Sentencia Civil 521/2023 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 123/2023 de 07 de junio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de fecha 6.10.22 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Montilla, (autos de divorcio contencioso núm. 529/20), vino a dar respuesta a la demanda de divorcio deducida en fecha 14.10.20 por Dña. Gracia frente a D. Gonzalo, -demanda a la que se opuso éste último-, acordándose en la instancia su estimación parcial, declarándose la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre ambos el 23.09.1.995, y estableciendo como medidas definitivas las siguientes: 1º la fijación de una pensión de alimentos por importe mensual de 350 € a cargo de D. Gonzalo y a favor del hijo mayor de edad - Rodrigo- nacido el NUM001.2.002 y el abono de los gastos extraordinarios en relación al mismo, en la proporción del 75 %, con cargo al progenitor y, el 25 % restante a satisfacer por la progenitora; 2º la atribución del uso y disfrute de domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 a de DIRECCION000, a la Sra. Gracia; 3º el establecimiento a favor de esta última y a cargo del Sr. Gonzalo de una pensión por desequilibrio económico por importe mensual de 300 € con una duración de 36 mensualidades; y 4º, finalmente, la concesión a favor de la Sra. Gracia de una indemnización por trabajo para la casa ex art. 1.438 del CC por importe de 30.000 €.

Contra dicha resolución se alza la representación procesal de D. Gonzalo, alegando como motivos de oposición del recurso los siguientes: 1º error de valoración probatoria e infracción de la doctrina jurisprudencial recaía en relación al art. 96 del CC, por lo que respecta a la atribución del uso del domicilio familiar efectuada en la instancia, interesando la atribución del mismo al Sr. Gonzalo, o en caso de establecerse un uso compartido del mismo, que lo sea por periodos iguales hasta su liquidación y venta; 2º error de valoración probatoria e infracción de los arts. 92, 93, 145 a 147 del CC, en lo relativo al establecimiento de una pensión de alimentos a favor del hijo mayor, interesando la extinción de la misma, al haber finalizado sus estudios el hijo mayor de edad encontrándose este trabajando en la ciudad de Málaga; 3º improcedencia del establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la Sra. Gracia, al existir una renuncia al establecimiento de la misma en el Convenio regulador de Mutuo acuerdo aprobado en anterior sentencia de separación de fecha 19.12.11, e infracción del art. 97 del CC y doctrina jurisprudencial aplicable a dicho precepto; y 4º error de valoración probatoria e infracción del art. 1.438 del CC, resultando así mismo improcedente la indemnización establecida en la resolución apelada a favor de la Sra. Gracia.

La parte apelada formula oposición al recurso, interesando la íntegra confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.- Dados los aludidos términos en los que ha sido planteado el debate en esta alzada, debiendo atenderse necesariamente a las circunstancias concurrentes al momento del dictado de la presente resolución ex art. 752 de la L.E.C., y tomando así mismo en consideración el resultado de la prueba testifical en la persona de D. Aquilino (detective privado) practicada en el acto de la vista celebrada en este alzada en virtud de lo acordado en los autos dictados por este Tribunal en fechas 6.02.23 y 6.03.23 respectivamente, así como las alegaciones efectuadas por las partes en dicho acto, antes de dar respuesta a cada uno de los motivos de oposición del recurso, por su relevancia, hemos de hacer previamente alusión al siguiente hecho documentalmente acreditado, consistente este en el dictado en fecha 19.12.2.011 por el mismo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Montilla, (autos de separación de mutuo acuerdo 556/2.011 seguidos entre ambos litigantes), de la sentencia de separación de mutuo acuerdo que aprueba el Convenio Regulador de 10.05.2.010 (en el que se atribuyó la guarda y custodia de los dos hijos menores habidos del matrimonio a Dña. Gracia, patria potestad compartida, régimen de visitas y vacaciones en los términos indicados en el mismo, atribución del domicilio y ajuar familiar a los hijos menores de edad e indirectamente, a la progenitora custodia, la fijación de una pensión alimenticia por importe de 250 € mensuales a cargo de progenitor no custodio y a favor de los dos menores, la contribución por mitad entre ambos progenitores al abono del seguro de la vivienda e impuesto de bienes inmuebles, siendo de cargo de la Sra. Gracia los gastos de suministro de la vivienda familiar en su totalidad, disponiéndose en la estipulación octava del Convenio el no establecimiento de pensión compensatoria por inexistencia de desequilibrio económico alguno), acordándose en la sentencia de separación dictada así mismo la disolución del régimen económico matrimonial existente (régimen de gananciales).

TERCERO.- Siguiendo en el examen de los distintos motivos de oposición por razones prácticas, el orden establecido en la resolución apelada, se va a comenzar por la cuestión relativa a la extinción de la pensión alimenticia fijada en la instancia a favor del hijo mayor de edad Rodrigo que actualmente se encuentra próximo a cumplir los 21 años de edad.

De la lectura de la resolución apelada se evidencia que la referida pensión alimenticia fue establecida a favor del hijo económicamente dependiente - Rodrigo-, y que a fecha de su dictado, se encontraba cursando estudios fuera de la localidad de residencia familiar.

Ahora bien, tal y como pone de manifiesto la parte apelante en el recurso (y viene a reiterar en el acto de la vista celebrado en esta alzada), el beneficiario de la pensión alimenticia ya ha finalizado sus estudios, encontrándose trabajando en la ciudad de Málaga (doc. 4 de los acompañados), hecho este reconocido de contrario en el acto de la vista, indicando la parte apelada, que Rodrigo finalizó sus estudios en diciembre del año pasado, encontrándose trabajando desde febrero del presente, percibiendo una cantidad mensual que oscila entre los 1.100 y los 1.200 €. Resulta así mismo de la documental acompañada al escrito de interposición del recurso (contrato de arrendamiento de fecha 1.09.22 admitida en esta alzada), que este junto a otros dos personas abonan la cantidad mensual de 850 € por el alquiler de una vivienda en la ciudad de Málaga.

La sentencia del TS 558/2016, de 21 de septiembre, declara que "el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la 'extinción de la patria potestad conforme al articulo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado "principio de solidaridad familiar" que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.".

En el caso de autos, habiendo accedido el hijo mayor de edad al mundo laboral, contando este con independencia económica y no residiendo el mismo en la vivienda familiar, concurre causa de extinción de la pensión alimenticia establecida a su favor y cargo de su progenitor, -autónomo de profesión en el sector agrario, quien percibe una media mensual de ingresos netos de unos 1.800 € y quie reside actualmente en el domicilio materno-, por lo que procede estimar este motivo de oposición del recurso, acordándose la extinción de la pensión alimenticia desde la fecha del dictado de la presente resolución ( STS de 483/2.017 de 20 de julio).

En consonancia con el anterior razonamiento, procede dejar sin efecto el pronunciamiento establecido en la sentencia de instancia en materia de contribución a los gastos extraordinarios respecto del hijo mayor de edad.

CUARTO.- Solicita el apelante la supresión de la atribución del uso del domicilio familiar que fue establecido en la sentencia de divorcio a favor de la Sra. Gracia, -inmueble de carácter ganancial tal y como así se ha aclarado en el acto de la vista y sobre el que no pesa carga hipotecaria alguna-, al considerarse por el Juzgador a quo, -habida cuenta de los menores ingresos económicos percibidos por la Sra. Gracia frente a los obtenidos por el Sr. Gonzalo (a resultas de las declaraciones tributarias acompañadas a los autos), que residía en aquélla el interés más necesitado de protección.

En términos de lo declarado por el TS en sentencia TS 707/2.013 de 11 de noviembre "La mayoría de edad alcanzada por aquellos hijos a quienes se atribuyó el uso, deja en situación de igualdad a marido y mujer respecto del derecho de uso, enfrentándose uno y otro a una nueva fijación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cejar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges estar un régimen distinto del que fue inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otra circunstancia sobrevenida ( sentencia TS 315/2.015 de 29 de mayo). En parecidos términos, la sentencia 726/2013, de 19 de noviembre " La vinculación del cese del uso del domicilio familiar, una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, proporciona la certidumbre precisa para hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, desde el momento en que sujeta la medida a un plazo, que opera como límite temporal, cual es la mayoría de edad."

En el caso examinado, es de significar que al momento de la presentación de la demanda de divorcio a instancia de Dña. Gracia, los dos hijos habidos del matrimonio celebrado entre Dña. Gracia y D. Gonzalo, habían alcanzado la mayoría de edad, contando a esa fecha con independencia económica el mayor de ellos, - Jon-, encontrándose el otro hijo, Rodrigo, cursando cursando estudios en la localidad de Córdoba, en la que residía entre semana, acudiendo al domicilio familiar en el que residía junto a su madre, los fines de semana y periodos vacacionales, si bien, al momento actual, como hemos indicado en anterior fundamento, Rodrigo ha alcanzado también su independencia económica residiendo en la ciudad de Málaga.

Resulta además, tras la valoración de la prueba testifical del detective privado practicada en el plenario, que la capacidad económica de Dña. Gracia es superior a la que reflejan los ingresos consignados en la declaraciones tributarias (procedentes de la prestación agraria percibida y peonadas agrícolas realizadas), por cuanto ésta viene también a desarrollar el oficio de tapicería, negocio en su día regentado por su progenitor, respondiendo sin embargo los ingresos percibidos por el Sr. Gonzalo en exclusiva al desarrollo de su profesión agraria.

Así pues, en el supuesto examinado, tomadas en consideración las circunstancias ya expuestas, atendiéndose además al tiempo transcurrido desde el año 2.020, momento desde el que Dña. Gracia se encuentra poseyendo en exclusiva el uso de la que fuera la vivienda familiar, encontrándose desde esa fecha D. Gonzalo residiendo en el domicilio materno, tomándose en consideración además la disponibilidad con la que cuenta Dña. Gracia de residir en el domicilio de su progenitora, (disponibilidad ésta ya aludida en el escrito de contestación a la demanda en el hecho cuarto del mismo y que viene a reiterase en el recurso de apelación sin ser negada de contrario), procede declarar la supresión de la atribución exclusiva del uso del domicilio familiar (de carácter ganancial) conferido en la sentencia de divorcio apelada a favor de Dña. Gracia, acordando en su lugar, la atribución del uso indistinto de la vivienda a ambos progenitores por periodos anuales para cada uno de ellos, comenzando el periodo de uso para D. Gonzalo en el año presente a los dos meses a contar desde la fecha de notificación de esta resolución, manteniéndose la atribución indistinta del uso hasta tanto no se lleve a efecto la liquidación de la sociedad de gananciales.

QUINTO.- Se viene a conceder en la instancia, accediendo a la pretensión interesada por la Sra. Gracia, una pensión por desequilibrio ex art. 97 del CC, por importe mensual de 300 € y por un periodo limitado de 36 mensualidades.

Se justificaba en la demanda la procedencia de la misma en que, y pese al dictado de la sentencia de separación en el año 2.011, se ha producido una reconciliación tácita entre ambos, habiendo continuado D. Gonzalo y Dña. Gracia manteniendo una relación matrimonial estable tanto a nivel afectivo como económico, de forma ininterrumpida hasta julio de 2,20, momento este en el que D. Gonzalo abandona el domicilio familiar, habiéndose dedicado en dicho periodo Dña. Gracia al cuidado y atención de sus hijos, actuar este que compaginaba con la realización esporádica de actividades agrícolas, dedicándose D. Gonzalo en exclusiva al desarrollo de su actividad laboral, limitándose esta tan solo a abonar el importe de la pensión alimenticia fijada a su cargo en favor de sus hijos.

D. Gonzalo se opuso al reconocimiento de la pensión por desequilibrio reclamada de contrario, negando que haya existido tras la separación, una reanudación ininterrumpida de la convivencia entre ambos, admitiendo tan solo la existencia de periodos de convivencia temporal del mismo en el domicilio familiar a petición de sus hijos, sin afectio marital ni economía común entre ambos.

El juzgador a quo, aprecia la concurrencia de un desequilibrio económico "temporal", con motivo "del incremento notable y notorio de los ingresos percibidos por el Sr. Gonzalo procedentes del desarrollo de su actividad agraria desde la separación judicial, habiéndose dedicado Dña. Gracia en ese periodo al cuidado de su familia", acordando el establecimiento a favor de la misma de la pensión por desequilibrio del art. 97 del CC.

Para dar respuesta a este motivo de oposición, hemos de partir de la situación acontecida tras el dictado de la sentencia de separación judicial en el año 2.011 ( que vino a aprobar el Convenio Regulador de 10.11.2011, en cuya estipulación octava, referida a la pensión compensatoria ex art. 97 del CC, ambos cónyuges admitían la inexistencia de desequilibrio alguno a esa fecha); esto es, nos encontramos ante una matrimonio no disuelto ( art. 85 del CC), en el que sí ha tenido lugar la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales por el que se regía el mismo ex art. 1.392.3º. del CC, matrimonio que pasa a regirse por el régimen de separación de bienes ( art. 1.435 del CC).

Tras la labor de revisión probatoria efectuada en esta alzada, se adelanta que este motivo de oposición ha de ser estimado.

No se da en el supuesto examinado la situación descrita en el art. 84 párrafo primero del CC, resultando tan solo acreditado en autos, la existencia de diversos periodos temporales en los que D. Gonzalo y Dña. Gracia habitan en el mismo domicilio, (así, con el escrito de contestación, resulta documentalmente acreditado que en fecha algo anterior a la del dictado de la sentencia de separación judicial, D. Gonzalo se empadrona en otro domicilio distinto que según se afirma se corresponde con el de su progenitora, acompañándose también un contrato de arrendamiento suscito por D. Gonzalo referido a otra vivienda concertado en fecha 1.02.16 con una duración anual con carácter prorrogable. Nada concreto consta acerca de la existencia de afectividad marital entre ambos, no siendo a tales efectos indicativo la mera asistencia conjunta de ambos a actos sociales a la que se refiere el juzgador a quo en su resolución. Y, finalmente, tampoco consta acreditada la existencia de una unidad de patrimonios entre ambos, siendo un hecho indiscutido que durante todo el periodo temporal de referencia, D. Gonzalo ha continuado haciendo frente al abono de la pensión alimenticia establecida a su cargo y a favor de sus hijos en anterior sentencia de separación.

Resuelta de sustancial aplicación al caso examinado, lo declarado por el TS en sentencia núm. 5/22 de 3.01.22, con cita a su vez de la sentencia 106/2.014 de 18 de marzo, " "El desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial. A partir de entonces se desvinculan los patrimonios de uno y otro cónyuge a expensas de lo que resulte de la liquidación de la sociedad conyugal y, en su caso, de la modificación o extinción de las medidas que pudieran haberse acordado en el momento del divorcio. Lo demás supone mantener tras la ruptura una vinculación económica entre cónyuges distinta de la que la ley autoriza...". Igualmente sentencia 516/2014, de 30 de septiembre. "

Pues bien, no estableciéndose por los cónyuges al momento de la separación, en el Convenio regulador formalizado de mutuo acuerdo entre ambos, pensión compensatoria alguna, al no existir una situación de desequilibrio ex art. 97 del CC, y apreciándose por este Tribunal que ambos, tras la separación legal, siguen manteniendo economías separadas, no existiendo constancia de la reanudación de la convivencia en los términos antes expresados, no aprecia este Tribunal situación de desequilibrio económico justificativa de la pensión compensatoria interesada.

SEXTO.- Finalmente, se alza el apelante contra el pronunciamiento que viene a establecer una indemnización de 30.000 € (frente a los 50.000 € reclamados en la demanda) en concepto de compensación liquidatoria del régimen de separación de bienes ex art. 1.438 del CC a favor de Dña. Gracia, por considerarla improcedente.

Se razona en la instancia en justificación de la indemnización reconocida que "la esposa ha sido la principal gestora y ejecutora del cuidado del hogar y de la economía familiar...".

Tal y como hemos dicho en anterior resolución de fecha 7.03.23 dictada por este mismo Tribunal en fecha 7.03.23 (Rollo de Apelación 103/23), " el fundamento de la mencionada compensación liquidatoria del régimen de separación de bienes consiste en el trabajo para la casa (la jurisprudencia reiteradamente ha remarcado, que el trabajo para la casa no sólo es una forma de contribución, sino que constituye también el título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen de separación de bienes; STS de 2 de noviembre de 2022 y los numerosos precedentes que cita al efecto); pero no es menos cierto, tal y como reiteradamente ha remarcado la misma jurisprudencia- STS de 13 de marzo de 2022 y los numerosos precedentes referidos en la misma- que el Código Civil exige que "el trabajo para la casa", esto es la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva y no excluyente, lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizando el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando ésta dedicación, siendo exclusiva se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también en la contribución de las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento.".

Aplicando tales consideraciones a las concretas circunstancias acreditadas en autos, y concretamente, atendida la situación de independencia económica de ambos litigantes tras la separación legal, percibiendo Dña. Gracia principalmente, como así viene a admitir de forma expresa en su escrito de oposición, ingresos procedentes de la prestación agraria así como de las peonadas agrícolas que como temporera realiza la misma, junto con los procedentes del negocio de tapicería desarrollado, la conclusión no puede ser distinta a la de considerar que no concurre el requisito de dedicación exclusiva al hogar exigido para el reconocimiento de la referida compensatoria liquidatoria, por lo que procede estimar este motivo de oposición.

Procede la estimación del recurso de apelación.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación