Sentencia Civil 880/2022 del Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 1791/2021 de 06 de octubre del 2022

PRIMERO.- En fecha 8.7.2019 BRONPI CALEFACCIÓN, S.L., interpone demanda contra IVECO S.P.A., ejercitando acción de indemnización por daños y perjuicios derivados de la conducta anticompetitiva de la demandada sancionada en la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 dictada en el procedimiento "Asunto AT.39824- Camiones", publicada en el DOUE de 6 de abril de 2017. En ella se sanciona a los principales fabricantes de camiones del mercado de la Unión Europea por un cártel que estuvo vigente entre enero de 1997 y enero de 2011, en el cual, según establece la Comisión Europea, las empresas sancionadas mantuvieron un comportamiento infractor del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y sus incrementos, así como el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas.

En concreto se indica que la actora adquirió a la demandada el vehículo matrícula YU....EG el 26.7.2000, mediante Leasing, por un precio de 46.878'94 € y reclama la cantidad de 12.206'87 euros, suma que resulta de la pericial que acompaña a la demanda como documento diez.

La demandada se opuso a la demanda esgrimiendo, en síntesis, (1) que la Decisión de la Comisión no prueba la existencia de ningún sobreprecio ni menciona los efectos que las conductas sancionadas hubieran podido tener en el mercado, (2) que entre las empresas destinatarias de la Decisión en relación con la marca IVECO no se encuentra IVECO ESPAÑA, que es la empresa que comercializa los camiones en España y la que fija sus precios, (3) que la reclamación de la demandante ha prescrito por cuanto que expiró el 19.7.2017, habiéndole enviado cartas después de dicha fecha, (4) que si bien el demandante suscribió un contrato de arrendamiento financiero con Banco de Andalucía, S.A., en fecha 26.7.2020, actualmente el titular del vehículo litigioso es otra persona, a la que trasladó los supuestos sobrecostes, y (5) que la demandante no acredita que la infracción declarada le haya causado daños.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda y tras rechazar las excepciones de prescripción de la acción y falta de legitimación pasiva esgrimidas en la contestación, tiene por acreditada la existencia de sobreprecio, optando, por lo que se refiere a la cuantificación del daño, por la estimación judicial, que fija en el 5% del precio de la venta del camión.

La sentencia es recurrida por ambas partes.

La parte actora impugna el pronunciamiento por el cual fija un perjuicio para la demandante equivalente al 5% del precio de adquisición del camión, en lugar del solicitado en la demanda. Desarrollando ese motivo esgrime (1) Error en la valoración de la prueba, infracción del artículo 348 de la LEC, al no haber valorado la sentencia de instancia el informe pericial aportado por la actora según las reglas de la sana crítica, y al haber conculcado la doctrina del Tribunal Supremo y el principio de efectividad, (2) Vulneración del derecho a la reparación integral del daño, al conceder de manera arbitraria una compensación muy inferior a la solicitada, debido a una aplicación insuficiente y errónea de la facultad de estimación judicial del daño en ilícitos colusorios, (3) Infracción del artículo 101 del TFUE, (4) Infracción del art6ículo 72 de la Ley de Defensa de la Competencia y de la jurisprudencia del TJUE sobre reparación integral del daño, (5) Infracción de la D.A. 2ª del Real Decreto- Ley 9/2017 y de la jurisprudencia del TJUE sobre el principio de efectividad, (6) Infracción del artículo 1902 CC, y (7) Error en cuanto a la fecha de devengo de los intereses legales, infracción de los artículos 1.101, 1.108 y concordantes del CC.

La parte demandada también recurre la sentencia, alegando errónea valoración de la prueba y que la sentencia no valora los informes periciales y, en concreto, (1) Error en la interpretación de la naturaleza y alcance de la conducta ilícita, incorrecta comprensión de la Decisión de la Comisión que invalida la generalidad del enfoque de la sentencia, la decisión Scania tampoco puede servir de base para interpretar la conducta ilícita, (2) Ausencia de acreditación del nexo de causalidad entre la conducta y el supuesto daño, la sentencia presume el daño sin base jurídica alguna, la doctrina ex re ipsa no es aplicable al caso que nos ocupa y la STS del azúcar tampoco exime a la parte demandante de acreditar el daño y su nexo causal, además, no existe una vinculación entre un intercambio -ni siquiera un incremento- de precios brutos y un eventual incremento de precios netos, (3) La demandante no prueba el daño, su informe pericial es inoperante, y así lo reconoce la sentencia, (4) El análisis pericial de los posibles daños elaborado por la demandada es correcto y ha constituido una hipótesis real y fundamentada para justificar que no se ha producido daño alguno, (5) En ausencia de prueba, el juez no tiene el poder de estimar el daño, (6) La acción ha prescrito, el dies a quo para su cómputo es el 19 de julio de 2016 y no el 6 de abril de 2017, (7) Improcedente condena al pago de intereses, (8) Passing on: cualquier supuesto sobreprecio -que niega- ha sido trasladado por la parte demandante a su clientes "aguas abajo", ausencia de daño, y (9) Falta de legitimación activa del demandante.

SEGUNDO.- Se comienza resaltando que la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2.016 ha generado un fenómeno de litigiosidad en masa sobre la que ha recaído en la jurisprudencia de las Audiencias, al menos inicialmente, una doctrina sustancialmente uniforme. Este Tribunal en anteriores ocasiones ya ha dado respuesta a las distintas cuestiones controvertidas, criterio que seguiremos por evidentes razones de seguridad jurídica, todo ello sin perjuicio de valorar en cada caso los específicos argumentos esgrimidos por las partes y tomando en consideración que alguna de las cuestiones aquí debatidas han quedado clarificadas tras la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20), cuyo criterio, como no podría ser de otra manera, será seguido. En particular, esta sentencia ha abordado la posible aplicación a casos como el de autos de lo dispuesto en los artículos 10 y 17, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/104/UE.

Se ha de partir del carácter vinculante del contenido de la Decisión respecto de la descripción de las conductas imputadas a las empresas sancionadas, que en este caso declara la existencia de un cártel de fijación de precios e introducción de determinadas normas sobre emisiones con el único objetivo económico: distorsionar la fijación independiente de precios y el movimiento normal de los precios de los camiones en el EEE (apartado 97), por lo que impone a las empresas investigadas las sanciones que se señalan en la parte dispositiva de la resolución.

No compartimos las alegaciones que al respecto se contienen en el recurso de apelación de la demandada, pues se considera que la conducta sancionada por la Decisión consistió en la adopción de acuerdos colusorios sobre fijación e incremento de precios de lista o precios brutos de los camiones afectados, y sobre el calendario y repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones. Esta conclusión ha sido confirmada por la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 2 de febrero de 2022, dictada en el caso Scania (asunto T-799/17) que ha precisado que el intercambio de información supuso también una forma de coordinación para la fijación de precios brutos en el futuro, a través del intercambio de información sobre su aplicación (párr. 215), y sobre el calendario y repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones.

La Decisión, es cierto, no afirma que estos acuerdos hubieran supuesto un incremento de precios netos y, en consecuencia, de ella no se sigue necesariamente que todos los camiones afectados por la Decisión, y durante todo el tiempo que permaneció vigente el cártel, hubieran experimentado un sobreprecio, con relación al precio que hubieran tenido en el caso de no haber existido la conducta anticompetitiva, pero esta relación la entendemos acreditada, a modo de presunción ( artículo 386 LEC), por cuanto que es sabido que el cártel, por definición, produce daño al afectar al mercado, es decir, que un comportamiento como el descrito en la Decisión sólo resulta entendible si las empresas que intervienen en un cártel obtienen un beneficio; de modo que el precio final, por más que puedan intervenir variables diversas en su fijación, siempre será más alto si se parte de un precio de lista superior al que hubiera resultado de concurrir libremente las empresas en el mercado, sin intercambios de información. Y precisamente, por el efecto distorsionador del mercado que presentan estas conductas, son subsumibles en las hipótesis de hecho de los artículos 101.1 TFUE y 53 EEA (vid. apartado 75). Que lo sancionado es un comportamiento constituido por una infracción sobre el objeto (vid. apartado 82) constituye una evidencia, pues a la autoridad comunitaria le basta con la constatación de que existió una restricción de la competencia, sin necesidad de cuantificar sus efectos, pues el objeto del cártel es restringir, evitar, o falsear la competencia; pero que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado es un hecho que también constata la propia Decisión (apartado 81), y que resulta notorio.

Por referirse al mismo cártel que nos ocupa, resulta oportuno traer a colación algunas reflexiones del Tribunal Supremo alemán de 23 de septiembre de 2020, que, sin perjuicio de su adaptación al marco procesal propio, dice que " Es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo alemán que, en beneficio del comprador de una empresa que ha participado en una infracción de las normas de defensa de la competencia existe una presunción fáctica - en el sentido de una regla de experiencia -, de que los precios alcanzados en el contexto de la práctica restrictiva sean, de media, más elevados que los que se habrían alcanzado en ausencia de ésta; tal presunción se basa en la elevada probabilidad de que se produzca ese hecho [...]

Esta regla de experiencia se basa en la experiencia económica de que la creación y ejecución de un cártel generalmente conlleva un aumento de los ingresos de las empresas partícipes. Las prácticas colusorias eximen, al menos en cierta medida, a las empresas partícipes de la necesidad de competir e imponerse a sus rivales para la consecución de contratos, y las empresas que no han de hacer frente a la competencia, en particular a la competencia en materia de precios, como resultado de esas prácticas, no verán generalmente ninguna razón para hacer uso de los márgenes de reducción de los precios" .

TERCERO.- Las siguientes cuestiones a abordar son las que ponen en entredicho la procedencia de la acción de resarcimiento.

La demandada, en primer lugar, impugna la desestimación de la excepción de prescripción invocada en la instancia, reproduciendo los mismos argumentos consistentes en considerar que el plazo de 1 año de prescripción de la acción ejercitada ( art. 1902 CC) debe computarse desde el 19 de julio de 2016, fecha en la que se publicó la nota de prensa de la CE informando sobre la Decisión y no la fecha de publicación de la Decisión, que es la tenida en cuenta por el Magistrado-Juez a quo.

Considera la apelante que con la nota de prensa cualquier afectado por el cártel pudo tener conocimiento de las conductas infractoras, del periodo de la infracción, alcance geográfico y de las empresas involucradas además de hacer mención expresa a que cualquier persona que pudiera haberse visto afectada por las conductas sancionadas podría tratar de entablar acciones legales antes los tribunales de los Estados miembros en busca de una eventual indemnización de daños.

No es controvertida en esta instancia la aplicación del plazo de un año ex art. 1968 CC para el ejercicio de la acción de naturaleza extracontractual de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la demandante por la existencia de un cártel del que formó parte la demandada y que llevó a cabo conductas colusorias de conformidad con el art. 101 del TFUE. Lo que se cuestiona es el dies a quo o fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción.

Tal como venimos manteniendo, el conocimiento pleno de la conducta constitutiva de la infracción, de la calificación de tal conducta como infracción del Derecho de la competencia nacional o de la Unión, la identidad del infractor o infractores y que tal infracción le ocasionó un perjuicio al afectado, no se produce hasta el momento de la publicación de la versión no confidencial de la Decisión CE el 6 de abril de 2017, donde en toda su extensión se concretan los diferentes extremos necesarios para iniciar una reclamación, no siendo suficiente con la nota de prensa de 19 de julio de 2016 donde en una extensión de tres páginas se resumen los datos más relevantes de la Decisión pero sin concretar extremos que pueden ser relevantes a la hora de diseñar una línea de reclamación. Así, no se detalla cómo se han llevado a cabo las prácticas colusorias, ni se concreta la participación de cada una de las empresas que han formado parte en el cártel, ni el entramado societario dentro de cada una de las multinacionales afectadas, de forma que el perjudicado carece de la totalidad de los datos que le permitirá ejercitar una reclamación y cuantificar su perjuicio, conocimiento completo que adquiere en el momento en el que se publica la versión no confidencial de la Decisión de la CE el 6 de abril de 2017.

Esta conclusión se ha visto reforzada por la Sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 que considera que para determinar el día inicial de cómputo del plazo hay que estar a la fecha de publicación de la Decisión en el Diario Oficial de la Unión Europea (el 6 de abril de 2017), por lo que se rechaza este motivo del recurso, siendo así que no está prescrita la acción.

CUARTO.- La demandada también cuestiona la legitimación activa de la demandante en relación con el camión, que fue adquirido en leasing, esgrimiendo que de contrario no acredita haber pagado las cuotas mensuales y haber adquirido la propiedad del mismo. En segundo lugar, alega que la actora ya no figura como titular del mismo.

Debe desestimarse esta excepción, pues en el Anexo del informe pericial aportado con la demanda se adjunta el certificado de Tráfico en el que se hace constar que, en relación al vehículo en cuestión (matrícula YU....EG, y fecha de matriculación 30.8.2020), aparece la actora como su titular registral durante el periodo que media entre la fecha de su matriculación y hasta el 16.3.2011. También se ha aportado su ficha técnica y la póliza de leasing suscrita el 26.7.2020.

Es claro que aunque el registro administrativo no implica necesariamente la propiedad, constituye un elemento de prueba de gran valor que no ha resultado contradicho con otros medios de prueba distintos. No es razonable exigir a quien ha detentado la posesión del vehículo y a quien aparece en los registros públicos como titular que pruebe el pago de todas las cuotas de leasing, como se apunta en el recurso, cuando no existe indicio alguno de que el contrato se hubiera incumplido y se hubiera instado su resolución. Es más, ha quedado acreditado que se ha transmitido a un tercero, lo que no hubiera podido acontecer de impagado el leasing o haberse resuelto el contrato.

Por lo demás, ninguna virtualidad tiene -en orden a la legitimación- el hecho que la actora vendiera a un tercero el camión, por cuanto que es cuando se adquiere el vehículo, cuando se firma el contrato de leasing, cuando tuvo que soportar el sobrecoste (ese mayor precio) en el cálculo de las cuotas, aparte de los intereses que en ese contrato se recogiesen, y ello, sin perjuicio de que estas circunstancias puedan ser relevantes a la hora de la determinación del efectivo perjuicio sufrido. Piénsese que la póliza de leasing vencía el 26.7.2005, y la venta se produce en el año 2011. Sea como sea, conviene tener presente que en el caso de la compraventa, se trataría de determinar si ese supuesto mayor precio pagado en su día, se ha traslado en el precio percibido en la venta del vehículo en 2011, tratándose ésta de una circunstancia cuya carga de la prueba correspondería a la parte demandada en cuanto a la repercusión en ese comprador del sobreprecio que, en su caso, hubiera satisfecho el vendedor. Sobre esta cuestión volveremos más adelante.

En definitiva, se le ha de considerar legitimada a la demandante para reclamar, otra cosa será el efectivo perjuicio que hubiera tenido por causa de la conducta sancionada e imputable a la entidad demandada, que es a lo que se dedica el fundamento jurídico que sigue.

QUINTO.- Ya hemos adelantado, en cuanto a la existencia del daño, que está en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a la demandada. En efecto, si se llevan a cabo este tipo de prácticas es para obtener provecho con ellas y al provecho de una parte se suele corresponder con el perjuicio de la otra. De hecho, tanto la Directiva de 2014 como la LDC (art. 76.3) también establecen esa misma presunción de daño.

Es más, de la propia Resolución de la CE se desprende la existencia de daño cuando indica: " 82) Según jurisprudencia reiterada, para poder aplicar el artículo 101 del TFUE y el articulo 53 del Acuerdo EEE no es necesario tener en cuenta los efectos reales de un acuerdo cuando este tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de competencia dentro del mercado interior y/o el EEE, según corresponda. En consecuencia, en el presente asunto no es necesario mostrar los efectos reales contrarios a la competencia ya que se ha demostrado el objetivo anticompetitivo de la conducta en cuestión.

(85) En el presente asunto, teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, cabe suponer que los efectos sobre el comercio son apreciables. Además, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados también evidencian que los efectos sobre el comercio son apreciables.

(115) Los acuerdos de coordinación de precios como los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala".

En concordancia con lo señalado en la sentencia apelada, cabe presumir ese daño, presunción que permite prueba en contrario que deberá desarrollar la demandada para negar la existencia de perjuicios sufridos por la actora correspondiente al sobreprecio que afirma que ha debido pagar como consecuencia de la infracción anticompetitiva, presunción del daño que en el caso de autos no ha resultado enervada con la prueba pericial practicada por la demandada que parte de una premisa errónea (apartado 2) cuál es que la Decisión no determina que las conductas hayan tenido un efecto anticompetitivo. Debemos recordar los apartados anteriormente trascritos, cuando se indica que teniendo en cuenta la cuota de mercado, el volumen de negocio de los destinatarios en el EEE, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados se llega a la conclusión que los efectos sobre el comercio son apreciables (apartado 85). La existencia de un efecto apreciable en el comercio nos lleva a concluir que se produjo un daño efectivo. Además, de la propia Decisión de la CE resulta acreditado que los destinatarios se intercambiaron las listas de precios brutos, lo que les permitía calcular mejor el precio neto de sus competidores, y que tales contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la fijación de precios. Con ello decae la primera conclusión del informe de la demandada, puesto que sí resulta de la Decisión de la CE que las conductas anticompetitivas de los infractores han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio, respecto de los productos afectados por el cártel. A continuación, el informe de la demandada explica la falta de acreditación del daño que se reclama, puesto que el foco de intercambio de información fueron los precios brutos, siendo necesario un vínculo claro y sistemático entre los precios de lista brutos y los precios netos.

Lo decisivo para este Tribunal es que esta pericial no parte de datos reales, datos que estaban a su disposición para acreditar si en el caso que nos ocupa y atendiendo al tipo de mercado no existió un sobreprecio real, prueba que le correspondía (para desvirtuar la presunción iuris tantum del daño), por lo que probado el daño debemos proceder a su cuantificación.

SEXTO.- En cuanto a la cuantificación del perjuicio, la actora apela la sentencia esgrimiendo errónea valoración de la prueba pericial por cuanto que se ha reconocido una indemnización por la vía de la estimación judicial del daño, daño que no se corresponde con el que ha sufrido, que es el recogido en el informe que acompaña. Por el contrario, la demandada considera que, ante la falta de acreditación del daño, el Juzgador de Instancia debió desestimar la demanda.

Se ha de partir de la dificultad que entraña valorar adecuadamente el daño en los asuntos como el que nos ocupa. La propia CE lo pone en evidencia cuando en su Comunicación sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE afirma: " La cuantificación de ese perjuicio exige comparar la situación actual de la parte perjudicada con la situación en la que estaría sin la infracción. Esto es algo que no se puede observar en la realidad: es imposible saber con certeza cómo habrían evolucionado las condiciones del mercado y las interacciones entre los participantes en el mercado sin la infracción. Lo único que se puede hacer es una estimación del escenario que probablemente habría existido sin la infracción. La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia siempre se ha caracterizado, por su propia naturaleza, por limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. A veces solo son posibles estimaciones aproximadas".

Por tanto, más que de hechos nos movemos en hipótesis sobre escenarios posibles, lo que determina, ya de forma apriorística, una situación de extraordinaria inseguridad y de dificultad. Se explica así que la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, disponga en su art. 15.1: " Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles". En lógica consecuencia, el art. 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio) dispone: " Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños".

Por tanto, las dificultades probatorias no pueden determinar que la demanda pueda resultar sin más desestimada cuando se haya constatado la efectiva existencia de daños y el problema estribe en su cuantificación. Por esa razón, en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación. Ello no significa que no deba exigirse a las partes cierto esfuerzo probatorio, sólo cuando existe tal esfuerzo probatorio -pero pese al mismo- persisten los problemas de cuantificación, está plenamente justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación.

La sentencia apelada no acude directamente a la estimación judicial del daño optando por un porcentaje del 5% de sobreprecio, sino que tras analizar las periciales aportadas por ambas partes sólo acude a la estimación judicial del daño al entender que ninguna es suficiente para ser acogida en todo o en parte y para ello cita y transcribe la SAP de Valencia 1679/2019, de 16 de diciembre.

No se trata de buscar una pericial que determine los daños con exactitud quirúrgica, como se señala en el recurso de apelación, sino que ni el informe pericial aportado por la actora (Caballer/Herrerias y otros), ni el aportado por la demandada (COMPASS LEXECON), tal como señala la sentencia, resultan convincentes.

El informe de la actora (de 175 folios) utiliza el método sincrónico comparativo (apartado 3.3.2) entre el mercado de camiones medianos y pesados (cartelizado) y el de ligeros (no cartelizado), el método sincrónico comparativo entre el mercado de camiones medianos y pesados (cartelizado) y de las furgonetas (no cartelizado), y finalmente como método de apoyo a los resultados anteriores el modelo diacrónico de comparación temporal. El informe concluye señalando que los resultados del método comparativo principal ponen en evidencia que el efecto del cártel gana en eficacia e intensidad con el paso del tiempo. Se dice que esta circunstancia aproxima el resultado obtenido por el modelo econométrico sincrónico a la realidad, habida cuenta que el cártel operó de forma más efectiva (o sea, elevando los sobreprecios) a medida que los acuerdos colusorios se intensificaron e iban surtiendo efecto, de manera que el resultado medio del sobreprecio de los 14 años de duración del cártel fue del 16,35%. Por su parte en cuanto al segundo modelo comparativo (que toma como referencia el mercado de las furgonetas), se dice que el mercado de las furgonetas, aun resultando un sobreprecio mayor (19'87%) y ostentando una analogía significativa respecto a los camiones medios y pesados, no se ha tomado como principal (sino solo de apoyo/contraste) porque las marcas de camiones pesados y de furgonetas difieren significativamente y porque la variable Norma Euro no tiene el mismo sentido en unos y otras. Este modelo arroja un sobreprecio medio resultante del 19,87%. Y en cuanto al modelo econométrico diacrónico de apoyo a los anteriores, se dice que para la construcción de este modelo, se ha utilizado una base de datos completamente distinta a la utilizada en los métodos anteriores, y que consta de información relativa a 5.396 compras individuales de camiones por parte de un número importante de transportistas españoles. A diferencia de los análisis anteriores, en este caso los datos de precio corresponden a los precios netos pagados por los compradores arroja un sobreprecio del 18,67%. Tras argumentar que los sobreprecios introducidos por los fabricantes se trasladan a los transportistas, y la inexistencia del llamado "passing-on", así como la necesaria aplicación del principio de pleno resarcimiento que justificaría el cobro del interés legal del dinero, proponiendo en su modalidad de capitalización simple, continúa recordando el tratamiento fiscal para caso de una sentencia estimatoria y las evidencias de la existencia de sobreprecios, concluyendo que el vehículo de la actora, matrícula YU....EG, adquirido el 26.7.2000 por 46.878'94 €, tuvo un sobrecoste de 6.924'02 €, que junto a los intereses (5.282'85 €), concreta la indemnización a recibir en 12.206'87 €, que es la cantidad reclamada en demanda.

En cuanto a la parte demandada, ésta aporta el dictamen pericial elaborado por COMPASS LEXECON (140 páginas), en el que se utiliza como metodología el análisis de regresión como herramienta estadística estándar que permite estimar la relación entre variables económicas. En dicho informe se viene a refutar las conclusiones del informe de la actora por las siguientes razones: 1) Una estimación basada en precios brutos no permite establecer la existencia de un daño a la actora. 2) El Modelo sincrónico estimado por la pericial del Demandante es erróneo y no permite establecer la existencia de un impacto sobre los precios brutos de los camiones medios y pesados. 3) El Modelo diacrónico estimado por la pericial del Demandante es erróneo y no permite establecer la existencia de un impacto sobre los precios netos de los camiones medios y pesados, y 4) El informe evalúa incorrectamente el posible traslado del sobrecoste por parte de concesionarios y compradores. Finalmente este informe concluye afirmando que no hay pruebas de un impacto de la infracción.

Pues bien, ninguno de estos informes ofrecen a esta Sala el debido grado de certeza, ni siquiera aproximada, en sus conclusiones pues no sólo el informe de la demandada tiene como principal finalidad tratar de refutar los datos y el método valorativo del informe de la actora, sino que éste no llega a convencer sobre qué porcentaje ha de calcularse el daño por las prácticas colusorias pues las justificaciones vertidas en el informe sobre la elección del mercado contrafactual carecen de consistencia, al no venir soportadas con datos técnicos. Así parece razonable pensar que la estructura de mercado de referencia (el de camiones ligeros, y como refuerzo el de furgonetas) es distinta, dado que el número de fabricantes, su identidad y el número de productos en el mercado de camiones ligeros es diferente al del mercado de camiones medios y pesados, y la dispersión de precios es distinta en cada mercado. No se aporta una referencia temporal a la evolución comparativa de tales mercados en periodos no colusorios, a fin de entender si dicha comparación al menos refleja una misma constante en ambos mercados. Tampoco nos convence la traslación automática de los precios brutos de los fabricantes a los precios finales.

Este Tribunal opta por acudir a la vía de la estimación judicial del daño, considerando ajustada a las circunstancias del caso el porcentaje señalado en la instancia. Recuérdese que en la reciente Sentencia del TJUE de 21 de junio del 2022 se recuerda en el punto 55 que " los litigios relativos a infracciones del Derecho de la Unión en materia de competencia y del Derecho nacional en esa misma materia se caracterizan, en principio, por una asimetría de información en detrimento de la persona perjudicada por la infracción, como se recuerda en el considerando 47 de la Directiva 2014/104 , lo que hace que sea para el perjudicado más difícil obtener la información imprescindible para ejercitar una acción por daños que para las autoridades de competencia recabar la información necesaria para ejercitar sus prerrogativas de aplicación del Derecho de la competencia".

Por ello, a partir de los datos objetivos de los que disponía este Tribunal (duración del cártel, decisión de la Comisión, y criterios seguidos por otros tribunales nacionales e internacionales), con exclusión de periciales a las que otorgamos escaso (por no decir, nulo) valor, llegamos a la conclusión que el sobreprecio mínimo sería del 5% del precio de venta del camión.

SÉPTIMO.- Ataca este porcentaje la actora, que estima claramente insuficiente el 5 % fijado, considerando incorrectas las sentencias a las que se remite, cita informes internacionales y el criterio que sostiene siguen los tribunales alemanes y destaca que es minoritaria la tesis que establece que la indemnización debe alcanzar la proporción que señala la sentencia recurrida.

Considera la Sala que es respetable calificar la indemnización de insuficiente, pero no se vulneran ni las normas legales ni los principios generales afectados por establecer tal importe, por escoger un porcentaje del precio del vehículo adquirido, que se considera corresponde al posible sobreprecio que propició la actuación del cártel.

También se denuncia en el recurso de la actora la infracción del art. 101 TFUE. Defiende el efecto directo de esta norma, con cita de resoluciones del TJUE, y entiende que no se respeta el derecho a una reparación íntegra. Sin embargo, no hay tal vulneración, porque el precepto indicado no exige un porcentaje determinado de indemnización en el caso que nos ocupa. La sentencia ha estimado que la reparación íntegra se alcanza con el 5 % del precio, y por ello no se afecta tal principio, ni el precepto del tratado fundacional, por lo que el motivo se desestima.

En cuanto a que haya infracción del art. 72 LDC y de la jurisprudencia del TJUE sobre reparación integral del daño, el derecho al pleno resarcimiento al que ambos aluden no se violenta si la ponderación judicial conduce a la conclusión de que el daño causado por la actuación contraria al derecho de competencia se atiende con el porcentaje del precio que recoge su fallo.

Se razona también que existe infracción de la D.A. 2ª del RDL 9/2017 y de la jurisprudencia del TJUE sobre el principio de efectividad. La disposición establece que en materia de compensación de daños son de aplicación los principios de efectividad y equivalencia, sobre cuyo contenido se extiende el recurso. No se han vulnerado, no obstante lo argumentado, tales principios, puesto que se ha concedido indemnización, aunque se discrepe de su alcance. Sobre este particular ya se ha argumentado con anterioridad, considerando que la sentencia recurrida opta por una indemnización que se acomoda a tales principios, por lo que no se acogerá este motivo.

Finalmente, en lo que respecta al daño, se alega infracción del art. 1902 CC. El argumento reitera lo que antes expuso sobre la restitución integral, por lo que la respuesta a los anteriores motivos sirve también para éste.

En consecuencia, se desestima el recurso interpuesto por la actora respecto a la valoración del daño.

OCTAVO.- La demandada, en su recurso, considera que existen otros factores a tener en cuenta que necesariamente impiden la indemnización o la deben reducir.

En primer lugar esgrime que cualquier supuesto sobreprecio hubiera sido trasladado por la demandante a sus clientes "aguas abajo", debiendo haber sido la actora la que hubiera acreditado (1) que ese sobrecoste no ha sido total o parcialmente absorbido en sus propios márgenes comerciales, (2) que no lo trasladó al precio de la prestación de sus propios servicios, y (3) que al venderlo tampoco lo trasladó.

Pues bien, no se está de acuerdo, debería haber sido la demandada la que acreditara dicho traslado del sobrecoste. Son meras alegaciones carentes de prueba alguna y sin asiento en datos objetivos. Por lo cual, remitiéndonos a lo ya razonado, no pueden ser estimadas.

En segundo lugar, se alega que los vehículos son un activo empresarial que el actor utiliza en su actividad empresarial y, en consecuencia, que debe ser objeto de amortización fiscal según la normativa aplicable. Considera el recurrente, por tanto, que el coste de adquisición ha sido amortizado en su totalidad, también la parte correspondiente al sobrecoste por la infracción, por lo que debe producirse una reducción equivalente a la repercusión que ese gasto deducible ha tenido en el Impuesto de Sociedades.

No estamos de acuerdo con este planteamiento, la hipotética repercusión fiscal no creemos que deba valorarse en la determinación del daño. No nos consta en qué medida el demandante ha amortizado el precio de adquisición y qué incidencia ha tenido en la base imponible del Impuesto de Sociedades.

En definitiva, no hay indicio alguno de que tal enajenación se hubiera producido incluyendo algún tipo de sobrecoste al comprador, equivalente al padecido por la sociedad demandante. Tampoco se demuestra por la posibilidad de amortización fiscal, ya ni siquiera consta que la hubiera.

NOVENO.- El último tema a tratar es el referido a la condena al pago de intereses.

Razona la sentencia apelada que " En este caso concreto se solicita intereses ex art. 1101 y 1108 del CC en base al principio de pleno resarcimiento ( art. 3 Directiva 2014/104/UE ) al ser la indemnización una deuda de valor como una suerte de compensación del lucro cesante por no haber dispuesto de los importes objeto del daño, petición que debe ser estimada por cuanto en efecto un desembolso indebido (como es el caso) supone la no disposición de esa cantidad en el patrimonio del dañado lo cual genera un daño de "lo dejado de obtener" que es la base de la indemnización del lucro cesante, debiendo por tanto interponerse los intereses moratorios desde cada uno de los pagos que se hayan realizado en cumplimiento del contrato de leasing".

Esgrime la demandada (1) que no es posible de ningún modo fijar ese dies a quo para el devengo de intereses de naturaleza moratoria por impedirlo la manifiesta iliquidez de lo reclamado hasta el momento de dictarse sentencia, (2) que ha de tenerse en cuenta que existe una evidente desconexión entre la cantidad reclamada y cuantía del daño o la complejidad de las cuestiones sometidas a la consideración de los órganos jurisdiccionales, y (3) que el Tribunal Supremo ha señalado que no es posible otorgar intereses legales desde el pago del precio cuando lo que se ejercita es una acción de daños y perjuicios.

Este pronunciamiento también es recurrido por la parte actora, que considera que los intereses legales a devengar es desde la formalización de la póliza de leasing, sobre el importe total que figura en el contrato de arrendamiento financiero, por considerar que es el momento en que se le produce el daño, a lo que añade las dificultades de calcular los intereses legales generados en cada cuota que no sólo comprende el capital resultante de dividir el importe del contrato entre los plazos mensuales establecidos, sino que también comprenden los intereses que se generan por el pago de cada cuota

Este Tribunal considera que el pago de intereses legales del sobreprecio estimado desde la fecha de cada uno de los pagos que se hayan realizado en cumplimiento del contrato de leasing, criterio seguido en la instancia, es la forma adecuada no sólo para reparar los efectos adversos del transcurso del tiempo al ser el momento en que se produce el daño, sino que (como razonábamos en la Sentencia núm.863/2022 de 29.9.2022, Rollo 1556/2021) " en virtud del principio de efectividad que exige la íntegra reparación del perjudicado, nos obliga a remitirnos a la fecha en que se produjo el pago y con ello a la fecha de los pagos efectuados.

Estos intereses no son de demora en atender la reclamación sino remuneratorios, por lo que desaparece la justificación inicial para remitirse a los artículos 1100 y 1108 del Código Civil .

El artículo 101.2 hace referencia a que "[l]os acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho" siendo de aplicación además e principio de efectividad de la protección al cliente frente a este tipo de actos, y en esa situación la respuesta es poner al perjudicado en la misma situación patrimonial que tendría de no haberse producido esas conductas, y para ello la vía es la de atribuirle frutos de su prestación, en este caso intereses legales de los pagos realizados y desde que estos se hicieron, como vía adecuada para esa restauración patrimonial".

Como señala la Guía Práctica para cuantificar los daños y perjuicios por las infracciones de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, cualquier persona perjudicada por una infracción tiene derecho a la reparación por ese perjuicio, reparación que significa devolver " a la parte perjudicada a la situación en que habría estado si no hubiera habido infracción". El apartado 20 de la Guía Práctica establece lo siguiente: " La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia antes citados".

Por cuanto se ha argumentado ambos recursos han de sucumbir, manteniéndose, por tanto, en su integridad la sentencia recurrida.

DÉCIMO.- Desestimados ambos recursos, se imponen a las apelantes las costas de esta alzada derivadas de los mismos, con pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,