Última revisión
02/03/2023
Sentencia Civil 1067/2022 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 2005/2021 de 07 de diciembre del 2022
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Orden: Civil
Fecha: 07 de Diciembre de 2022
Tribunal: AP Córdoba
Ponente: CRISTINA MIR RUZA
Nº de sentencia: 1067/2022
Núm. Cendoj: 14021370012022100853
Núm. Ecli: ES:APCO:2022:862
Núm. Roj: SAP CO 862:2022
Encabezamiento
Juzgado de Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Córdoba
Autos: Procedimiento Ordinario 118/2020
Ilmos.Sres.
D.Felipe Luís Moreno Gómez
Dña.Cristina Mir Ruza
Dña.María Paz Ruiz del Campo
En Córdoba, a siete de diciembre de dos mil veintidós.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario Núm.118/2020 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Córdoba a instancias de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000, representada por el Procurador de los Tribunales D.Antonio Boceta Díaz y asistida del Letrado D.Gregorio Valpuesta Martínez, contra D. Pedro Antonio, representado por el Procurador de los Tribunales D.Jesús Luque Jiménez y asistido del Letrado D.José Daniel Pérez Aroca, habiendo sido parte apelante la citada demandante y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.
Antecedentes
El día 7 de octubre de 2021, se dictó Auto de rectificación, cuyo fallo es como sigue:
Fundamentos
El demandado se opuso esgrimiendo (i) Que ha sido el Tribunal quien ha valorado el incumplimiento de la obligación de hacer con la ayuda de todos los peritos intervinientes en la ejecución, y en especial del perito judicial D. Estanislao y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 706.2 LEC, (ii) Que las partidas -y las facturas- que se reclaman en el presente demanda son posteriores a la cuantificación judicial, y que la base de cálculo de esos devengos es por la cuantía fijada en la última resolución judicial dictada al respecto, el Auto de la Sala de 11 de noviembre de 2014, (iii) Que en ninguno de los informes y oferta encargados por la Comunidad, y que son orientativos, se incluían como parte de la valoración del incumplimiento las partidas ahora reclamadas, sin que de su existencia se le hubiera informado al hoy demandado, (iv) Que el informe del perito Judicial Sr. Estanislao fue comunicado a la demandante, quien aceptó la cuantía del mismo, sin indicar nada sobre la inclusión de otras partidas, (v) Que al no aceptarse de contrario la valoración del perito judicial, por indicación del Juzgado, todos los peritos intervinientes alcanzaron un acuerdo, sin que el perito de la actora aludiera a cualquier partida o gasto no incluido, dictándose por el Juzgado Auto el 25.3.2014 que fijó la cuantía en 421.939'17 €, suma que se vio incrementado en 12.674'84 € por Auto de aclaración de 22.5.2014 solicitada por el demandado, (vi) Que si la Comunidad de Propietarios actora no estaba conforme con el Auto de 17.3.2017 -que no admitió la ampliación de la ejecución por cuanto que eran gastos que la Comunidad podía haber previsto con anterioridad en el incidente previo y que algunos de ellos se encontraban incluidos dentro de los gastos generales del 13% valorado por el Tribunal-, lo que debió hacer la Comunidad de Propietarios es apelar ese auto, lo que no hizo, (vii) Que por Decreto de 20.10.2015 se consideró, en la Tasación de Costas practicada, indebida la minuta del Arquitecto de la Comunidad, Decreto que fue mantenido por Auto de 13.4.2016, y ello porque consideró el Juzgado que conforme al artículo 706 LEC sólo era preceptiva la intervención del perito judicial, y (viii) que la perito judicial en la fase declarativa fijó el valor de las obras en 71.065'22 € y el importe final percibido por la actora ha sido 438.536'02 € más intereses y costas -Auto de la Audiencia Provincial de 11.11.2014-.
La sentencia de instancia, tras dedicar su fundamento jurídico primero al objeto del pleito, el segundo a los requisitos de la acción de responsabilidad civil profesional del abogado, el tercero a los hechos que considera relevantes de lo acontecido en el declarativo y posterior procedimiento de ejecución, desestima la demanda aún cuando comprenda la frustración de la Comunidad o aprecie un asesoramiento contradictorio y ello al tomar en consideración: (1) que nos encontramos ante una materia altamente técnica donde la dirección jurídica debe ir acompañada de una auxilio técnico fundamental, (2) que la sentencia condena a reparar los daños causados, daños que fueron valorados económicamente por el técnico actuante, (3) que el demandado insta la ejecución a costa de los ejecutados a través de un proyecto llevado a cabo por el Sr. Conrado con una cifra ostentosamente superior a lo posteriormente reconocido, que lo fue por el acuerdo de los peritos y por la valoración económica que realiza el Juzgador encargado de la ejecución respecto de las obras no consensuadas, (4) que la valoración económica obtenida comprende los elementos reclamados al recoger un porcentaje de gastos generales, un 13% del total siendo así que el demandado instó el 18%, (5) que la factura de más importe, la del Sr. Conrado, viene derivada de la redacción del proyecto y su intervención en el declarativo, siendo la actora la que lo contrató y quien tiene que afrontar su pago, (6) que el demandado pretendió su inclusión en la tasación de costas y en una ampliación de ejecución, y (7) que el que la actora obtuviera una sentencia estimatoria parcial respecto de los desperfectos no justifica que deba ser el Letrado quien deba sufrir las consecuencias de los gastos inherentes de todo procedimiento.
Dicha resolución es apelada por la representación de la parte actora que pretende la estimación íntegra de su demanda aduciendo (i) que el demandado intervino activamente en la fijación de la cantidad en la que se cuantificó la obligación de hacer y en ninguna de las ocasiones que tuvo para ello, incluyó las partidas en cuestión a pesar de haber sido requerido para ello por la Comunidad de Propietarios, y cuando por fin las reclamó, fue de forma extemporánea o mediante un procedimiento, a todas luces, inapropiado, y (ii) que la sentencia no es ajustada a derecho porque (a) olvida parte del resultado de las pruebas testificales, (b) no tiene en cuenta algunas de las documentales o bien otorga efectos jurídicos distintos a los que se corresponden a su propia literalidad, y (c) ignora directamente el resultado de determinadas pruebas.
En concreto la apelante trae a colación los siguientes extremos: (i) sí el Técnico Sr. Estanislao no incluye, por olvido o por costumbre o por no ser habitual en esos informes, determinados gastos que son absolutamente necesarios para la ejecución de la obra, debe ser el Letrado que dirige el procedimiento de ejecución quien debe procurar su inclusión, máxime si tiene en su poder la documentación que los cuantifica y acredita y además es requerido para ello por sus propios clientes, (ii) sí el Sr. Estanislao no incluyó en su informe los costes de la dirección facultativa y otros que se reclaman en este procedimiento, no cabe concluir que tales costes si estaban incluidos en la cuantificación, como hace la resolución apelada, (iii) la dirección facultativa y los impuestos y tasas reclamados eran coste insoslayable para poder ejecutar la obra al ser obligatoria su intervención, pues una cosa es presupuestar el coste material de las reformas y otra la ejecución real de la misma, (iv) que no fueron incluidas por el Letrado porque pensaba, de forma errónea y equivocada, que el procedimiento para su reclamación -al menos los honorarios de los profesionales técnicos- era mediante la oportuna tasación de costas, como lo acredita el acta de la junta extraordinaria de propietarios celebrada el 10.5.2012, esto es 14 meses antes de sus primeras alegaciones al informe pericial del Sr. Estanislao, siendo así que no eran costes del procedimiento sino que formaban parte de la obligación de hacer, (v) que el 26.4.2016 el Letrado informó a la Comunidad que los honorarios del Arquitecto Superior y del Arquitecto Técnico, así como los gastos de ocupación de la vía pública y los gastos de licencias e impuestos municipales se podían reclamar por Juicio Ordinario, y (vi) que el Auto de 17.3.2017 desestimó la ampliación de la ejecución porque se trataba de gastos que eran previsibles con anterioridad y debieron de ponerse de manifiesto en el incidente previo.
En efecto, el recurso de apelación previsto en la vigente legislación procesal se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada, es decir, mantiene la segunda instancia en los mismos términos de la anterior legislación, respecto a los que el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse en su sentencia 3/1996, de 15 de enero: "
En este sentido ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala 1ª del Tribunal Supremo que viene declarando de forma reiterada la libertad de la Audiencia Provincial a la hora de resolver un recurso de apelación de valorar la prueba con total amplitud, aunque no sea considerada la valoración efectuada en la instancia como absurda o irracional, dado que lo contrario supondría desconocer la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción, e implicaría la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase (entre otras, SSTS, Sala 1ª, 15 octubre 1991, 21 diciembre 2009 y 10 febrero 2011, siendo ilustrativa la STS de 22.11.2012, recurso 843/2010, con remisión a la de 23.12.2009, recurso 1834/2005).
1. En el escrito suscrito por el demandado de fecha 10 de julio de 2013 (que evacua el trámite de alegaciones al informe emitido por el perito judicial Sr. Estanislao) -tras advertir que "
2. En el escrito de 27.11.2013 (escrito de alegaciones al informe de subsanación emitido por el perito Sr. Estanislao), pese a que en el apartado quinto de ese escrito de 27.11.2013 señala el demandado "
Vemos, por tanto, que seguramente porqué pensó que los gastos objeto de este procedimiento se reclamarían mediante su inclusión en la tasación de costas o en una ampliación a la ejecución despachada (como así se pretendió por sendos escritos firmados por el hoy demandado), cuando se estaba ventilando la cuestión (incidente de ejecución, que es el momento idóneo para interesar su inclusión y que concluyó por Auto de esta Audiencia Provincial de 11.11.2014) el Sr. Pedro Antonio no pidió al Juzgado -pese a que conocía su existencia- que se contemplaran estos gastos pues es claro que al no incluirlos en el encabezamiento ni en el suplico del escrito de 27.11.2013, el Juzgado sólo podía pronunciarse sobre las dos partidas cuestionadas. De igual modo esta Audiencia Provincial sólo pudo pronunciarse sobre los pronunciamientos impugnados en el recurso de apelación ( artículo 465.5 LEC). Al respecto resulta muy elocuente el calificativo que utiliza el Juzgador de Instancia para describir el asesoramiento que realizó el demandado como de "contradictorio".
3. Es cierto que en el Auto dictado por el Juzgado el 25.3.2014, no sólo se señala el importe al que ascienden las obras a realizar (322.337'03 €) sino que añade un 13% de "gastos generales", el 6% de beneficio industrial y el 10% de IVA, lo que eleva la condena a 421.939'17 € y que se dictó auto el 22.5.2014 que incrementa la cantidad final otorgada en 12.674'84 €, cantidad que finalmente aparece concretada por el Auto dictado en la alzada el 11.11.2014, Rollo 873/2014 en la suma de 438.536'02 €.
Pero también es cierto que sí consideraba el demandado que ese 13% era insuficiente (pues a su entender "e
4. Es cierto que en la valoración del incumplimiento no se trata de sumar distintas partidas, sino de fijar un importe global, pero para ello el artículo 706.2 LEC establece que si el ejecutante optare por encargar el hacer a un tercero "
5. Es cierto que en el año 2012 la Comunidad actora sabía que la obra a realizar sería encargada a un tercero, obra que sería a costa de los ejecutados en su totalidad y ello fue lo que interesó el Letrado en su escrito de 27.1.2012 en el que, tras recordar que la sentencia dictada señala que "
Ahora bien, ni el Letrado de la actora se encontraba vinculado por la actuación del perito nombrado por esa parte, ni se comprende el motivo por el que siendo conocedor de otros gastos (los aquí reclamados), el demandado no instó su inclusión cuando debió hacerlo. Como señala la ST del TS de 3 de octubre de 1998 el Abogado no puede ser responsable de un acto de tercero (el órgano judicial), que puede estar o no de acuerdo con la tesis y argumentaciones vertidas por el letrado, pero, por el contrario, habrá obligación de resultados, cuando habiendo recibido y aceptado el encargo del cliente, la obtención de aquéllos dependa de forma exclusiva de la voluntad del Abogado, como sucede cuando lo que debe hacer el Abogado es redactar un escrito interesando la inclusión de unas partidas que conoce y que han de ser recogidas en la valoración que debe hacer el Juzgador tras valorar las alegaciones de las partes y los informes periciales obrantes en autos.
Por todo lo expuesto, ha de estimarse que concurre la negligencia denunciada.
En efecto, en supuestos de negligencia profesional de abogados o procuradores ( STS 50/2020, de 22 de enero) ha de estarse a lo que se ha llamado "daño patrimonial por pérdida de oportunidad procesal", lo que impone "el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción", y en el caso de autos sabemos con cierta seguridad qué habría sucedido si la actuación profesional omitida o perjudicada hubiese sido regularmente hecha: se hubieran incluidos en la valoración de la obligación de hacer, por lo que procede estimar la demanda íntegramente.
Además, la indemnización solicitada (89,425'83 €, que es la suma como hemos dicho de -1- Honorarios del arquitecto superior por importe de 55.579,56 €,-2- Honorarios del arquitecto técnico por importe de 14.619,17 €, -3- Coste del visado del proyecto por el COA por importe de 1.002,22 €,-4- Tasa por licencia urbanística por importe de 5.360,26 € y -5- Impuesto sobre Instalaciones, Construcciones y Obras por importe de 12.864,62 €, conforme especifica la demanda) en la contestación no se impugnó (recuérdese que el artículo 405 LEC impone el deber de negar o admitir los hechos aducidos, pudiendo considerar el silencio como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales) pues únicamente se señaló que le hubiera sido fácil reclamar las partidas que ahora se le reclaman de habérsele informado de su existencia antes de que se fijase por resolución firme la cantidad debida y que los supuestos gastos son de fecha muy posterior a las resoluciones del Juzgado de Primera Instancia y de la Audiencia Provincial. Frente a ello ha de tenerse en cuenta que el propio demandado señaló en su escrito de 19.9.2016 que eran "
Tampoco cabe cuestionar que de haber instando diligentemente el Letrado demandado la inclusión de las mismas en el incidente aperturado a tal fin, el Juzgado de Primera Instancia -o esta Audiencia Provincial- hubiera incluido su importe en la valoración de los daños otorgada y ello es así (1) porque aún cuando las facturas emitidas -obviamente, por cuanto que se factura una vez concluido el trabajo- son de fecha posterior al momento en que se insta la valoración, los honorarios y demás gastos vienen calculados en un porcentaje fijo del precio de la obra a cometer -335.016'06 €-, (2) la factura emitida por el Arquitecto Superior sólo incluye los honorarios técnicos por dirección de obra y por redacción de proyecto de las obras encomendadas en la sentencia a ejecutar, (3) no se observa que ninguno de tales gastos estuvieran ya contemplados en la cantidad recibida, que es la referida a otros gastos -12.1 Seguridad y salud en obras, 12.2 Plan de Control de Calidad y 12.3 Gestión de Residuos- y ello pese a que señale el Auto de 17.3.2017, que en la cantidad fijada "
Conviene aclarar que en la demanda no se interesan los intereses legales de la cantidad objeto de condena desde la interpelación judicial, por lo que no puede haber pronunciamiento acerca de los mismos (aunque se citara en la fundamentación los artículos 1100 y 1108 CC) ya que el devengo de tales intereses está sometido al principio dispositivo que rige el proceso civil y deben ser pedidos expresamente por la parte en el suplico de la demanda desde cuya interposición o desde la reclamación extrajudicial se devengan como inicio de la mora.
Es más, en el el presente caso lo que se reclama es una indemnización por un daño derivado de una negligencia que precisa de este previo proceso para ser determinada y cuantificada, de ahí que lo adeudado no fuera líquido, sin que ello quede desvirtuado por el dato de que se conceda en la sentencia la misma cuantía indemnizatoria reclamada en la demanda. Ello no pasa de ser circunstancial, pues lo determinante es la necesidad del proceso para determinar la existencia de una negligencia y cuantificar la indemnización derivada de la misma.
Y, con respecto a las costas causadas en la alzada, no ha lugar a hace expresa imposición de las derivadas del recurso por razón de lo dispuesto en el art. 398 LEC.
VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,
Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.Antonio Boceta Díaz, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Córdoba, con fecha 27.9.2021 (aclarada por Auto de fecha 7.10.2020) en el Juicio Ordinario nº 118/2020, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar, acordamos, que ESTIMANDO íntegramente la demanda presentada por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 contra D. Pedro Antonio, condenamos al citado demandado a abonar a la actora la suma de OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO EUROS Y OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (89.425'83 €) con más los intereses procesales de dicha suma desde el dictado de esta resolución. Todo ello, imponiendo las costas causadas en la instancia al demandado, y con respecto a las costas causadas en la alzada, sin hacer expresa imposición de las derivadas del recurso.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/.

