Sentencia Civil Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 56/2012 de 15 de Febrero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 59/12 .-

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

D. Félix Degayón Rojo

D. José Francisco Yarza Sanz

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: de Primera Instancia nº 2 de Córdoba

Autos: Juicio Ordinario nº 2036/09

Rollo nº 56

Año 2012

En Córdoba, a quince de febrero de dos mil doce.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la mercantil 'Eurodepot S.A.U.' , representada por la Procuradora Sra. De Luque Escribano y asistido del Letrado Sr. Cordón Procter, siendo parte apelada la mercantil 'Gestión Proceso Edificatorio S.L.' , representada por la Procuradora Sra. Fernández de Villalta Fernández y asistida del Letrado Sr. del Rey Muñoz. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- Se dictó sentencia con fecha 3.11.2011 cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando íntegramente la demanda de juicio ordinario, interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández De Villalta Fernández, en nombre y representación de la mercantil GESTIÓN PROCESO EDIFICATORIO, S.L., contra la mercantil EURODEPOT ESPAÑA, S.A.U., debo condenar y condeno a la referida demandada a abonar a la actora la suma de NOVENTA Y UN MIL SEISCIENTOS VEINTE EUROS (91.620 ?), cantidad que desde el dictado de la presente resolución devengará un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, y todo ello, con imposición de costas a la parte cuyas pretensiones han sido desestimadas.' 'Con fecha 18.11.2011 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice: SE RECTIFICA la sentencia de fecha 3/11/11 , en el sentido de que donde se dice ' Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra la misma acabe interponer recurso de apelación en el plazo de 5 días' , debe decir ' Notifíquese esta Sentencia a las partes con indicación de que contra la misma cabe interponer recurso de apelación dentro del plazo de veinte días desde su notificación.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la parte indicada, que con posterioridad y en virtud del traslado conferido fue formalizado en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 14.2.2012.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y
PRIMERO .- VINCULACIÓN CON CONTRATO DE DERECHO DE SUPERFICIE Y OPCIÓN DE COMPRA.- Plantea la parte recurrente como cuestión inicial la vinculación del contrato de consultoría suscrito con la demandante y del que arranca la pretensión ejercitada por ésta que ha sido estimada, y el de derecho de superficie con opción de compra, ambos de igual fecha concertados por la demandada con la aquí demandante, el primero, y el segundo, con tercera entidad pero relacionada con aquélla, dando cuenta de que es la misma persona el administrador de una y otra, si bien en el caso de la tercera en la condición de mancomunado. Lo plantea la parte como si la demandante hubiese querido omitir la existencia del mismo, por no aportar ese contrato con la demanda, cuando es claro que es lo primero que se hace en la demanda (hecho segundo) es recoger la existencia ese contrato de igual fecha sobre derecho de superficie y opción de compra con tercera entidad propietaria de suelo en el Plan Parcial carretera Palma del Rio. Es claro que esa vinculación que se quiere establecer entre un contrato y otro, aun con la misma fecha y con coincidente intervención del sr. Adriano por ambas sociedades en los respectivos contratos, tiene como finalidad la de hacer partícipe al contrato al que se refiere este procedimiento del particular régimen previsto en aquél (folio 176 ss), en el concreto particular de 'condiciones suspensivas' para 'proceder a la formalización mediante escritura pública de la constitución del derecho de superficie con opción de compra', así, para cuanto aquí interesa, la obtención en el plazo de un año de la licencia comercial de la actividad pretendida, y que en igual plazo de un año 'por el Ayuntamiento de Córdoba se tramite y apruebe definitivamente y publique en el Boletín Oficial de la Provincia el Plan Especial...', previéndose igualmente la posibilidad de que aun no cumplida esas condiciones en esos plazos, la entidad demandada pueda tenerlas por cumplida y en vigor el contrato, prorrogar el plazo para su cumplimiento hasta seis meses, o resolver el contrato, presumiéndose este último sentido en caso de falta de comunicación expresa por aquella. Siendo un hecho objetivo e indiscutido que no se aprobó el Plan Especial en el plazo indicado, se trata de derivar el mismo efecto antes aludido al contrato al que aquí nos referimos. Es claro que todo esto para justificar la postura de la demandada, ahora recurrente, de que no la demandante no tiene derecho a percibir mayor cantidad que la que ya tiene percibida.

En respuesta a esta cuestión esta Sala no puede sino coincidir con el criterio de la jueza a quo en la medida que la coincidencia de un firmante o incluso la coincidencia en la titularidad de las participaciones de la cedente con la aquí demandante, no implica sin más la vinculación que pretende la parte recurrente pretende. Se trata de personas jurídicas distintas con las que la demandada contrató y previas las negociaciones que procedieran, vinieron a fijar las condiciones que en uno y otro contrato estimaron conveniente, no existiendo elemento que permita sostener que las partes, también la demandada, quisieran algo distinto a lo pactado en los respectivos contratos. Es por ello que no se puede presumir, no hay dudas, ni lagunas en el clausulado del contrato de 'consultoría' que permitan sostener otra cosa, incluso es más, éste tiene un particular régimen pactado que guarda un cierto paralelismo con el otro contrato, pero como condición resolutoria, pues se previene (estipulación 3ª, folio 22) que 'de no obtener la licencia comercial previa, el presente encargo de proyecto quedará anulado' , con ello se quiere decir que tiene plena virtualidad ese contrato desde que se firma, y queda sin efecto tan pronto como se diera esa condición. En el otro contrato lo que se pacta son condiciones suspensivas, de cuya concurrencia depende la eficacia del mismo. Esto es, aquí no se recoge régimen de condiciones suspensivas en paralelo al contrato, ni aun por remisión. Es más tal como ha resaltado la parte actora, la estipulación cuarta (folio 23) la demandante se comprometía a realizar los trabajos propios del 'Anteproyecto y Plan Especial' en un plazo máximo de treinta días naturales desde la fecha de firma del presente contrato y la fase de 'proyectos' en igual plazo pero contado desde la firma de la ficha de encargo, hecho ocurrido el 25.6.2008 (folio 38). Así del conjunto de la operación, pendiente la formalización del derecho de superficie, desde el primer momento la demandante estaba obligada a realizar determinadas prestaciones de gestión ante la Administración, consecución de proyectos técnicos, en orden a que en su momento pudiera contar la demandada con unas instalaciones en funcionamiento para cumplir su objeto social y precisamente en el emplazamiento sobre el que se pactaba ese derecho de superficie, pendiente de formalización una vez cumplidas las condiciones suspensivas pactadas. Ello era querido por las partes, así lo firmaron y a eso se ha de estar. Al mismo tiempo se fijó (estipulación 3ª) un precio total por el total de aquello a que se obligaba la demandada (180.000 ? más IVA), unos supeditados a (i) la entrega de determinados proyectos, sea el exigido para la obtención de la licencia comercial (10%), o para el Plan Especial (10%), o para el proyecto básico, de instalación industrial, estudio técnico para la calificación medioambiental y de seguridad y Saludos, todos visados ' para la Tramitación de la Licencia Municipal de Obras y Licencia de Actividades ' (20%), y del proyecto de ejecución y 'proyectos de sectoriales de instalaciones visados, así como toda la documentación necesaria para la presentación de ofertas' (20%); en tanto que otros lo estarían a (ii) la obtención de determinadas licencias o pronunciamientos de la Administración competente , aprobación definitiva del Plan Especial (5%), obtención de licencia de obras y de actividades (5%), o de apertura (5%); y, por último, (iii) a la terminación de la obra , entrega del certificado final de obra y documentación técnica para la solicitud de licencia de apertura (25%). En la demanda se han solicitado los porcentajes pendientes de percibir, hasta cubrir el 70 %, excluyéndose lo que correspondía a la entrega de la certificación final de obra y obtención de licencia de apertura. Con este particular régimen de pagos aplazados, nada se dice, como sería lógico de querer otra cosa, de entender satisfecho lo debido a la demandante con lo abonado al tiempo de la resolución unilateral que pudiera producirse a instancias de la demandada.



SEGUNDO.- NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE 'CONSULTORÍA'.- Como quiera que las partes discrepan sobre este particular, y atendido el especial énfasis que hace la postura para fundamentar su recurso, es preciso dejar claro este tema. La sentencia en el fundamento jurídico segundo deja muy claro que considera que se trata de un 'contrato de obra y servicios', y la referencia que hace la parte al fundamento jurídico octavo penúltimo párrafo, no tiene el sentido que pretende darle la parte, sino el de justificar la legitimidad del desistimiento unilateral que es lo que realmente se ha producido y esto no lo discute nadie. Pero es más es conclusión ha de ser ratificada por esta Sala, puesto que a tenor del contrato, aquello a lo que se obligaba la entidad demandante es a realizar bajo la supervisión y directrices de la demandada todo aquello que fuera preciso para en el suelo al que se refería el contrato de derecho de superficie o de compromiso de derecho de superficie (porque de hecho no se constituyó), para que allí finalmente hubiese un establecimiento construido, con sus servicios e instalaciones, en el que la demandada pasara a desarrollar su actividad comercial, lo que comprende no solo funciones de asesoramiento, sino la de procurarse todas las autorizaciones administrativas precisas (licencia comercial, plan especial, licencia de obra y actividades, licencia de apertura), con esto se quiere decir que no se comprometía solo a desarrollar una determinada actividad sino a conseguir unos resultados, a gestionar todo lo relativo a lo que allí pretendía la demandada con cuantos trámites, requisitos sean precisos y para resolver los distintos problemas que puedan presentarse, y todo ello bajo un precio global, 180.000 ? más IVA. Es significativa en este sentido la denominación que las partes dan al contrato cuando hablan de 'CONTRATO DE CONSULTORÍA TÉCNICA Y GESTIÓN PARA LA EJECUCIÓN DE INSTALACIÓN COMERCIAL' · Es precisamente que lo comprometido sea un resultado lo que determina que se hable también de arrendamiento de obra (ver sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia 15.7.2008, recurso 298/2008 , SAP Burgos, sección 2ª, 12.11.2010, recurso: 297/2010 que se remite a las del Tribunal Supremo de 3.11.1983 y 25.5.1988), y si esto se hace también en contemplación con la actividad que ha de desarrollarse es de servicios y de obra ( SAP de Madrid, seccion 12ª, de 22.3.2010, recurso 201/2009 que se remite a la del Tribunal Supremo de 29.6.1984). En el caso de autos podemos afirmar, como hizo la sentencia recurrida, que se trata de un contrato de arrendamiento de obra y servicios 'con una complejidad de relaciones jurídicas que contemplan resultados concretos y no solo una prestación continuada en un ramo de actividad' ( sentencia del Tribunal Supremo de 14.2.2011, recurso 603/2007 ) y, por ende, las características de ambos contratos.



TERCERO.- RESOLUCIÓN UNILATERAL Y PRECIO A ABONAR POR LA DEMANDADA.- No se discute la facultad que la entidad demandada tenía de resolver unilateralmente el contrato, lo que vino a efectuar mediante burofax de 1.7.2009. El problema que se plantea aquí es de si ese desistimiento está justificado en orden a eliminar la posibilidad de conceder daños y perjuicios a la entidad actora y si con lo abonado, en ese momento (62640 ? IVA incluido), ya estaba pagada ésta última con aquella que había realizado hasta ese momento, o si, como se ha estimado en primera instancia, procede conceder a la demandante los porcentajes restantes excluidos los fijados para entrega de certificación de obra y obtención de licencia de apertura, y que suponen otros 83520 ?.

Sobre la primera cuestión, hemos de remitirnos a lo expuesto con anterioridad a propósito de la falta de vinculación entre un contrato y otro, y, por ende, a que no cabía repercutir a la demandante el que no se cumpliera la condición suspensiva, y añadimos, que la demandada no quisiera hacer uso de las otras posibilidades que el contrato le ofrecía (darla por cumplida o prorrogar ese plazo anual por otros seis meses, al folio 189). Aquí no se habla de incumplimiento de la parte demandante que justifique la falta de derecho de indemnización a favor de ésta, sino del cumplimiento de una condición impuesta en otro contrato en el que no intervino la demandada (aunque coincidiera Don. Adriano como firmante), y que como hemos dicho con anterioridad no rige en este contrato. Por lo tanto, ni alegada, ni acreditado incumplimiento por la demandante, subsiste el derecho a ser indemnizada, cuestión a la que después nos referiremos.

Sobre si la demandante ya estaba pagada con lo percibido hasta ese momento, hay que hacer dos precisiones: primera, la regulación del pago que se hace en el contrato, no es otra cosa que fijar un aplazamiento en el mismo con arreglo a un calendario que se adecua a la marcha de la consecución del resultado contemplado en el contrato; y segundo, se establece en la estipulación cuarta del contrato (folio 23) que la demandante 'realizará los trabajos reseñados en las Condiciones Generales Fase Primera y Segunda (ANTEPROYECTO Y PLAN ESPECIAL' en un plazo máximo de treinta (30) días naturales desde la fecha de firma del presente contrato' (3.6.2008) añadiendo 'y Fase Tercera (PROYECTOS) en un plazo máximo de treinta (30) días naturales desde la firma de la Ficha de encargo correspondiente por parte de Bricodepot' (25.6.2008, folio 37). Esto es, en esos plazos y en cuanto a las concretas actividades previstas en las condiciones generales (folios 24-30) la demandante tenía que realizar lo que supone las tres primeras fases de las cinco previstas, y que se han de tener por cumplidas por ella, en tanto que la demandada nada ha objetado en este sentido, y que, desde luego, excluye hablar de adelantar fase de proyectos para cobrar más. Pues no cabe dar mayor significado a la falta de 'visado' de los diferentes proyectos en tanto que suponen la toma de conocimiento del colegio respectivo, siendo aceptable la justificación que se da por la parte -no incurrir en más gastos-, sin que su fecha sea indicativa, ni se pueda suponer que lo hicieron a última hora con conciencia de que el plazo marcado el contrato de derecho de superficie iba a llegar sin la aprobación del Plan Especial, puesto que, como antes se recogía, cabía la posibilidad de que la demandada prescindiera de la misma o ampliara el plazo en otros tres meses, cosa posible y si, como indica la parte demandada, no es cierto que quisiera abrir para navidades de 2009, es claro que la demandante no podía hacer las suposiciones que ahora se le atribuyen, debiéndose de insistir en que se trata de proyectos que estaban comprometidos en los plazos indicados, al margen de las otras actividades correspondientes a las tres primeras fases previstas en las condiciones generales. No es de recibo que se diga que esos proyectos pueden aprovecharse para otros proyectos, o que pueden haberse basado en proyectos anteriores, para justificar su impago. Es claro que el estudio que haga ese tipo de proyectos habrá realizado otros anteriores, con eso tiene experiencia, y seguro que eso se valora cuando se le elige, pero es que, además, aquí no se ponen precio a los distintos proyectos que es una partida, entre otras de las contempladas en las tres primeras fases de las condiciones generales.

Aquí entrarían los anteproyectos y proyectos en sus diversas modalidades -cuyo importe individualizado lógicamente no se cuantifican-, siendo así que con ello se cubría en esa partida lo que no era objeto de completo pago hasta el sexto 'hito' fijado en el calendario de pago, y ello existiendo condición resolutoria expresa para caso de que no se concediese la licencia comercial, que, como antes se recogía, corresponde al primer 'hito' con el pago de un diez por ciento de lo convenido. Estas circunstancias excluyen la tesis de la parte recurrente , el que esos 'hitos' marcaban la retribución a la que tenia derecho la demandante por lo hecho hasta ese momento. Concluyendo estamos hablando de meros aplazamientos, que no liquidación de lo efectuado hasta ese momento.

Lo anterior nos conduce a determinar qué es lo que correspondería percibir a la demandante por lo efectuado hasta ese momento. Evidentemente, ante el tenor de lo previsto en el calendario de pagos, todo lo que se refiere a las actividades relacionadas en las tres primeras fases de las condiciones generales y entrega de anteproyectos y proyectos en sus diversas modalidades, cuya elaboración no es objeto de discusión. No es óbice a ello que no se haya producido la entrega, puesto que, primero, no cabe suponer desconocimiento de la demandada en sus pormenores, antes al contrario a tenor del correo electrónico de 24.11.2008 (documento número 5 de la demanda, folio 44); segundo, lo que se trataba era que estuvieran preparados para su presentación cuando fueran cumplimentadas las distintas fases administrativas para surtir sus efectos ante la Administración competente para su análisis y estudio, a fin de determinar si procede la autorización correspondiente a cada anteproyecto o proyecto.

Desde luego la que no puede resultar beneficiada con la indeterminación del coste de lo que supone la actividad a desarrollar por la demandante en cada momento no puede ser quien desiste del contrato por no cuadrar a su intereses, postura respetable, pero que no puede causar perjuicios a quien es ajeno a eso, y para ello no hay que valorar de una forma u otra ni la declaración del representante legal de la demandante, ni del arquitecto sr. Gines , ni de otros testigos que hayan comparecido, ni siquiera cabe hablar de actos propios a propósito de determinado requerimiento notarial.

Se dice que si el Plan Especial no se ha aprobado como se va a conceder lo fijado para ese 'hito' e incluso para la Licencia de Obras. La respuesta ha de venir dada examinando si la demandante había hecho lo que a ella le correspondía para que se aprobara uno y se concediese la otra. Las partes están de acuerdo que lo primero se demoró y hasta diciembre de 2009, debido a que coincidió allí tres instalaciones similares lo que motivó mayores informes y con ello dilaciones, esto es, nada imputable a la demandante, quedando solo el que se salvaran los correspondientes informes previos que el Ayuntamiento de Córdoba precisara para decidir. En cuanto a la licencia de obras, se ha dicho que sin aprobación de Plan Especial, no se podía conceder, pero estando a lo mencionado anterioridad, para la concesión de aquélla, cumplimentado el trámite anterior que, como hemos dicho, dependía de actuación exclusivamente administrativa, la licencia de obras no tenía más exigencia de actividad por la demandante la presentación de su solicitud con los proyectos precisos que no eran otros que los ya elaborados y cuya existencia ya consta en autos, y ya visados, pero nótese que en la tercera fase se prevé (folio 26) que la demandante 'si así se lo requiere' la demandada presentará la solicitud de las correspondientes licencias en nombre de la demandada, y el seguimientos de los expedientes administrativos para la concesión de las respectivas licencias. Con esto se quiere decir que se ha de considerar que la demandante había realizado todo lo que le era exigible hasta el momento de la licencia de obras, quedándolo solo lo relativo a la cuarta y quinta fase (asesoramiento en contrato y dirección de obras y obras, y certificaciones), con la particularidad de que aquí para nada se ha dicho que el volumen de actividad que ello supone, sea tal que no sea adecuado considerarlo cubierto con el treinta por ciento del total precio pactado, y que asciende a 54.000 ? más IVA.

En atención a cuanto queda expuesto, esta Sala viene a compartir el criterio de la jueza a quo de considerar ajustado el setenta por ciento del total precio que se reclama en la demanda, sin perjuicio de lo que seguidamente se dirá sobre el beneficio industrial.



CUARTO.- BENEFICIO INDUSTRIAL.- La sentencia de instancia lo concede en los términos que aparecen solicitados en la demanda, y la principal objeción que se le plantea por la parte recurrente es que no es propia esta partida de un contrato de arrendamiento de servicios, excluyendo que se trate también de obra, debiéndonos de remitir a lo anteriormente recogido a propósito de la naturaleza jurídica del contrato que ligaba a las partes, y con ello a la facultad de la demandada de desistir sin precisar justificación alguna, más que su voluntad, pero que, ni alegado ni acreditado incumplimiento por la demandante, estaba obligada a abonarle a ésta daños y perjuicios. Así señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18.6.2010, recurso 360/2006 que ' El ejercicio de la facultad de 'desistimiento' derivada del artículo 1594 del Código Civil tiene como contrapartida la indemnización que debe hacerse efectiva al contratista con independencia de los motivos que lo produjeron'.

El criterio seguido en la demanda, es aceptado en la sentencia recurrida remitiéndose al criterio sostenido en otros casos por esta Audiencia Provincial en supuestos de desistimiento unilateral sin mediar incumplimiento de la parte contraria, y en los que la indemnización se venía a fijar en el quince por ciento de lo que quedaba por facturar. Criterio éste que, se dieran esos pronunciamientos en casos de contratos de mantenimiento de ascensores o no, si es la respuesta dada a supuestos de desistimiento unilateral que excluye el cumplimiento forzoso pero que genera a quien se aparta del contrato por su voluntad, un deber de indemnizar que se cuantifica de esa manera, que, indudablemente, no procedería si existiera pacto que lo fijara en un montante o en otro, pero el que no exista no excluye esa partida que se deriva de la ley.

Frente a lo que se dice a propósito de que no consta el beneficio dejado de obtener, ni se dan los requisitos para conceder daños y perjuicios, nos hemos de remitir, primero, al origen legal de este deber de indemnizar; segundo, que si la demandada suscribe este contrato es porque está en que obtendrá beneficios; y tercero, se utilice el término 'beneficio industrial' en un ámbito, se alude con ello a lo que el comerciante, aquí la sociedad demandante, pretende obtener en el ejercicio de su actividad, y el porcentaje que se utiliza no es extraño a lo que la realidad nos muestra, se considera procedente y se ajusta a lo que en supuestos similares (desistimiento unilateral) se ha venido aquí concediendo. Concluyendo esta partida también ha de ser considerada acertada, debiéndose de mantener.



QUINTO.- COSTAS Y DEPÓSITO.- De cuanto antecede se desprende que le recurso ha de ser desestimado con la lógica imposición de las costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Eurodepot España S.A.U.' contra la sentencia dictada con fecha 3.11.2011 y auto de 18.11.2011 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de esta capital , que se confirma íntegramente con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.