se alude a los intereses legales de las citadas cantidades sin mayor especificación, pues ni siquiera solicita la condena al pago de los intereses moratorios ni fija un dies a quo.

Pero lo decisivo, es la substancial rebaja de la condena y la razonable oposición al pago de la misma por la demandada, siendo esta sentencia la que cuantifica definitivamente la omisión de la obligación contractual que asumió la constructora.

Procede, por tanto, únicamente, la condena al pago de los intereses procesales desde sentencia ex art. 576 LEC

SEXTO.- En materia de costas, dada la estimación parcial de la demanda principal, no procede la imposición de las costas a ninguna de las partes ( art. 394.2 LEC), y la estimación parcial del recurso conlleva que no haya pronunciamiento acerca de las costas de la alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación