Sentencia Civil Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 463/2011 de 20 de Enero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 21/12 .-

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Magistrados:

D. Félix Degayón Rojo

D. José Francisco Yarza Sanz

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: Montoro 1

Autos: Ordinario 679/2009

Rollo nº 463

Año 2011

En Córdoba, a veinte de enero de dos mil doce.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por doña Luz , representada por el Procurador Sr. Berrios Villalba y asistido del Letrado Sr. Donaire Ibáñez siendo parte apelada don Felix , representado por la Procuradora Sra. González Santa-Cruz y asistido del Letrado Sr. Alvarez Martínez . Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- Se dictó sentencia con fecha 3.2.2011 cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por DOÑA Luz , representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Sr. Berrios Villalba, contra D. Felix , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. González Santa-Cruz, ABSOLVIENDO al referido demandado de los pedimentos formulados en su contra, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la parte indicada, que con posterioridad y en virtud del traslado conferido fue formalizado en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 19.1.2012.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y
PRIMERO .- Se ha planteado en la demanda reclamación contra el demandado en razón a los daños sufridos en la vivienda de la que es titular la demandante, CALLE000 NUM000 de Bujalance, y que se atribuyen a la construcción de una piscina en la casa colindante, la del demandado, CALLE001 NUM001 , concretamente a la excavación del hueco que, sin las debidas precauciones, se llevó a cabo para ello. La sentencia apelada viene a desestimar esa pretensión acudiendo a la doctrina jurisprudencial reiterada que excluye la responsabilidad del propietario de un inmueble cuando encarga a profesionales del ramo la realización de las labores propias de la obra acometida sin guardar estos ningún tipo de relación de subordinación respecto al dueño, lo que excluye la posibilidad de imputarle culpa in eligendo o in vigilando , en concreto para este caso, la empresa que se encargó de la instalación de la piscina a la que acudió la parte demandada para llevarla a efecto.

Así las cosas, la parte actora recurre la sentencia discrepando de la tesis de la sentencia en cuanto que no se dan aquí los requisitos para la aplicación de la doctrina que allí se enuncia, para después, y como segunda cuestión insiste en que los daños tienen por causa la excavación realizada para la piscina de la vivienda de la parte demandada.



SEGUNDO.- La respuesta que se ha de dar a la primera cuestión, implicación de la parte demandada en la excavación, obliga a remitirse a la prueba practicada, pues se hace preciso determinar si se dan las circunstancias antes aludidas, ya que, en otro caso, aquella no podría por menos de reconocerse y con ello declarar su responsabilidad en cuanto a los daños que se derivaran de esa actividad. Concretamente, contamos, por un lado, con la factura aportada por la propia parte demandada (folio 232) que nada dice sobre excavación realizada por la empresa de la piscina, 'Herlo Hobby S.L.', ya que no hay partida en ella que aluda a esa actividad que, sin duda, se incluiría y se cobraría de haberse realizado. Por otro, contamos con el testimonio de quien comparece como representante de la misma empresa, don Cosme , que dejó meridianamente claro que la excavación era por cuenta del dueño, y que no se responsabilizan de la misma, limitándose a indicarle a aquél, qué tipo de excavación precisaba la piscina para su instalación. Con esto se quiere decir que lo afirmado en la sentencia apelada de falta de relación de la propiedad con la excavación del terreno en el que se instaló la piscina, no puede aceptarse, y con ello la aplicación de la doctrina jurisprudencial que cita y que justificaría la decisión allí adoptada y que consiguientemente ha de ser revocada.



TERCERO.- Resuelta la anterior cuestión lo primero que se ha de destacar es que la realidad y extensión de los daños no es objeto de discusión, incluyendo aquí los daños recogidos en el informe del sr. Nazario aportados con la demanda, y en posteriores escritos de octubre, febrero y mayo de 2010. Seguidamente se ha de entrar a analizar la prueba practicada en orden a la relación que ha de exigirse entre los daños efectivamente sufridos en la vivienda de la actora y la tan citada excavación, con la obligada distinción entre los que aparecen en la parte colindante con la nueva piscina (tercera crujía) y el resto de la vivienda de la actora más alejada de ese punto (primera y segunda crujía), y ello desde la realidad no discutida y acreditada con la documental y periciales aportadas que son fiel reflejo de la realidad de esos daños, ya que aun moviéndonos en el ámbito de la denominada responsabilidad extracontractual, la presunción de culpa que le es propia con inversión en la carga de la prueba, tiene como presupuesto la prueba cumplida de la necesaria relación causal entre los daños, indiscutidos como se decía, y la excavación realizada. Así STS, de 1.6.2011, recurso: 791/2008 , señala que: ' La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia '. En el mismo sentido la la sentencia del Tribunal Supremo de 6.10.2011, recurso: 1597/2008 , reitera que se exige que conste una acción u omisión atribuible al que se pretende responsable, determinante, -en exclusiva, o en unión de otras causas; con certeza, o en un juicio de probabilidad cualificada, según las circunstancias concurrentes- del resultado dañoso producido.

En esta labor cobra singular importancia la prueba pericial, habiéndose aportado a la causa diversos informes periciales sobre la cuestión controvertida, si bien no todos la han tratado con la misma profundidad.

Pero es que al margen de ello, las periciales a tener en cuenta han de ser acotadas. Así el informe de Ramos Diversos Moral S.L. (folio 529 ss), se habla como causa de los daños de la falta de utilización del sistema de bataches en la excavación, con una valoración de los daños de 2100 ? para Reale, aseguradora de la actora. Pero no sometido a contradicción con intervención de su firmante en el acto del juicio, excluye su consideración aquí. Lo mismo cabe decir del elaborado por la arquitecto sra. Simón , independientemente de que, como han hecho otros peritos, se extienden en consideraciones legales para las que un Tribunal no precisa para nada de técnicos de la construcción, que lo son en ese ramo, no en el de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas pues a ellas son a las que se han referido con la innegable colaboración de las partes que le han interrogado sobre esos extremos.

El informe emitido por 'Tasaciones e Ingeniería de Córdoba S.L.' (folios 536 ss) alude también a la excavación y las características de la construcción, pero se reconoce la procedencia de acudir a un técnico especialista en la materia, aparejador o arquitecto. a propósito de la peligrosidad de las grietas y determinar las reparaciones a realizar. Este es lo suficientemente explícito para no ser tenido en cuenta independientemente de su falta de sometimiento a contradicción con la intervención del firmante en el acto del juicio.

Por lo tanto, singularmente hemos de remitirnos al informe del perito arquitecto Don. Nazario y al de Ceprinsa elaborado por el también arquitecto sr. Jose Miguel . Pero en esta labor, con la sentencia del Tribunal Supremo de 1.6.2011, recurso: 791/2008 , que se remite a la de 18.6.2010, ' El apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad; y esta función, salvo supuestos muy excepcionales que no concurren en el caso enjuiciado, es propia de las instancias '

CUARTO.- En una primera aproximación a esta labor, conviene destacar en primer lugar que las fotografías aportadas que comentan los peritos, dan una información clara tanto de cómo se hizo la excavación y de sus dimensiones. Concretamente nos remitimos a las fotografías que obran a los folios 48 y 49, 125 y siguientes. Nos muestran, por un lado, que la excavación se hizo en una zona delimitada por tres muros de separación de las propiedades de las partes y hasta la misma línea de los muros medianeros, sin que se guardara distancia alguna de seguridad tanto en interés de la integridad de los mismos muros y edificaciones anexas, como de los propios operarios que allí trabajaban durante la excavación y mientras se instalaba la piscina, afirmación ésta que para nada requiere conocimientos especiales -ya hablaba el perito sr. Jose Miguel de que esto era 'por lógica'-, pues no olvidemos que se trata de construcción antigua, no sobre cimientos y pilares de hormigón, con lo que es fácil pensar en un posible desprendimiento de muros ante la falta de sustento con la excavación a sus pies y en la misma línea de los tres muros que rodeaban por tres de sus lados la piscina que allí se pretendía instalar. De esto da muestra lo declarado por el perito Don. Nazario e incluso el perito de la parte demandada Don. Jose Miguel que indica, por un lado, que es previsible que la excavación pueda causar daños en la propiedad colindante, y por otro, que si se hubiese utilizado la técnica de los bataches no se hubiera afectado la estabilidad del edificio que reconoce, aun restringida a la tercera crujía. Pero la pregunta que aquí ha de ser resuelta no es si se tuvo que excavar de otra manera o si se tuvo que obtener licencia para obras mayores y con ello contar con un proyecto técnico, sino si esa forma de hacerlo es el origen de los diversos daños sufridos en la propiedad de la actora y que cuya reparación se reclama en la demanda. De lo anterior ya se deriva que se ha de considerar acreditado que los daños en la crujía, tercera, que linda con la piscina de la parte demandada se derivan de esa excavación.

Pero es más esta conclusión se ha de estimar aun más certera cuando se comprueba que la excavación realmente realizada se ha de considerar que fue de mayor profundidad que la reconocida de hasta 1.40 ó 1.50 metros. Así la fotografía obrante al folio 127 -parte inferior- permite descartar que se haya excavado hasta 1.40 metros a la vista de la altura a la que llega el operario que se encuentra de pie en la misma, tomando como referencia la línea superior y que es la de la franja negra, que indica el nivel del suelo anterior a la excavación, con la peculiaridad de que se ha mantenido aquí que el nivel del suelo de la casa de la demandante es superior, concretamente se dice por el perito Don. Nazario 1.50 mts (folio 131). Tanto por este perito como por la perito Don. Simón se ha hablado de 1.80 mts de profundidad en la excavación.

El informe de Ceprinsa relata la existencia de fisuras concentradas en la zona próxima a la piscina y disminuyendo conforme ésta está más distante, pero afectando de una forma genérica a la totalidad de la vivienda, remitiéndose a las 'grietas' descritas en los informes previamente elaborados que da por válida en su número, situación y descripción, y que excluye el agua, pero, como antes se recogía, afirma también que la excavación ha afectado a las condiciones de estabilidad de la vivienda colindante, reconociendo ese origen para los daños de esa tercera crujía incluso los que recoge de manchas de humedad pues se pone de manifiesto la existencia de las mismas en la zona baja de las paredes y que no pueden justificarse por la falta de enfoscado en alguno de los paramentos exteriores y que daría humedad desde arriba, debiéndose de considerar que con el asentamiento de terreno producido por la excavación en esa zona, se producen esas grietas, inclinación de solería y manchas de humedad por capilaridad atendido lo que informó el perito sr. Carlos sobre las características del suelo sobre el que se asentaba la ciudad de Bujalance (arcillas expansivas) y la facilidad que ese tipo de muros tienen para transmitir, por capilaridad, la humedad del suelo.

Se podrá decir, como señalaba el perito sr. Jose Miguel , autor del informe de Ceprinsa, que pueden concurrir otras causas, pero estas no pueden ser otras que las características y antigüedad de la edificación propiedad de la demandante, pero que, entendemos, hubo de ser tenida en cuenta a la hora de abordar la excavación, ante la previsibilidad de la causación de daños, y sin que se pueda olvidar que se llega al convencimiento de que esos daños sin esa excavación no se habrían producido.



QUINTO.- Se ha afirmado que la zona propiedad de la parte demandada no ha sufrido grietas, ni humedad alguna, y que si la instalación de la piscina se realiza en julio de 2006, los daños a que se refiere la demanda, no se manifiestan hasta primeros del año siguiente, lo que, en tesis de la parte demandada, excluiría la relación de causalidad precisa. También se ha hecho mención a que la propiedad de la demandante cuenta con un patio con una zona de chinos que permite que el agua de la lluvia vaya al subsuelo, y esta puede ser la causa de esos daños. También se alude a que se ha abandonado la tesis de la pérdida de agua de la piscina.

Respecto a esta última cuestión, efectivamente es así, pues ni se ha acreditado, ni cabe pensar que proceda del desagüe de la misma, pues este tipo de piscina carece de él, y el testigo Sr. Cosme ha indicado que no se ha apreciado pérdida de agua, pues habría bajado el nivel del agua por debajo del sistema de depuración del agua que habría dejado de funcionar, y esto no se ha producido. Lo que si es claro es que la parte apelante para nada menciona la fuga de agua en apoyo de su petición de revocación, lo que excluye que aquí se tenga que entrar en esa cuestión en virtud del principio dispositivo que rige nuestro proceso. Esto supone que no puedan imputarse de principio las manchas de humedad que se relacionan al agua de desagüe de la piscina y mucho menos aun a esa zanja realizada para ello en paralelo al muro medianero a las que se refería el informe Don. Nazario , y cuya realidad ni es reconocida de contrario, ni mucho menos acreditada.

Sobre la fecha de aparición de los primeros signos de los daños, en tanto que la parte demandada alude a la misiva remitida por el hermano de la actora a la parte demandada en agosto de 2006 en la que nada se decía de existencia de daños en esas fechas. Resulta que el perito sr. Nazario habla en su informe (folio 93) y como información que le es suministrada de que el día de la excavación ya se detectan finas fisuras en plantas baja y alta de la vivienda. En el informe del Ceprinsa (folio 233 ss) aportado por la parte demandada, debiéndose de entender por información suministrada por el asegurado de aquella, la parte demandada, se habla de recepción por el asegurado de Mapfre, para quien realiza el informe, de reclamación por la hoy actora por fisuras fijándolo en '[s] emanas después de la finalización de los trabajos ', lo que ocurrió en julio de 2006. No cabe pues considerar como elemento que desliga de la excavación las fisuras o grietas, el tiempo en que estas tardaron en aparecer.

La nula afección de la vivienda de la parte demandada, en concreto en la zona de la piscina tiene la explicación de que el hueco entre lo que se excavó y la estructura colocada en cuyo interior se emplazó la piscina, fue hormigonado y todo el conjunto formaba una estructura compacta. En cuanto a lo que se dice de un pequeño cuarto al lado no aparece en las fotografías con la suficiente claridad para situarlo con precisión, pero, en todo caso, es el perito de la propia parte demandada, insistimos, quien también liga a la excavación las fisuras o grietas de la zona próxima a la vivienda que constituya la tercera crujía de la casa de la demandante.

Por último, en cuanto a la incidencia del patio de chinos, ha de ser desechada para los daños que aquí se tratan pues es en la zona colindante a la piscina donde aparecen con más virulencia, por lo que para los de esta crujía no puede buscarse su origen en el agua pluvial que por esa zona de chinos que hay en el patio.



SEXTO.- En cuanto a la evolución de las grietas y manchas de humedades, las liga el perito sr. Nazario en problemas de estanqueidad de la piscina y el desagüe de agua de la misma, explicación que de facto se abandona en el recurso -como se ha dicho- y que se ha de excluir en razón a las características técnicas de la piscina que no tiene desagüe. En definitiva, se ha de excluir la posibilidad de movimientos continuos en la base de cimentación derivada del lavado del subsuelo y nuevos asentamientos del terreno, a los que se aludía en el informe de 'Proctor', y que sería lo que justificaría también la extensión de los daños al resto de la casa de la parte actora. Tampoco cabe imputar a esa supuesta zanja las manchas de humedad del muro medianero al que alude el perito Don. Nazario (folio 94), pues su realidad no ha sido ni reconocida, ni acreditada. Por último, la excavación de la piscina aparece distante como para poder justificar esos desperfectos o por lo menos no aparece debidamente contrastado, siendo la explicación que brinda el perito sr. Jose Miguel razonable cuando se refiere a estos daños en la segunda y tercera crujía y los anuda más que a otra cosa, a la antigüedad y características de la construcción con una determinada vida útil de sus materiales.

SÉPTIMO.- Concluyendo si, como se decía, hace falta una prueba cumplida sobre la realidad del nexo causal entre la excavación los daños cuya reparación se demanda, cuando menos para alcanzar el convencimiento de una 'probabilidad cualificada' según nuestra jurisprudencia, en el caso de autos, acreditado ese nexo en cuanto a los daños de la tercera crujía de la casa de la actora, no puede decirse otro tanto en cuanto a los daños de las dos primeras que pueden tener otra explicación, como puede ser la antigüedad misma del edificio, siendo de interés lo que indicó el perito sr. Jose Miguel , sobre la identidad de esas patologías con las que presentan edificaciones de antigüedad y características similares.

OCTAVO.- De lo hasta ahora expuesto se desprende que han de entenderse directamente relacionados con la excavación, los daños de la tan citada tercera crujía del edificio propiedad de la demandante, e interesándose en la demanda la condena a reparación de los daños lo que marca el ámbito de decisión de esta resolución, se ha de estimar en parte la demanda en cuanto a la condena a la parte demandada a la reparación de los desperfectos que presenta la tercera crujía del inmueble de la demandante, y en los términos que recoge el informe del perito Don. Nazario , que es quien ha ofrecido una respuesta razonable a este tema, que va más allá de hacer desaparición los desperfectos sin atacar las causas que los originan. No cabe hacer pronunciamiento añadido a propósito de la posibilidad de la ejecución subsidiaria a su costa por derivarse ésta de lo dispuesto en la ley para casos de no ser atendida las obligaciones de hacer no personalísimas que pueden imponerse en sentencia.

NOVENO.- Estimado en parte el recurso y en igual manera la demanda, no cabe hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias con devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Luz contra la sentencia dictada con fecha 3.2.2011 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Montoro , y con revocación de la misma, se acuerda estimar en parte la demanda presentada por la indicada parte recurrente contra don Felix , condenando a éste último a reparar los desperfectos que presenta la tercera crujía de la casa propiedad de la demandante sita en el número NUM000 de la CALLE000 de Bujalance y que se recogen por el perito Don. Nazario , y ello en la forma que este perito recoge en su primer informe, sin especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias y devolución del depósito constituido para recurrir.

En materia de recursos se habrá de estar al Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la materia fechado el 30 de diciembre del 2.011.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.