Sentencia Civil 525/2023 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 127/2022 de 09 de junio del 2023

Se acepta parcialmente la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Al objeto de delimitar el debate trasladado a esta alzada, se concediera conveniente comenzar remarcando los siguientes extremos:

A) Nos encontramos en el ámbito de un juicio ordinario promovido por doña María Inés y don Juan María en cuanto arrendatarios, dueños de la obra o promotores de la obra consistente en la construcción de una vivienda familiar aislada (dos plantas de altura sobre rasante y un semisótano de forma rectangular que se ubica en su parte delantera; en la planta baja se encuentra el salón-comedor, cocina con lavadero y dos dormitorios con paños independientes, en la planta alta un dormitorio con su baño y en el semisótano un salón, sala de juegos y un aseo) en una parcela rectangular (48,45 m por 20,48 m) con fuerte inclinación del terreno y una diferencia de cuota de seis, metros entre sus extremos, y sita en CALLE000 de la " URBANIZACION000" del municipio de Guadalcázar.

Demanda deducida en fecha 14 de mayo de 2018 (decreto de admisión a trámite de 19 de junio siguiente) frente a don Marco Antonio en su calidad de arrendador, contratista y constructor (Construcciones Francisco Aranda Urbano; contrato de ejecución de obra de fecha 2 de julio de 2013 en el que, entre otros extremos, se estableció que el precio de la obra ascendía a 252.503,07 € más IVA y sin incluir en dicho precio ni los honorarios correspondientes a arquitecto y arquitecto técnico) y frente a don Antonio en su calidad arquitecto técnico director de la ejecución de la obra (contrato de fecha 27 de julio de 2012 en el que, entre otros extremos venían a fijarse unos honorarios ascendentes a 5475,29 €).

Demanda en la que los actores acumularon las acciones de responsabilidad contractual por incumplimiento de las cláusulas del contrato de obra (haciendo expresa cita de artículos 1091, 1098, 1101, 1166, 1258 y 1238 del Código Civil) y las acciones de índole legal frente a constructor y arquitecto técnico director de la obra respectivamente establecidas en los artículos 11 y 13 LOE.

Y demanda en la que "por razón de una defectuosa ejecución de la obra y de un defectuoso control de la misma que encarnó en la producción de defectos constructivos en la vivienda y, más concretamente, por los daños causados en el sótano, algunos de los cuales se transmiten a toda la casa", se terminó solicitando: 1- la declaración de responsabilidad solidaria de los demandados o la responsabilidad personal e individualizada que, en su caso, se derive de la actuación de cada uno de ellos; 2-la condena a los codemandados a efectuar, principalmente, la reparación o, alternativamente, costearla de conformidad con el informe pericial presentado; 3- condena a pagar a los demandantes el importe de reposición y reparación del mobiliario dañado según se expone en el correspondiente apartado de dicho informe pericia; 4-que en el caso de costear la obra, se condene al pago conjunto de las sumas indicadas con su actualización al día de la sentencia mediante los correspondientes intereses legales desde la interpelación judicial; 5-se condene solidariamente al reintegro de las costas causadas.

B) Mediante sendos escritos de fecha 16 de junio de 2018 y de 17 de julio de 2018, las respectivas representaciones de don Antonio y de don Marco Antonio solicitaron, en base a lo establecido en el artículo 14 LEC y Disposición adicional séptima LOE, que fuese traído al procedimiento don Bartolomé en su condición de arquitecto que intervino en la redacción del proyecto de la vivienda (contrato de fecha 20 de febrero de 2012 celebrado entre don Bartolomé y los demandantes doña María Inés y don Juan María, en virtud del cual se le encomendaba la redacción del proyecto básico, del proyecto de ejecución, de la dirección de obra, y el estudio básico de seguridad y salud por unos honorarios respectivamente ascendentes a 7300,38 €, 5475,29 €, 5475,29 € y 433,90 €).

Mediante diligencia de ordenación de 20 de septiembre de 2018 se dio traslado de dichas peticiones a la parte demandante, que presentó escrito manifestando que "no ha dirigido demanda frente al arquitecto por entender que no estaba clara su responsabilidad... si bien no se opone a la petición formulada por los codemandados".

Mediante auto de 4 de octubre de 2018 se estimaron dichas solicitudes de llamada al proceso de don Bartolomé, y se requirió a la parte demandante para que aportara copia de la demanda y se le diera traslado de la misma; reanudándose el plazo para contestar a la demanda.

Contestaciones que respectivamente presentaron la representación de don Bartolomé mediante escrito de fecha 18 de diciembre de 2018; la representación de don Marco Antonio mediante escrito de 20 de diciembre , en el cual también deducía reconvención reclamando de los actores el pago de 4246 €; y la representación de don Antonio mediante escrito de fecha de 27 de diciembre de ese mismo año en el que dedujo allanamiento parcial al abono de 8180,59 € (allanamiento no aceptado por la parte demandante al considerar que don Antonio debería de responder por la totalidad de los daños producidos con independencia del derecho de repetición que tenga sobre el otro codemandado; y además por no aceptarse la cuantificación de los daños que efectúa el allanado).

C) Pues bien; como ha sido el caso, que la sentencia dictada por el Juzgado ha estimado parcialmente la demanda y, tras considerar, que los tres intervinientes en el proceso constructivo han incurrido en responsabilidad y que por razón de la individualización de la misma, dicha responsabilidad de cada uno de los codemandados procede establecerla en el 33,3%; razón, en definitiva, por lo que establece los siguientes pronunciamientos: (i) declaración de la responsabilidad personal e individualizada de cada uno de los demandados; (ii) condena de los mismos a efectuar la reparación en los términos expuestos en el fundamento jurídico tercero (subsidiariamente a costearla en los términos igualmente establecidos en dicho fundamento y en proporción a la responsabilidad fijada); (iii) condena a abonar a los demandantes el importe de la reposición y reparación del mobiliario dañado en la misma proporción de responsabilidad fijada para cada uno de ellos con su actualización al día de la sentencia mediante los correspondientes intereses legales desde la interpelación judicial; (iv) y todo ello sin imposición de costas.

Igualmente se ha pronunciado la sentencia sobre la referida reconvención, y ello en el sentido de su integra desestimación con imposición de las costas al demandado reconviniente.

D) Con ocasión de dicha sentencia y siguiendo el orden procesal de su presentación, se ha de indicar, que sean han producido las siguientes actuaciones:

1-Interposición de recurso de apelación por la representación de don Bartolomé (arquitecto). Recurso en el que tras exponer diversas cuestiones, entre ellas su condición de tercero intervinientes no demandado, solicita la revocación de la sentencia en el sentido de suprimirse todo pronunciamiento relativo a su responsabilidad y, en todo caso, que no se le condene; con expresa imposición de costas a quienes solicitaron su intervención.

2-Interposición de recurso de apelación por la representación de don Marco Antonio (constructor). Recursos en el que viene a desplegarse un amplio discurso que gira en esencia sobre y errónea valoración de la prueba y en el que finalmente se combate la sentencia en dos extremos: por un lado, en lo relativo a la indebida apreciación de su responsabilidad (subsidiariamente dicha responsabilidad no debe exceder del 5% y, en todo caso, es excesiva la cuantificación del daño que la sentencia hace); y, por otro lado, en lo relativo a la indebida desestimación de la reconvención. Razones en suma por las que solicita se revoque la sentencia apelada al objeto de que se proceda a su absolución respecto de las pretensiones de la demanda y se proceda a la estimación de la reconvención.

3-Presentación por la representación de don Bartolomé (arquitecto) de escrito de oposición al recurso de apelación de don Marco Antonio (constructor).

4-Presentación por la representación de los demandantes, doña María Inés y don Juan María, de escrito en el que muestra su oposición al recurso de apelación interpuesto por don Marco Antonio (constructor), su conformidad con lo solicitado por la representación de don Bartolomé (arquitecto) sobre la base de su intervención provocada y su condición de no demandado; y escrito, en el que finalmente deducen impugnación de sentencia, solicitando ante lo que consideran improcedente condena de don Bartolomé, que la responsabilidad probada de los codemandados don Marco Antonio (constructor) y don Antonio (aparejador y director de ejecución de obra) exclusivamente se establezca sobre los dos con carácter solidario o, en caso de individualizarse, que sea del 50% "con todo lo que de ello derive en los pronunciamientos dos y tres del fallo de la sentencia impugnada y cuanto más proceda en Derecho".

5-Presentación por la representación de don Marco Antonio (constructor) de escrito argumentando en orden a la inadmisibilidad de la impugnación y, subsidiariamente, oponiéndose a las pretensiones deducidas por medio de la impugnación de sentencia, con imposición de las costas causadas.

E) No constando en autos que en relación a la impugnación de sentencia se hubiese abierto en favor de don Antonio (aparejador y director de la ejecución) plazo para la formulación de alegaciones; no habiéndose personado en esta alzada dicho codemandado; y no habiéndose abierto trámite para que la parte impugnante de la sentencia pudiese efectuar alegaciones en relación a la admisibilidad de su impugnación, el Tribunal consideró necesaria la celebración de vista a efectos de soslayar cualquier posibilidad indefensión ( providencia de 10 de mayo de 2023) .

F) Vista celebrada en la forma legalmente establecida y en el que las partes con plena libertad de criterio han abordado las cuestiones que han estimado convenientes y las expresamente suscitadas por el Tribunal.

SEGUNDO.- Planteado así el debate y con carácter previo a lo que constituye el análisis de las estrictas cuestiones determinante de las pretensiones deducidas en la demanda , se estima conveniente efectuar las siguientes consideraciones de naturaleza sustancialmente procesal:

A) Intervención provocada de don Bartolomé (arquitecto). Improcedencia de cualquier pronunciamiento condenatorio o absolutorio (desde el punto y hora que los actores no consideraron oportuno o dirigir frente al mismo la demanda). Significado y alcance del recurso de apelación interpuesto por dicho arquitecto.

Siguiendo una autorizada doctrina científica, se ha de poner inicialmente de manifiesto, que la intervención procesal -en sus distintas variantes- se distingue del litisconsorcio pasivo necesario ( artículo 12 LEC) en que se trata de un supuesto de pluralidad sobrevenida de partes, que tiene lugar bien cuando el tercero se persona en el proceso al tener conocimiento de la existencia de un pleito que le incumbe y en el que le interesa intervenir (intervención voluntaria, artículo 13 LEC), bien porque es llamado por el propio Juzgado a instancia del actor o del demandado (intervención provocada, artículo 14 LEC).

Sobre dicha base, puede definirse la intervención provocada, como aquella que tiene lugar como consecuencia de una llamada prevista en la Ley que posibilita que el tercero pueda comparecer en el proceso si lo considera conveniente a sus intereses, y cuya finalidad es, por un lado salvaguardar los derechos tanto del demandado como del tercero ajeno al pleito pero interesado en el mismo, y, por otro la economía procesal evitando futuras acciones de repetición.

Es de significar, sigue afirmando dicha doctrina, que el tercero es libre de intervenir en el proceso, por lo que su presencia no es una obligación sino una carga, si bien desde el llamamiento la sentencia le será oponible y no podrá alegar que se trata de una "res inter alios iudicata" aunque el fallo no contendrá pronunciamiento de condena o absolución en dicho pleito respecto del intervinientes, que no es demandado sino simplemente llamado, sin perjuicio de las acciones de repetición que sean procedentes.

Igualmente es de significar, que el llamamiento al tercero siempre debe ser a instancia del demandante o del demandado, pues no es posible el llamamiento de oficio, y además es de resaltar que el llamamiento solamente es posible en aquellos casos en los que "la ley lo permita".

Pues bien, entre dichos casos y a los concretos efectos que aquí interesan, se ha de resaltar, que se encuentra el contemplado en la Disposición Adicional Séptima LOE (llamada de tercero provocada por quien resulta demandado por ejercitarse contra el acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de edificación previstas en la propia LOE) ; y centrándonos en el caso de autos, como resulta, que el tercero (arquitecto) no ha sido demandado, pues los actores no han estimado oportuno ampliar demanda frente al mismo , de forma que no ha dejado de ser un mero intervinientes, es por lo que, en principio y con carácter general, el fallo no debe contener pronunciamiento condenatorio absolutorio que directamente le afecte.

Ahora bien, como resulta que la referida Disposición Adicional también señala, que la sentencia que se dicte será "oponible y ejecutable" frente dicho tercero; no cabe duda que, procede puntualizar el significado y alcance de dicha norma. En este sentido y siguiendo una consolidada doctrina jurisprudencial, se ha de poner de manifiesto, que como dicho tercero ha dispuesto de las mismas facultades de actuación que la Ley concede a las partes, lo cierto y relevante, aunque no ostente la condición de demandado y, por consiguiente, no cabe que el fallo de la sentencia contenga ningún pronunciamiento, ni condenatorio ni absolutorio frente al mismo, es que ello no significa que la sentencia no pueda tener ninguna consecuencia frente a dicho tercero, pues, en virtud de esa intervención procesal que le ha permitido defender sus propios intereses como parte, debe quedar vinculado por las declaraciones que en ella se hagan, y no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso.

En este sentido STS de 27 de diciembre de 2013, con cita del precedente constituido por sentencia de 26 de diciembre de 2012, indicaba que "... el emplazamiento del tercero no demandado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición adicional séptima supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se haga en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia.

Doctrina que ha sido corroborada con posterioridad en STS de 15 de diciembre de 2021, que en lineal asunción de lo establecido en sentencia de pleno 459/2020, ha añadido "la situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la Lec le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos gravoso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse la gestión procesal de la parte correspondiente".

Pues bien; si todas estas consideraciones las trasladamos al caso de autos, y en este tenemos presente, tal y como antes quedó indicado, que la intervención de don Bartolomé (arquitecto) fue provocada por las representaciones don Antonio (aparejador) y don Marco Antonio (constructor), sin que los demandantes hayan dirigido frente al mismo la demanda; la consecuencia mal puede ser distinta a la solicitada con carácter principal en el recurso de apelación interpuesto por el propio don Bartolomé, toda vez que ciertamente resultan improcedentes los pronunciamientos condenatorios que la sentencia formula frente al mismo.

Y ello, sin perjuicio, de que también sean objeto de análisis en esta resolución las alegaciones formuladas por don Bartolomé en orden a su intervención en el proceso constructivo y en orden a la indebida consideración, a su juicio, que de dicha intervención se hace en la sentencia apelada. Téngase especialmente presente en este sentido, la doctrina establecida por STS de 28 de julio de 2020, expresiva de la posibilidad de recurrir de los agentes llamados al proceso (sin que se hayan constituido formalmente en parte demandada, al no postularse por los actores que la demanda se dirija frente a ellos y, por tanto no ser factible su absolución o condena) tiene un singular significado, pues el concepto de perjuicio para impugnar la sentencia adquiere unas connotaciones específicas, derivadas del hecho de que, conforme a la jurisprudencia de esta sala, los referidos terceros quedarán vinculados por las declaraciones que se hagan en la sentencia de apelación a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un posterior no podrán alegar que resultan ajenos a lo ejecutado.

Razón, en definitiva, por la que cuando la sentencia, tal y como aquí acontece, efectúa una serie de valoraciones sobre la intervención profesional de dicho tercero, este puede combatir mediante el correspondiente recurso las imputaciones realizadas que pueden afectarle peyorativamente cara a un ulterior proceso en el que fuera efectivamente demandado.

Conjunto de consideraciones en virtud de las cuales y por una elemental razón de economía procesal (no contradicha por vía de la adecuada ilustración en orden a la producción de indefensión alguna), no procede acordar la nulidad o exclusión en la la resolución apelada del resultado de la intervención procesal que en estos autos ha tenido el arquitecto no demandado, máxime cuando dicha intervención ha plasmado en la proposición y práctica de prueba pericial sometida al igual debate y contradicción que la del resto de las partes; y, además, la concreta razón de prescripción aducida es de exclusiva proyección respecto de quien no lo demandó.

B) Admisibilidad de la impugnación de sentencia deducida por los demandantes.

Ha señalado la jurisprudencia (téngase presente en este sentido el condensado ofrecido por STS de 16 de octubre de 2019), que cuando una sentencia no ha satisfecho plenamente las pretensiones de las partes litigantes, causándoles un gravamen en sus intereses (esto es afectación desfavorable en los términos son usados por el artículo 448-1 LEC, para cuya determinación se ha de comparar el contenido de la pretensión y la respuesta que la sentencia ha ofrecido al respecto)) pueden apelarla separadamente interponiendo el correspondiente recurso de apelación; pero la ley igualmente admite que, cuando una de ellas ha tomado la iniciativa recurriéndola, la parte que ha dejado discurrir el plazo para hacerlo, consintiendo inicialmente la resolución, que afecta desfavorablemente a sus intereses, pueda aprovechar la oportunidad que le brinda la ley para impugnarla también en el trámite de oposición al recurso de apelación de la contraparte ( artículo 461-1 LEC).

Y es, que la posibilidad de impugnación contemplada en el citado artículo 461-1, permite que quien estaba dispuesto a aceptar una resolución desfavorable, condicionado a que la parte contraria también la consintiese, si esta última rompe el consenso tácito de acatamiento a la resolución judicial dictada, puede recurrirla, en el trámite de oposición al recurso, convirtiéndose a su vez en apelante, y determinando, con ello, que el Tribunal ad quem deba pronunciarse sobre ambos recursos. La impugnación supone, por tanto, que se permita a una de las partes salir de su inicial estado de pasividad, al conocer el recurso de apelación interpuesto por la contraparte.

Señala igualmente dicha jurisprudencia, que la impugnación se configura como un recurso autónomo, únicamente subordinado en lo temporal a la interposición del recurso de apelación por la contraparte, lo que ha sido considerado como derogación del principio preclusión, pero en modo alguno se trata de un recurso accesorio, sino independiente, autónomo y con vida propia, que confiera la parte apelada la libertad impugnar cualquier aspecto de la sentencia que le cause gravamen en los términos de los artículos 458-1 y 456 LEC (gravamen inicialmente consentido pero que pudiera verse incrementado por el resultado de la eventual estimación del recurso de apelación interpuesto por la contraparte).

Pues bien; si todas estas consideraciones las trasladamos al caso de autos, la consecuencia mal puede ser distinta a la admisibilidad de la impugnación deducida por los actores, pues si bien es cierto, tal y como pone de manifiesto la representación de don Marco Antonio (constructor), que la jurisprudencia señala como uno de los requisitos de la impugnación que vaya dirigida contra el apelante (lo que se traduciría en que las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado); lo cierto y relevante es que frente a la sentencia no sólo han deducido recurso de apelación la representación de don Bartolomé (arquitecto no demandado y frente a quien ciertamente nada se pide por vía de impugnación), sino también la representación de don Marco Antonio (constructor si demandado) y que la impugnación deducida por los actores sustancialmente va dirigida a incrementar la condena que viene establecida frente a este (razón, en definitiva, porque la que también concurre el referido requisito , por cuanto que la impugnación si se dirige frente a uno de los apelantes y ello aun cuando por vía de impugnación no se deduzca pretensión alguna frente a otro de los apelantes (don Bartolomé), máxime , además, cuando el recurso de apelación deducido por este puede traducirse en un sustancial perjuicio para los demandantes caso de mantenerse pasivos en esta alzada y por vía de quedar sin pronunciamiento condenatorio una tercera parte de la reparación solicitada en demanda.

TERCERO.- En lo que se refiere al fondo del asunto se considera conveniente poner de manifiesto las siguientes consideraciones de carácter general:

1) La responsabilidad legal por defectos constructivos derivada del régimen de la LOE , básicamente estructurada en torno a las acciones de responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación ex artículo 17, y en cuanto al régimen prescriptivo del artículo 18, es de carácter objetivo y permite la reclamación por defectos constructivos al margen de que los propietarios y sucesivos adquirentes de los edificios o parte de los mismos estén o no vinculados por un determinado contrato con los agentes de la edificación; responsabilidad legal de naturaleza objetiva que no excluye y es procesalmente compatible con la responsabilidad contractual de carácter subjetivo basada en la culpa (téngase presente en este sentido que la compatibilidad entre las acciones contractuales y las acciones LOE está expresamente establecida en varios preceptos de su articulado -artículo 17-1 y 9 y artículo 18-1- ; que la jurisprudencia reiteradamente ha afirmado ( SSTS 7 de enero de 2014, 27 de marzo de 2015, 15 de junio de 2016 y 24 de mayo de 2017 entre otras) la posibilidad de ejercitar las acciones del artículo 17 LOE y alternativa o cumulativamente las acciones contractuales, pudiendo el perjudicado elegir a su vez entre las diversas acciones de esta índole como son las generales sobre incumplimiento contractual, las resolutorias o en su caso las acciones por vicios del consentimiento; y que en sintonía con todo ello, la doctrina científica, tras dejar pragmáticamente indicado que "la existencia de vicios o defectos constructivos no deja ser un incumplimiento de las obligaciones del correspondiente contrato", ha puesto de manifiesto que el perjudicado "sin perjuicio de acudir a lo que provea el tipo de contrato específico, que en cada caso corresponda, podrá invocar las normas generales sobre responsabilidad contractual, y, en concreto podrá accionar exigiendo una pretensión de cumplimiento para la reparación in natura de los vicios o defectos constructivos ex artículos 1096, 1098 o 1099 Código Civil, o en los supuestos de mayor gravedad, podrá implementar otros remedios sinalagmáticos como la resolución del contrato ex artículo 1124 o articular remedios indemnizatorios al amparo del 1101 mediante el cumplimiento por equivalencia".

2-Que entre las mencionadas responsabilidad legal y contractual también pueden establecerse otras diferencias a las acabadas de apuntar en torno su respectivo carácter o naturaleza objetiva o subjetiva basada en la culpa (en este sentido: I) en lo relativo a la afirmación de responsabilidad - en el ámbito contractual el principio general es el de la mancomunidad, mientras que en el régimen LOE , aun partiendo de la responsabilidad individualizada, existe un supuesto de solidaridad subsidiaria -; II) en lo relativo a los incumplimientos o defectos constructivos que permiten el ejercicio de uno u otro tipo de acciones - mientras que en el ámbito LOE los incumplimientos deben de reconducirse a los previstos en el artículo 17- 1, en el ámbito contractual es posible reclamar por incumplimientos distintos, siempre que se incurra en una falta de conformidad respecto de la prestación convenida contractualmente -; III) en lo relativo al ámbito de lo que puede reclamarse - en el esquema LOE dicho ámbito se limita a los daños materiales causados en el propio edificio, mientras que en el ámbito contractual se puede reclamar cualquier tipo de daño, incluso el daño moral o el lucro cesante; IV) en lo relativo a los plazos de prescripción -frente al plazo bianual que recoge el artículo 18 en el caso de las acciones contractuales regirá, con carácter general, el plazo del artículo 1964 Código Civil)

3-Que no obstante y sin perjuicio de lo anterior, no puede omitirse que determinados preceptos del articulado LOE también son de aplicación cuando se ejercitan acciones sobre responsabilidad contractual (y así sucederá con el artículo 2 sobre el concepto de la edificación, los artículos 4 y 5 sobre el proyecto y la licencia, el artículo 6 sobre la recepción de la obra, el artículo 7 sobre la documentación de la obra ejecutada, y los artículos 8 a 16 sobre las obligaciones de los agentes de la edificación, siendo de resaltar el artículo 19 en cuanto que directamente establece el contenido mínimo imperativo que deben contener las garantías contractuales -seguro de daños materiales, seguro de caución o garantías financieras-).

Siendo igualmente de resaltar en convergencia con lo acabado de indicar, que las correspondientes obligaciones contractuales deben de integrarse con la correspondiente lex artis profesional ( de forma que es prestación el desarrollo de toda la diligencia necesaria, y es incumplimiento la omisión de aquella diligencia), y que en relación a todo ello el artículo 1258 Código Civil desempeña un papel decisivo, pues incluye en la obligación con origen contractual "no sólo el cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también todas las consecuencias que, según sus su naturaleza, sean conformes a la buena fe, el uso y a la ley", lo cual nos termina conduciendo a las exigencias del artículo 3 LOE y, en definitiva, a la virtualidad de la LOE para concretar la diligencia exigible. Siendo también de resaltar, además, que cuando se trata de contratos celebrados con consumidores, dicha integración del contrato con los referidos preceptos LOE, deberá efectuarse en beneficio del consumidor, conforme al principio de buena fe objetiva ex artículo 65 TRLGDCU.

CUARTO.- En lo que concretamente se refiere al caso procede poner de manifiesto los siguientes extremos:

1-Este Tribunal, pese al amplio discurso desplegado por la defensa del y del constructor en sus recursos de apelación y en el acto de la vista, no ve razón objetiva suficiente para objetar el minucioso y razonado juicio de valoración probatoria que la sentencia apelada, sobre la base de los parámetros establecidos en el artículo 218-2 LEC (valoración individual y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón) ofrece en el fundamento de derecho tercero a la hora de determinar el "origen del daño"; téngase presente que dicha determinación no aparece ligera o arbitrariamente formulada, sino como sustancialmente resultante de una valoración detallada y completamente racional ex artículo 348 LEC de cada una de las cuatro pruebas periciales que obran en autos merced a la iniciativa de cada una de las partes.

Valoración objetiva y racional del conjunto de la prueba pericial obrante en autos, que, tal y como vino a afirmar en el acto de la vista la parte apelada-impugnante, no puede ser sustituida por el mero e interesado voluntarismo interpretativo de cada una de las partes discrepantes, cuando, tal y como es el caso, la discrepancia que en cada caso se muestra no se sustenta en circunstancias objetivamente constatables, sino en un acusado y singular interés a la hora de acotar y glosar aquellas porciones del resultado probatorio que les resulta aisladamente favorable, tal y como lo corrobora pragmáticamente las circunstancia de que las respuestas o conclusiones respectiva y singularmente alcanzadas por las defensas del arquitecto y constructor sean difícilmente compatibles entre sí.

2-Sobre dicha base objetiva y judicialmente establecida, conducente a la unitaria apreciación de un defecto o vicio constructivo causalmente conectado con los indiscutibles daños (inundaciones) padecidos en la vivienda de los actores ("ha quedado probado de la causa u origen de las filtraciones se encuentra en que el drenaje no está completo y tenía que estar unido a la red de saneamiento lo que equivale a inexistencia de drenaje"); y teniendo presente, amen de la acumulación de acciones inicialmente referidas, el singular y expresivo dato que de forma indiscutida ofrece la sentencia relativo a la insólita convergencia de conductas frente al interés legítimo del dueño de la obra en obtener un resultado conforme a lo razonablemente esperado y onerosamente presupuestado y abonado (en esencia: las partidas omitidas causantes de las inundaciones fueron conocidas por arquitecto, aparejador y constructor y, sin embargo, "fueron incluidas en la certificación final de las obras"... "se había admitido y certificado unidades de obra no ejecutadas o ejecutadas defectuosamente"); la consecuencia mal puede ser distinta a considerar, que en este caso y a la hora de establecer la responsabilidad civil de los dos codemandados (aparejador y constructor), no resulta procedente el establecimiento de una responsabilidad personal e individualizada, sino la fijación de una responsabilidad conjunta y solidaria puesto que, en definitiva, estamos ante unos defectos causalmente derivados de un concreto vicio constructivo (no de una pluralidad con diferentes etiologías imputables a diferentes intervinientes en la obra) y en la génesis de ese exclusivo vicio constructivo convergen las conductas de los demandados; conductas respecto de las cuales no puede establecerse ningún criterio objetivo que sirva de pauta para establecer gradación en las mismas, pues lo cierto y relevante es que es la confluencia de todas y cada una de ellas la que dé igual manera y de forma unitariamente inescindible termina desequilibrando la contraprestación respectivamente satisfecha por los actores a quienes mantuvieron interesado silencio ante los defectos que presentaba la obra terminada y por tanto, no terminaron respetando ni las obligaciones derivadas del contrato ( artículos 1101, 1104 y 1258 Código Civil), ni las obligaciones que con arreglo a la propia profesión se especifican en la LOE (artículos 11 y 13).

3-Salvo lo antes indicado en lo relativo a la improcedencia de la condena del arquitecto no demandado y en lo relativo a la razón subsidiaria solidaridad que procede apreciar entre los demandados en orden a dar cumplida satisfacción al legítimo interés de los actores (interés, remarcan, sobradamente sustentado en razones contractuales y legales plenamente conformes con la acumulación de acciones ejercitadas en la demanda y la unidad de culpa civil subyacente en todas ellas), este Tribunal no apreciar razón objetiva alguna para alterar o modular las minuciosas y ponderadas razones que, en base a los criterios pericialmente ofrecido, la sentencia apelada finalmente ofrece en orden a la determinación de la solución técnica para la reparación y cuantía del daño en su fundamento de derecho tercero.

QUINTO.- La sentencia ha desestimado la demanda reconvencional deducida por don Marco Antonio (constructor); demanda en la que por razón del encargo que se dice efectuado por la demandante doña María Inés, la constructora habría realizando las mismas labores de sellado que inicialmente se centraron en una franja de 1 m de longitud en la pared del fondo desde la esquina izquierda (labores que se afirman realizadas gratuitamente por la constructora) a los otros dos muros restantes del sótano; y demanda en la que por razón de la cuantificación de los materiales y mano de obra reflejados en la factura de fecha 12 de agosto de 2017, se pretende la condena de los demandantes a la suma total de 4246 €.

Pues bien; sin perjuicio de ser cierta la realidad de dichas labores y no discutirse el montante o cuantía de las mismas, lo cierto y relevante es que el recurso de don Marco Antonio debe ser desestimado en este extremo.

Téngase presente, tal y como viene indicar la sentencia apelada, que una cosa es la indiscutida acreditación de la realidad de tales trabajos y otra cosa considerar que los mismos den derecho a reclamar la referida suma, pues para ello es condición indispensable la acreditación del correspondiente encargo.

Y es el caso, que la realidad de dicho acuerdo no consta acreditada con la necesaria certeza.

En este sentido es de significar, que dadas las concretas circunstancias del caso, dicho acuerdo no puede racionalmente inferirse ex artículo 386 en base a la mera realización de las obras en conjunción con la circunstancia de que dicha obra no estuviese prevista en el inicial presupuesto y proyecto arquitectónico. . Téngase presente en este sentido, amén de que del afirmado acuerdo no existe reflejo documental alguno suscrito conjuntamente suscrito por ambas partes y, por tanto, la asintonía que ello representa con la inicial existencia de un contrato de obra preciso y detallado (máxime cuando ha permanecido en la más absoluta orfandad alegatoria la forma de convenir el precio) , el singularizado contexto en el que dicha obra se desarrolla,

Contexto caracterizado por la reciente terminación de una obra consistente en la edificación de una casa, las sucesivas inundaciones padecidas por los actores en el sótano de su vivienda y la inicial intervención de la constructora intentando efectuar las reparaciones necesarias para evitar dichas inundaciones; y contexto en el que inicial y razonablemente cabe incardinar todas las tareas de reparación realizadas como derivación del propio deber contractual y constructivo, salvo que debidamente se acredite un pacto específico de satisfacción o abono de las misma de forma totalmente independiente y es, el caso, tal y como antes hemos dicho que dicho pacto específico no consta acreditado.

Razones, en suma, por las que correspondiendo a la demandante reconvención al la acreditación formal de la realidad de dicho pacto específico, mal puede considerarse, que la sentencia haya incidido en error de valoración probatoria y de aplicación de las reglas de la carga de la prueba, cuando lo único cierto y relevante es la correcta aplicación que la misma se ha venido a hacer de las reglas de la carga de la prueba en sentido material reflejadas en el artículo 217-1 LEC, esto es hacer recaer en el contratista, mediante la desestimación de su pretensión, las dudas existentes en torno a la realidad del pacto en cuestión. Realidad de pacto, por cierto, que ni se desprende del propio informe pericial presentado con la demanda, ni mucho menos de la mera referencia que al mismo se hace en el informe pericial presentado con la reconvención.

SEXTO.- Supone lo anterior la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por don Bartolomé (arquitecto no demandado); y por tanto no procede la expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada por razón de la sustanciación de dicho recurso ( artículo 398-2 LEC).

Igualmente supone lo anterior la integra desestimación del recurso de apelación interpuesto por don Marco Antonio (constructor) y, por tanto, la imposición de las costas devengadas en esta alzada por razón de la sustanciación del mismo ( artículo 398-1 LEC).

Igualmente y por razón de la estimación de la impugnación de sentencia, no procede la expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por razón de la sustanciación de la misma ( artículo 398-2 LEC)