Sentencia Civil 205/2023 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 167/2023 de 09 de febrero del 2023

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO.- Se trata de divorcio de matrimonio con tres hijas menores nacidas el NUM000.2019, NUM001.2016 y NUM002.2014 que se viene a decretar en la sentencia apelada con las medidas correspondientes, habiendo existido previas medidas provisionales acordadas por auto de 11.12.2021.

El recurso de apelación del sr. Herminio cuestiona lo acordado sobre el régimen de visitas y la pensión de alimentos a favor de las hijas comunes y se funda en error en al valoración de la prueba, infracción de la doctrina de los actos propios y el acuerdo alcanzado en trámite de medidas provisionales sin reserva y sin haberse modificado las circunstancias desde entonces, dos meses antes en relación a las medidas indicadas, al margen que la remisión a las tablas orientadoras que hace la sentencia daría otro resultado (menor pensión que la fijada en auto de medidas provisionales) y la forma de desarrollo de la visita intersemanal es inviable para el padre que reside en Córdoba y las menores con la madre en DIRECCION000, más si se dispone lo de llevar y traer a las niñas a actividades extraescolares.

La impugnación formulada por la representación de la sra. Ramona parece que se justifica en la necesidad de adaptar lo dispuesto en sentencia a las nuevas circunstancias concurrentes, para ello dice:

.-primero y en cuanto al régimen de visitas, que el padre no ha ido a recoger a las menores esos miércoles que tiene concedidos (entendemos que tras la sentencia) y que cuenta con un nuevo destino, ya no trabaja en Córdoba, con un día de clase por la tarde, lo que, dice imposibilita la fórmula pretendida de contrario de volver a lo establecido en medidas provisionales, afirmando acompañar documentación sobre su nueva situación laboral, pretendiendo en consecuencia la supresión de las visitas intersemanales.

.-segundo, sobre la pensión de alimentos, que se fijen en la cuantía pedida por esa representación, 350 euros mensuales por hija, en vez de los 280 euros que dispone la sentencia, lo que justifica por ser la madre la que se hace cargo de las menores los miércoles, con el empobrecimiento que le ocasiona enriquecimiento injusto del padre, a lo que añade los pagos previos por 1050 euros mensuales que estuvo haciendo el padre en su momento en virtud del principio de los actos propios.

SEGUNDO.- El auto de medidas provisionales de 1.12.2021 en los extremos cuestionados recogía:

" 2º.- La pensión de alimentos que ha de abonar el padre se fija en 750 euros mensuales, por los tres hijos comunes, con el IPC correspondiente cada primeros de año , y pagaderos dentro de los primeros 5 días de cada mes,

3º.- El régimen de visitas se desarrolle en la forma que se lleva a cabo de hecho, de forma que las visitas intersemanales de los miércoles la madre los lleva y recoge del domicilio del padre, y los fines de semana alternos se desarrollen desde las 17 horas de los viernes hasta las 20 horas del domingo.

Las vacaciones escolares se distribuyen el los dos periodos habituales en la forma establecida en la demanda, correspondiendo el primer periodo al padre en los años pares y a la madre en los impares, y el día de Reyes, 6 de enero, los hijos estarán con el progenitor al que no corresponda desde las 13 horas hasta las 17 horas".

Se dice en el recurso que se llegó al acuerdo de forma personal por las partes con intervención del Ministerio Fiscal sin indicar que fuera con carácter provisional, a salvo diferencias sobre pensión compensatoria. Todo ello sin que se hayan modificado las circunstancias.

Se trata aquí de la vinculación de lo resuelto en base a acuerdo de las partes en ese trámite y si decidir otra cosa genera indefensión a la parte recurrente que considera ambigua e ilógica la fundamentación de la decisión en sentencia que se remite a las tablas orientadoras, y con unos ingresos muy próximos (2400 euros de media mensual la apelada, 3049 euros el recurrente) y cuando la tabla de referencia da una cuantía de 570 euros mensuales para las tres hijas, sin perjuicio de que lo que pretende la parte es que se mantenga la cantidad fijada en medidas provisionales actualizable conforme al IPC.

Desde un primer momento se ha de dejar claro que lo resuelto en sede de medidas provisionales no vincula a la hora de dictar sentencias sobre las mismas cuestiones que allí se resolvieron, no ya sólo por el acopio de material probatorio más factible para sentencia, sino que, como su propia denominación, se trata de medidas provisionales, por lo que se diga o no no tienen vocación de permanencia más allá de cuando se dicte sentencia y, por supuesto, sin que se pueda predicar aquí la necesidad de que exista una modificación de circunstancias existentes en un momento o en otro, aquí algo más de dos meses y medio como se ha visto.

Tampoco puede hablarse de que existió acuerdo pues de haber sido se hubiese ido directamente de la convalidación de las partes al informe del Ministerio Fiscal, y, de no existir objeciones, a sentencia que decretara el divorcio conforme a las medidas que se solicitaban, ni nada que pusiera de manifiesto claramente que la controversia se centraba en el establecimiento de pensión compensatoria a favor de la sra. Ramona.

Por lo tanto, el primer argumento utilizado no puede aceptarse, debiéndose de dar la misma respuesta a la remisión que se hace a la doctrina de los actos propios, pues fue el Tribunal de instancia quien resolvió en sentencia, y en trámite de medidas provisionales lo que hizo fue sancionar el acuerdo que alcanzaron en ese momento las partes, con intervención del Ministerio Fiscal y que no puede ir más allá de ese concreto trámite.

Lo que nos queda son los otros argumentos que se utilizan para tratar de rebatir una y otra medida y que analizaremos separadamente.

TERCERO.- RÉGIMEN DE VISITAS.- La resolución recurrida justifica el cambio respecto a lo acordado en medidas provisionales por imposibilidad sobrevenida de la madre por motivos laborales, pasando el padre a recoger a las niñas del colegio, llevarlas a clases extraescolares o catequesis y llevarlas al domicilio de la madre.

Se alega que no se tiene en cuenta el horario partido de lunes a jueves que tiene el padre (8 a 14 horas y de 16 a 19 horas), y que los progenitores residen, uno en Córdoba, y otra en DIRECCION000, suponiendo el nuevo régimen un cambio sustancial que no se acomoda a su horario de trabajo y que antes se solventaba con el auxilio de su actual pareja, dándose en él una imposibilidad de asumir ese nuevo régimen que no se corresponde ni con lo solicitado en la vista por la parte contraria y recogido en su nota de prueba.

El que el padre no acuda los miércoles a recoger a las menores parte de la efectividad del régimen fijado en sentencia, y acorde con lo que el mismo reconoce en su recurso. Ésto no puede ser determinante en la medida que se trata de medida fundamentalmente en interés de las menores en cuanto redunda en su beneficio tener el mayor contacto posible con sus progenitores.

Puede considerarse acreditado que la previsión sobre este extremo contenida en el auto de medidas provisionales nace del acuerdo y de la circunstancia concreta de que en ese momento la madre trabajaba en Córdoba, con horario de tarde, por lo que podía trasladar sin problemas a las menores a esta ciudad desde su residencia. Ese horario y ubicación de su trabajo no se da en la actualidad, y el que tiene le impediría hacer ese viaje para dejar a las menores con el padre, lo que no es objeto de discusión.

Es por eso por lo que la circunstancia sobrevenida que aprecia la sentencia sobre el horario laboral de la madre efectivamente es digna de tener en cuenta, pero también lo son las concretas circunstancias del padre, concretamente su horario laboral, de forma que la conformidad prestada en cuanto al día, miércoles, de régimen de visitas, frente a los dos días que suelen ser normales, por razón, entendemos, de la residencia en diferente ciudad de los progenitores, no justifica sin más la fijación estricta del miércoles como día para su desarrollo, ni mucho menos que la recogida y devolución siempre corresponda al padre, pues chocaría con lo que suele ser habitual sobre este particular de repartir esta labor entre uno y otro y ya para comer con las menores al margen del horario laboral del padre y la distancia a recorrer.

A ello se añade que no parece lógico que para progenitor que reside en Córdoba y que tiene un sólo día de tener consigo a sus hijos durante la semana, se le someta a quedarse en DIRECCION000, residencia de la madre con las menores, para que estas, o alguna de ellas, acuda a catequesis o a actividades extraescolares que, forzoso resulta entender, que se tendrían que desarrollar en DIRECCION000, incluida comida del medio día, con lo que esa estancia se vendría a desarrollar de forma distinta a la que se contemplaba en el auto de medidas provisionales, y para que el padre lleve y traiga a las menores a las distintas actividades que las menores tengan, sino a lo que parece razonable, y sin que le pueda imponer al padre su residencia en DIRECCION000 para que esto sea posible, pues teniéndola en Córdoba esto no es posible al margen de su horario laboral.

Esa es la tesis que propugna la representación del padre, y en lo que se muestra conforme la parte contraria, sin perjuicio de que se solicite compensación por vía de pensión de alimentos o régimen de recogida y entrega de las menores.

CUARTO.- PENSIÓN DE ALIMENTOS.- I.- En primer lugar, se ha de señalar que el argumento utilizado en sentencia es el acomodo de la cantidad concedida con esas tablas orientadores que cita, que serán, entendemos, las del CGPJ y que aparecen publicadas, insistimos, con ese carácter. No se trata, pues, de que la sentencia haya seguido en este particular extremo la concreta petición del Ministerio Fiscal.

Es de ver que no se cuestiona efectivamente en el recurso la remisión a las tablas orientadores y sí la cuantía que se establece y que, dice, no se corresponde a aquélla. Esto nos lleva en primer lugar a comprobar si eso es así.

La sentencia no indica qué ingresos mensuales entiende acreditados en cada uno de los progenitores, y las partes no coinciden las partes sobre el montante de ingresos de uno y otro progenitor. Así la apelada habla de 25960.64 euros al año (2163 euros al mes, la madre, y el padre trescientos euros más al mes (renta percibida de piso de su propiedad), lo que hace que cifre sus ingresos en 3349 euros al mes, a lo que une los gastos de vivienda arrendada para la madre y los de educación de las tres niñas, que precisan de una ponderación independiente, remitiéndose a los ingresos mensuales en los siete meses posteriores a la marcha del recurrente del domicilio común, por unos importes que son de 1100 (cinco meses) y 1300 euros (dos meses) según se justificó con la contestación a la demanda (documentos 29 a 35), pasando a reducir esa cantidad a partir de octubre de 2020 a 600 euros. De ahí que esa parte solicitara 350 euros por hija y mes. La parte apelante habla de 2400 euros mensuales para la madre y 3049 euros mensuales para el padre con lo que correspondería una pensión de 698 euros anuales para las tres hijas.

El importe que pueda percibir en concepto de renta de vivienda a su disposición, no puede ser tenido en cuenta puesto que en algún sitio ha de vivir y si lo hace en inmueble de tercero, se ha de suponer que pagará una renta.

El argumento de que se concede cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal no puede ser tenido en cuenta puesto que ni ese es de obligado seguimiento y carente la sentencia de la más mínima justificación sobre el por qué se aparta de lo que una y otra parte habían interesado.

Si nos remitimos a los datos que suministran las nóminas de uno y otro aportadas al procedimiento, resulta que la sra. Ramona tuvo unos ingresos brutos mensuales del ejercicio 2022 (según el total arrastrado de la nómina de diciembre de ese año) de 34275,99 euros, que en doce pagas serían 2859,33 euros. En tanto que el sr. Herminio sobre la base de las nóminas que ha aportado tendría un bruto anual de 54833,38 euros que en doce pagas serían 4569,45 euros, que según las tablas orientadoras del CGPJ serían 838 euros mensuales para las tres menores. Si se tienen en cuenta los ingresos por renta de piso propiedad del sr. Herminio, 3600 euros mensuales, correspondería una pensión de 867 euros mensuales.

II.- En cuanto al incremento del importe de la pensión pretendido por la parte impugnante, los argumentos que se utilizan (no estancia de las menores con el padre los miércoles con mayores gastos para la madre y los ingresos que durante meses pudo hacer de 1050 euros) no tienen fuerza bastante para elevar la pensión, atendido que (i) la situación de incumplimiento no autorizaría eso, ni se puede olvidar que también hubo meses que pagó menos, aparte de lo que de mutuo acuerdo acordaron que se pagara en trámite de medidas provisionales; y (ii) el régimen de contacto del padre con las menores para el miércoles tal y como está planteado en la sentencia es inviable por las razones que antes se han expuesto, por lo que la desaparición de esa visita intersemanal no puede llevar aparejada sin más contraprestación por vía de pensión de alimentos, pues se entiende que la medida fijada en sentencia era muy gravosa y de imposible cumplimiento para el padre, pues parece prescindirse de la residencia en distinta localidad y distantes unos cuarenta minutos que es algo relevante, cuando menos, en esta sede.

Se alude en la vista, especialmente tras lo que se dice de contrario descartando la visita intersemanal, que eso supone una mayor dedicación de la madre, en cuanto que también el miércoles tendría que estar pendiente de las tres menores, en lo que supone un incremento de atención personal que ya se ha de tener en cuenta y que se trata de compensar con la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, aparte de que la previsión contenida en sentencia supondría que ese día comerían y merendarían las menores con el padre pero en DIRECCION000, entendemos, que en algún establecimiento público, pues no es allí donde aquél tiene su residencia ni se le puede obligar en atención a esta disposición a cambiarla a esa localidad o tenerla dispuesta para los miércoles. Esto tal vez tendría sentido si se tratara de restablecer una situación de equilibrio derivada de una resolución anterior o si la pensión fijada fuera la solicitada por el otro progenitor y que quedaría trastocada con esa mayor atención personal que tendría a su cargo la madre. Una opción sería posible atribuyendo al padre la entrega y recogida los fines de semana sin intervención de la madre, pero nada se interesa sobre este particular por la parte impugnante. La parte impugnante en este particular extremo se vino a referir a SAP Baleares, sección 4ª, 162/2019 de 12.7, que vino a considerar esa mayor atención como argumento para aumentar la pensión de alimentos a favor de hijos menores a cargo del otro progenitor no custodio pero se trata de un supuesto de modificación de medidas solicitadas por incumplimiento del régimen de visitas del progenitor no custodio. En este caso, como ya se decía, el régimen de los miércoles fijado en la sentencia apelada no es ajustado a las circunstancias del caso, como antes se ha indicado. En el caso allí enjuiciado se trataba de un régimen de visitas y de estancias incumplido y por ello se solicita la modificación, y así se dice en esa resolución que "[e] l propio padre reconoció, en su interrogatorio, que en función del régimen de visitas y vacaciones establecido se acordó [se trató de convenio sancionado por sentencia] la cuantía de la pensión de alimentos y también reconoció que desde la sentencia de divorcio los hijos no han dormido en su casa nunca, salvo un día". Esto es aquí el supuesto de hecho es distinto al de esto autos, con existencia de incumplimiento de lo dispuesto en sentencia en la que se fijó de mutuo acuerdo la pensión en función del régimen de estancias y visitas que el incumplidor tenia concedidos.

Lo mismo cabe decir a propósito de la aplicación al caso de autos de la SAP Valencia, sección 10, 131/2007 de 27.2, en la que el juez modifica el régimen de visitas e introduce una cláusula del siguiente tenor: "[s] i el padre no tiene consigo a los hijos los fines de semana o los períodos vacacionales que le correspondan, serán de su cuenta los gastos a los que tenga que hacer frente la madre por contratar a una persona que le ayude a atender a sus hijos, en la parte proporcional que corresponda al período en que los hijos debieran estar con el padre, previa justificación documental de tales gastos". Se trataría también de una modificación de lo ya resuelto precisamente por incumplir ese régimen de visitas y estancias y a modo de compensación.

Aquí estamos ante un supuesto de régimen de visitas intersemanal que se fija en sentencia y que se estima no acorde con las circunstancias concretas del caso, siendo usual que en este tipo de procedimientos con progenitores residentes en distinta localidad, en este caso distantes 46,6 kilómetros [[1] https://www.google.com/search?q=distancia+entre+c%C3%B3rdoba+y+ DIRECCION000&rlz=1C1GCEV_enES913ES933&oq=distancia+entre+c%C3% B3rdoba+y+ DIRECCION000&aqs=chrome..69i57.7062j0j15&sourceid=chrome&ie=UTF-8], no se establezcan visitas intersemanales, con lo que la aplicación de las tablas orientadoras del CGPJ da lugar a una pensión que se estima suficiente para cubrir la necesidad de la que es respuesta.

La fijación de estas visitas en el auto de medidas provisionales se justificó en que la madre venía a trabajar por la tarde a Córdoba, por lo que existía un elemento favorecedor que ha desaparecido y que es lo que sirve para descartar que la madre haga la entrega como antes y que ha de ser igualmente determinante para la desaparición de la medida.

Por lo tanto, se considera que no procede esa modificación del régimen de recogida, ni la elevación de la pensión fijada en la instancia.

III.- En cuanto a la rebaja de pensión que se pretende en el recurso de apelación tampoco procede puesto que, como se ha visto, la pensión según las citadas tablas es próxima a la cantidad fijada por el Juzgado, en tanto que los cálculos entendemos que se ha de hacer sobre el bruto y con datos contrastados, por más que la parte impugnante en el recurso indique como líquido mensual la suma que se reconoce de contrario, si bien la incrementa con 3600 euros anuales por renta de piso propiedad del demandante. Aquí se ha de tener en cuenta lo pagado por préstamo hipotecario por un importe superior a esa renta que percibe a lo que la parte impugnante se refirió en trámite de conclusiones, de forma que se compensa una cosa con otra.

En definitiva, se entiende ajustada a Derecho la pensión fijada en la instancia con desestimación de lo que al efecto se solicitaba tanto por la parte recurrente como la impugnante.

QUINTO.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.- Estimado el recurso de apelación en cuanto a la modificación pretendida del régimen de visitas no cabe imposición de las costas de esta alzada con devolución del depósito ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

En cuanto a la impugnación se ha de dar igual respuesta en cuanto que no deja de ser una realidad que aquí falta el relevo de la madre en la atención personal de las menores los días de régimen de visitas del otro progenitor, y se suscitan dudas sobre la posibilidad de compensación de esta circunstancia y la justificación de esa situación por la realidad incontestable de la residencia en distintas localidades de los progenitores.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.