Sentencia Civil Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 54/2012 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 62/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

Magistrados:

D. FELIX DEGAYON ROJO

D. JOSE FRANCISCO YARZA SANZ

APELACIÓN CIVIL

Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Córdoba

Juicio ordinario nº 1410/10

ROLLO 54/12

En la ciudad de Córdoba a dieciséis de febrero de dos mil doce

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados seguidos a instancia de DON José representado por el procurador Sr. Roldán de la Haba y asistido de la Letrada Sra. Sánchez Gómez contra TUROBRIGA CONSTRUCCIONES S.L. representada por la Procuradora Sra. Durán Sánchez y asistida del Letrado Sr. Serrano Polo; siendo en esta alzada parte apelante don José y parte apelada Turobriga Construcciones S.L., pendientes en esta Sala en virtud de la apelación interpuesta y siendo ponente del recurso el Iltmo. Sr. Magistrado de esta Audiencia Provincial DON FELIX DEGAYON ROJO.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- Seguido el juicio por su trámite se dictó sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Córdoba con fecha 30/9/11 cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que desestimando la demanda formulada por el procurador Sr. Roldán de la Haba en nombre y representación de don José contra Turobriga Construcciones S.L., 1. Debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en la demanda. 2. Cada parte pagarán las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde fue recibido y turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 16/2/12.



TERCERO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, añadiéndose los que a continuación se exponen.


PRIMERO .- Se impugna ante esta segunda instancia la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Córdoba de fecha 30 de septiembre de 2011 por la que se desestima la demanda formulada por la representación de D. José contra la entidad mercantil Turobriga Construcciones S.L., a la que absuelve de las pretensiones contra la misma formuladas, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Frente a la indicada sentencia se alza la parte demandante y apelante alegando, en síntesis, lo siguiente: 1. La situación de hecho contemplada en la sentencia dictada por esta misma Sección Primera de fecha 9 de mayo de 2011 no es la misma que la que tiene lugar en el presente litigio, en el que el apelante no ha estado residiendo en la vivienda objeto del mismo.

Además, el apelante nunca fue requerido notarialmente por la demandada para el otorgamiento de la escritura, a diferencia del supuesto objeto de la mencionada sentencia de apelación. Por el contrario, el Sr. José sí requirió notarialmente a la vendedora para la resolución del contrato por retraso en la entrega de la vivienda.

2.- El demandante nunca aceptó recibir el inmueble, sin que pueda hablarse de que exista una plena y real puesta a disposición del mismo de la referida vivienda.

3.- No ha quedado acreditado que el actor recibiera el inmueble con entrega efectiva de la posesión a título de dueño. Niega la entrega de las llaves de la vivienda con fundamento en los argumentos que a continuación expone sobre la valoración de la prueba practicada.

4.- No se ha producido un mero retraso en la entrega de la cosa, sino un claro y total incumplimiento ya que desde diciembre de 2004 en que se firma el contrato de compraventa hasta mayo de 2009 en que se obtiene la licencia de primera ocupación, han pasado cinco años, por lo que es in evidente incumplimiento.

5.- Tampoco puede hablarse de entrega de llaves como entrega de la casa porque en el año 2006, cuando según la demandada se entrega la vivienda -extremo que niega el apelante- las obras no estaban acabadas, sin que reuniera condiciones de habitabilidad.

Además, la urbanización no tenía la aprobación del Ayuntamiento al no haberse aprobado aún el proyecto de reparcelación, cuya aprobación inicial no se produjo hasta abril de 2009 por causas imputables al promotor.

Se produce un retraso de más de tres años en la obtención de la cédula de habitabilidad.

6.- La entrega de la vivienda ha de producirse en las condiciones pactadas, es decir, las necesarias para su normal empleo, como es la posibilidad de uso en condiciones de legalidad externa, lo cual no tiene lugar hasta el 2009, concretamente mayo de dicho año en que se obtiene la licencia de primera ocupación. El actor no puede ejercer acto alguno sobre la vivienda al no contar ni con el certificado de fin de obra ni con cédula de habitabilidad que afectan sustancialmente a la normal utilización de la vivienda.

7.- Se insiste en que el actor no ha recibido la posesión de hecho ni de derecho de la vivienda, no ha realizado acto posesorio alguno sobre la misma dada la imposibilidad de ejercerlo al no reunir las condiciones legales exigibles.

La parte demandada y apelada se ha opuesto a todos y cada uno de los motivos del recurso en base a los argumentos que constan.



SEGUNDO .- La demanda rectora de este procedimiento interesa la resolución del contrato de compraventa concertado entre las partes el 24 de diciembre de 2004 sobre la casa nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 ' de Almodóvar del Río, invocando como causa de ello la falta de cumplimiento del plazo de entrega estipulado en la cláusula cuarta del contrato, que debió tener lugar el 24 de junio de 2006, a cuya fecha la parte vendedora no había entregado la vivienda ni requerido al vendedor para el otorgamiento de la escritura pública.

Reconoce la parte actora que la demandada, por causa exclusivamente a ella imputable, no obtuvo certificado final de obra hasta el 28 de marzo de 2007, visado el 24-4-07, y también admite que ante la inminente entrega de la vivienda, abonó, además de las cantidades estipuladas en el contrato, la cantidad de 12.000 euros el 28-6-07 y de 6.000 euros el 4-7-07. Pero ante la inactividad o pasividad de la parte demandada en la entrega de la vivienda, la compradora procedió el 17-6-09 a requerir notarialmente a la vendedora en orden a la resolución del contrato e indemnización correspondiente.

La sentencia apelada, con fundamento en la sentencia dictada por esta misma Sección el 9 de mayo de 2011 , considera que no existe causa de resolución del contrato por retraso porque D. José tomó posesión del inmueble en su momento, circunstancia que es negada por el referido demandante.

Dicho lo anterior, el objeto del recurso se centra en buena medida en una supuesta errónea valoración probatoria por parte del Magistrado 'a quo', ya que el apelante niega haber recibido la vivienda, tanto desde el punto de vista fáctico como con facultades de disposición de la misma. A este respecto esta Sala ha reiterado en diversas ocasiones (por todas Sentencias de esta Sección 1ª de 29 abril 2003 , así como las recientes de 13 de mayo y 17 de julio de 2008 ), que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que -como ocurre en el presente caso-, no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

Tras el examen de lo actuado en el procedimiento y de la grabación de la vista que consta en el CD aportado, lo primero que debe decirse es que el Juzgado de primera instancia ha efectuado una valoración de las pruebas personales practicadas que en modo alguno puede tildarse de arbitraria, incongruente o ajena a las reglas de la lógica. Razona exhaustivamente las pruebas practicadas y analiza con detalle las diversas circunstancias en virtud de las cuales llega a la convicción de que la parte vendedora entregó en su día las llaves de la vivienda al comprador. Tales argumentos se comparten por esta Sala, que carece de argumentos para desautorizar la correcta valoración probatoria efectuada en primera instancia. Se basa fundamentalmente en el testimonio del Sr. Jeronimo , de quien no hay motivos para dudar de la verosimilitud de sus manifestaciones, el cual afirmó de modo inconcuso que fue el Sr. José quien tenía las llaves de la vivienda y le facilitó el acceso a la misma para realizar los trabajos de comprobación y revisión que tenía como empleado del Organismo de Control Autorizado (OCA), lo que unido al hecho de haber realizado las fotografías de la vivienda aportadas con la demanda, permiten llegar a la conclusión de que se había producido la entrega de la vivienda, con independencia de que el Sr. José viviese en la misma o simplemente tuviera la posesión de la misma. Entrega que ha de reputarse realizada a todos los efectos.

Dejando sentado que se produjo la entrega física de la vivienda mediante la entrega de las llaves de la misma, al igual que los casos también resueltos por esta misma Sala en las sentencias de 9 de mayo de 2011 (Rollo 94/11 ) y de 11 de noviembre de 2011 (Rollo 342/11 ), relativas a otras viviendas de la misma urbanización, la cuestión fundamental a dilucidar es si esta última ha incumplido su obligación de entregar la vivienda en plazo y con las exigencias urbanísticas necesarias para que se obtenga la licencia de primera ocupación y pueda inscribirse en el Registro de la Propiedad, y si dicho retraso tiene entidad suficiente para provocar la resolución contractual pretendida.



TERCERO .- Ciertamente, como antes se indicó, la vendedora entregó al actor las llaves de la vivienda, de acuerdo con la valoración de la prueba antes comentada, lo que dadas las manifestaciones del referido testigo, debió tener lugar en el año 2007. El propio actor afirma en la demanda para justificar los pagos de junio y julio de 2007 que la entrega de la vivienda era inminente.

Otros extremos acreditados son los siguientes. En primer lugar, y como se pone de manifiesto en la resolución antes indicada de esta Sala incorporada a los autos, consta que con fecha 21-5-09 la Sra. Alcaldesa de dicha Corporación acordó otorgar, salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero, la licencia solicitada de primera ocupación de las 16 viviendas unifamiliares que componen la urbanización, una vez recibidas por el Ayuntamiento las obras de urbanización de dicha área, cuya recepción tuvo lugar el 21 de mayo de 2009.

También consta que la promotora intentó requerir notarialmente el 4-6-09 al actor para que compareciera ante la Notaría a fin de elevar a escritura pública el contrato privado que en su día se suscribió entre las partes, no pudiendo ser entregado el burofax en los dos intentos al no ser reclamado y caducar en lista. Es precisamente como reacción frente a ese intento de requerimiento notarial cuando el actor requiere notarialmente a Turobriga el 19-6-09 para la resolución del contrato, sin que hasta ese momento mostrase oposición u objeción alguna a la situación de hecho existente con la posesión de la vivienda.

Asimismo, consta que el certificado final de la dirección de obra fue emitido el 28 de marzo de 2007 y visado el 24-4-07, en el que se hace constar que las obras han sido realizadas de acuerdo con el proyecto correspondiente. También consta, aunque el documento es escasamente legible, que hubo una petición anterior de licencia de primera ocupación, que fue informada negativamente por la Sra. Arquitecta Municipal el 19- 7-07 al no estar ejecutadas las obras de urbanización. Y también resulta que la concesión de la licencia de primera ocupación está condicionada al acabado de las obras de urbanización. E igualmente consta en la sentencia de esta Sala aportada en primera instancia, que el 15-5-09 se emite informe jurídico por la Sra. Secretaria del Ayuntamiento, dictaminando favorablemente el expediente de licencia municipal de ocupación en las 16 viviendas de la urbanización, y el 21-5-09 se dicta resolución por la Sra. Alcaldesa concediendo la licencia de primera ocupación de dichas viviendas, sin que en dicha resolución administrativa conste que el otorgamiento de la licencia esté condicionado a la realización de obra alguna, con la única precisión de que la promotora debía aportar al Ayuntamiento informe favorable de Correos para el servicio de casilleros domiciliarios.

Ciertamente, la licencia de primera ocupación de 21-5-09 se expidió con posterioridad a la entrega física de la vivienda, que tuvo lugar en el año 2007, por lo que ha habido un retraso pero como ya dijimos en las referidas sentencias de 9-5-11 y 11-11-11 , éste no viene referido a la entrega de la vivienda, sino al otorgamiento de la escritura, sin que tal retraso pueda decirse que tenga el carácter esencial que se pretende por los demandantes. En este sentido, y a efectos de la resolución de las obligaciones bilaterales o recíprocas que regula el art. 1124 CC , tiene declarado esta Sala en sentencia de 1-12-10 (Rollo 327/2010), que '..... es de recordar que sobre la resolución contractual con carácter general y a propósito del artículo 1124 del Código Civil , siempre se ha hablado de que el incumplimiento que, en su caso, motive la resolución ha de ser esencial, no bastando el meramente accesorio.........'. Como afirma la STS 5-12-2002 , '.... Tanto para los supuestos del ejercicio de la acción resolutoria de la compraventa contemplada en el artículo 1504 Código Civil , en el supuesto de venta de bienes inmuebles, como el con carácter genérico otorga el artículo 1124 Código Civil , en el caso de obligaciones recíprocas, para que la resolución pueda ser acogida no es bastante un simple retraso en el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes, sino que ha de patentizarse la existencia de una voluntad obstativa al cumplimiento de lo convenido, que por su trascendental importancia pueda justificar su resolución (S 20 Nov. 1984) .'.

Cuando el incumplimiento que se invoca consiste en el retraso por cualquier de las partes en cumplir aquello a lo que viene obligado, la jurisprudencia viene afirmando que el mero retraso en el cumplimiento de la obligación no constituye causa resolutoria del contrato - Sentencias 22 de marzo de 1985 , 6 y 7 de julio de 1989 , 8 de noviembre de 1997 y 5 de diciembre de 2002 , 28-9-06 , entre otras muchas-, salvo que el plazo tenga carácter esencial - Sentencia 5 de diciembre de 2002 -. La esencialidad del plazo viene determinada por las circunstancias que en cada caso concurran, de cuyo análisis debe valorarse si se produjo o no la frustración del fin del negocio jurídico, pues en el caso de que así fuera debe entenderse procedente la resolución al amparo del citado art. 1124 CC , en cuanto dicho artículo reconoce, como se ha expuesto, al contratante perjudicado una facultad para resolver las obligaciones recíprocas cuando uno de ellos no cumpliere aquello a que se había comprometido.

En suma, la jurisprudencia del TS ha venido considerando que el mero retraso en el cumplimiento no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Para que el retraso pueda considerarse como supuesto de incumplimiento se requiere que con él se frustre el fin del contrato, como se afirma en las sentencias de 9 marzo y 26 junio 1990 , 17-12-08 , 25-6-09 , entre otras.

Expuesta la anterior doctrina jurisprudencial, y analizando las circunstancias concretas del supuesto sometido a revisión, la Sala llega a la misma conclusión que en el supuesto abordado en las sentencias de 9-5-11 y 11-11-11 relativas a otras viviendas de la misma urbanización, esto es, que el retraso que se ha producido no en la entrega de la vivienda, que, como ya se indicó, se produjo en el año 2007, y con ella la adquisición del dominio, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1462.1 y 1463 CC , sino en la posibilidad de otorgarse la correspondiente escritura pública e inscribirse el dominio en el Registro de la Propiedad, cuyo retraso no puede tener carácter esencial, sin que, por ende, pueda provocar la resolución que se pretende, máxime teniendo en cuenta que los demandantes han venido desde dicha fecha utilizando la vivienda incluso, como señala la demandada, con suministro de agua y luz con cargo a la promotora, entregándose el inmueble de común acuerdo entre las partes.

Se alega también que la entrega de la vivienda ha de realizarse con la correspondiente licencia de primera ocupación. Esta Sala tiene afirmado, en efecto, que no basta con la entrega material de una vivienda para entender cumplida la obligación del vendedor, sino que es preciso que la misma vaya acompañada de las autorizaciones administrativas correspondientes, pues, como se dice en la STS de 31-10-2002 , '...... no basta con la entrega material que tuvo lugar, sino que es preciso, al tratarse de vivienda, que la misma esté provista de las autorizaciones administrativas que la legislación exige y deben de aportar los vendedores, sobre todo cuando se trata de nuevas construcciones, para evitar la inseguridad de sus adquirentes ante una posible actuación administrativa sancionadora a fin de restablecer la legalidad infringida, con la posibilidad incluso de demolición, es decir privación del bien, lo que representa intensa frustración del contrato.'. Pero a tales efectos ha de distinguirse entre entrega de vivienda no susceptible de ser legalizada por no permitirlo las normas urbanísticas aplicables, y entrega de una vivienda cuya licencia de primer uso puede otorgarse una vez realizadas por la promotora las obras correspondientes en la urbanización, toda vez que la licencia era otorgable y el retraso en su expedición no puede sin más determinar la resolución contractual por falta de entrega. La licencia de primera ocupación fue otorgada, aunque tardíamente, por lo que a partir de ese momento no existía obstáculo para la inscripción del dominio en el Registro de la Propiedad, tal y como exige el art. 176 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , cuyo precepto regula los requisitos para la formalización e inscripción de los actos de edificación, en particular la aportación de la preceptiva licencia urbanística y la finalización de las obras conforme al proyecto técnico objeto de la preceptiva licencia, acreditada mediante la aportación de la correspondiente certificación expedida por técnico competente; requisitos que aparecen cumplidos, aunque haya sido más allá del plazo pactado.

De acuerdo con los razonamientos jurídicos antes expuestos, sólo puede hablarse de retraso en el otorgamiento de la escritura pública, y, como hemos dicho con anterioridad, para que el retraso en el otorgamiento de la licencia de primera ocupación -y, por ende, de la escritura pública- pueda determinar la resolución del contrato, ha de producirse una frustración del fin del contrato, pues el mero retraso -y con mayor motivo sólo cuando se produce en el otorgamiento de la escritura y su posterior inscripción- no afecta a la esencialidad del plazo, salvo que por las circunstancias del caso se acredite lo contrario, a cuyo efecto debe valorarse si se produjo o no la frustración del fin del negocio jurídico. En este sentido, la Sala considera que el retraso en el otorgamiento de la escritura no tuvo carácter esencial. Primero, porque en junio-julio de 2007, esto es, transcurrido un año desde el plazo pactado (de junio de 2006, esto es, 18 meses previstos en el contrato), el comprador aceptó el retraso pues no en vano abonó la suma de 12.000 ? en junio y otros 6.000 ? en julio de 2007; en segundo lugar, porque aceptó la entrega de la vivienda en 2007 con todas las consecuencias y sin objeción alguna; y desde esta última fecha a mayo/junio de 2009 en que se otorga la licencia de primera ocupación y se intenta el otorgamiento de la escritura, por cuanto la parte actora estaba en la posesión material de la vivienda, la cual disfrutó o pudo disfrutar, sin que se haya acreditado en qué medida pudo dicho retraso haber causado algún perjuicio a la parte actora, y menos aún de carácter esencial. No puede, pues, accederse a la resolución que se solicita.

Se alega por último que no puede entenderse recibida la vivienda pues las obras en la misma no estaban finalizadas, sin que, por tanto, la misma estuviese en condiciones de habitabilidad al no contar con los elementos necesarios para su uso. Sin embargo, y como señala la sentencia apelada, esta cuestión está huérfana de la necesaria prueba, y los desperfectos que pueden observarse en las fotografías aportadas en modo alguno pueden tener la virtualidad de provocar o incidir en la resolución contractual pretendida, al estar referidos generalmente a deficiencias constructivas susceptibles de ser corregidas y que no afectan a la habitabilidad del inmueble, que han de calificarse de accesorias o complementarías, y que por su entidad y localización no impiden el fin económico del contrato, por consiguiente no son de carácter sustancial, por lo que la existencia de esas deficiencias no sustanciales, máxime cuando, como se afirma en la STS 15-3-01 , el comprador está en posesión y disfrute de la vivienda. Se trata, en definitiva, de deficiencias que si bien pueden permitir el ejercicio de las acciones previstas en la Ley de Ordenación de la Edificación, carecen sin embargo de la virtualidad suficiente para considerar incumplida la obligación esencial de la parte vendedora.

Finalmente, las alegaciones relativas a los problemas existentes en cuanto a las obras de urbanización, éstas fueron oportunamente recibidas por el Ayuntamiento, quedando subsanadas las deficiencias que impidieron inicialmente la concesión de la licencia de primera ocupación.

En suma, las deficiencias apuntadas no determinan en modo alguno la inidoneidad del objeto del contrato en términos tales que permitan hablar de la frustración de la finalidad del negocio jurídico celebrado, razón por la que tampoco cabe apreciar causa resolutoria del mismo, lo cual ha de conllevar la desestimación del recurso interpuesto.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto el art. 398.1 LEC , procede la imposición de las costas procesales de este recurso a la parte recurrente, sin que existan motivos suficientes para resolver de otro modo.



QUINTO .- De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta, nº 9, de la L.O. del Poder Judicial , la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para su interposición, al que se dará el destino prevenido en el nº 10 de la citada Disposición.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. José , representado por el Procurador Sr. Roldán de la Haba, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Córdoba de fecha 30 de septiembre de 2011 , siendo parte apelada la entidad TUROBRIGA CONSTRUCCIONES S.L., representada por la Procuradora Sra. Durán López, cuya sentencia se CONFIRMA en su integridad, imponiendo a la parte apelante las costas procesales de esta alzada.

Se condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que sobre la posibilidad de interponer recurso de casación en interés de ley, habrá de estarse al acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.