Sentencia Civil Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 163/2013 de 27 de Junio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 152/13 .-

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. José María Magaña Calle

Magistrados:

D. José María Morillo Velarde Pérez

D. José Antonio Carnerero Parra

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1ª Instancia nº 1 de Montilla

Autos: Divorcio 306/12

Rollo nº 163

Año 2013

En Córdoba, a veintisiete de junio de dos mil trece.

Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por doña Eufrasia , representada en la sede de este tribunal por la Procuradora doña Paloma Lloreda Molina, defendida por el Letrado don Antonio Santiago Fernández; siendo partes apeladas el Ministerio Fiscal y don Herminio , representado por el Procurador don José Cruz Gómez, bajo la dirección letrada de don José Juan Gutiérrez Fabro.

Es Ponente del recurso D. José María Morillo Velarde Pérez.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- El día dieciséis de octubre de dos mil doce el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece: « Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Cruz Gómez en representación acreditada D. Herminio contra Dña. Eufrasia , debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio contraído entre los referidos esposos, con todas las consecuencias legales inherentes a la referida declaración, fijando las siguientes medidas: 1. Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores, Pelayo y Jose Carlos , a su madre, ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.

2. La atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a los hijos menores y a la madre en cuya compañía quedan.

3. Se establece una pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores en la cuantía de 200 ?, a satisfacer por el padre. Dicha cantidad deberá hacerla efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta de la entidad bancaria que al efecto se designe, actualizándose anualmente el 1º de enero de cada año de conformidad con el Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos al 50 % por cada uno de los progenitores. Debiendo tenerse en cuenta que gastos extraordinarios son aquellos que no se pueden preveer, tales como actividades extraescolares y gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguros privados sanitarios correspondientes; por lo tanto, no son gastos extraordinarios los libros, matrículas y material escolar, pues son gastos perfectamente previsibles que deberán ser atendidos con el importe de la pensión alimenticia. Además dentro de los gastos extraordinarios se debe distinguir entre los necesarios (como pueden ser por ejemplo el cambio de unas gafas), que no requieren el previo consentimiento del progenitor no custodio, y los no necesarios (como pudieran ser unas clases de tenis, por ejemplo), que sí precisan del previo conocimiento y consentimiento del progenitor no custodio.

4. Se establece el siguiente régimen de visitas y estancias a favor del padre: a) El padre podrá tener en su compañía a sus hijos menores los fines de semanas alternos, desde la tarde del viernes a las 17:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo. Los puentes escolares o fines de semana largos, viernes o lunes festivo, corresponderán al progenitor al que corresponda el fin de semana. Además, podrá estar en compañía de sus hijos dos días durante la semana, que serán los martes y jueves, si los progenitores no convinieren otra cosa, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas. En todo caso, deberá recogerlos y retornarlos en el domicilio materno, si los progenitores no decidieran de común acuerdo otro lugar.

b) Periodo de vacaciones.

- En las vacaciones de Navidad de los años pares, los menores permanecerán con su madre desde el día que den las vacaciones escolares hasta las 17:00 horas del 31 de diciembre, y con su padre desde las 17:00 horas del 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones. En los años impares será al contrario, esto es, el primer periodo de vacaciones corresponderá al padre (que comenzará a las 19:00 horas del día en que inicien las vacaciones), y el segundo a la madre; - En Semana Santa la madre podrá tener en su compañía a los menores desde el Viernes de Dolores hasta las 17:00 horas de Miércoles Santo, y el padre desde las 17:00 horas de Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del domingo de Resurrección, ello será así en los años pares, en los impares será al contrario, correspondiendo al padre el primer periodo de vacaciones (que comenzará a las 17:00 horas del Viernes de Dolores), y el segundo a la madre; - Durante el periodo de vacaciones escolares de verano, la madre podrá tener en su compañía a los menores los quince primeros días de los meses de julio y agosto, estando los menores con el padre desde las 12:00 horas del día 16 de julio hasta las 21:00 horas del 31 de julio, y desde las 12:00 horas del día 16 de agosto hasta las 21:00 horas del 31 de agosto; ello será así en los años pares, en los impares será el padre el que disfrute de la compañía de sus hijos los quince primeros días de los meses de julio y agosto, esto es, desde las 12:00 horas del día 1 de julio hasta las 21:00 horas del 16 de julio, y desde las 12:00 horas del día 1 de agosto hasta las 21:00 horas del 16 de agosto.

c) El progenitor que se encuentre con los hijos facilitará en todo momento la comunicación de éstos con el otro, siempre que ésta no se produzca a deshoras. Debiendo ser utilizado, preferentemente, el móvil del hijo, cuyo número es NUM000 .

d) Durante los periodos vacacionales, se suspenderán las visitas señaladas en el apartado a).

5. La obligación de D. Herminio de satisfacer el 50% del préstamo hipotecario existente sobre la vivienda familiar, esto es 204,35 ?.

Todo ello sin imponer a ninguna de las partes las costas procesales causadas. »

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se ha reunido para deliberación en el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO .- De conformidad con lo prevenido en el artículo 86 del Código Civil , la resolución recurrida ha decretado la disolución del matrimonio de los litigantes por causa de divorcio, y ha estableció las medidas personales y patrimoniales subsiguientes a dicha determinación que consta en la parte dispositiva transcrita anteriormente.

Pese a que a existido pleno acuerdo de las partes en relación con todos los extremos cubiertos por dichas medidas, se alza la demandada expresando su disconformidad, principalmente en relación el concepto de gastos extraordinarios que se contiene en los razonamientos jurídicos, y se reitera posteriormente en el fallo, debiendo subrayarse que la razón fundamental de esa discrepancia reside en la escasa cuantía de la pensión, que se juzga insuficiente para atender determinados gastos como los derivados de matrícula, libros y uniformes académicos, por lo que, en realidad, la parte apelante pretende una extensión del concepto de gastos extraordinarios, en correlativa restricción de los alimentos ordinarios, para incluir en los primeros gastos elevados de carácter periódico; y ello porque, tal y como sostiene la recurrente, las partes acordaron que los gastos extraordinarios se distribuyeran por mitad entre ambos cónyuges, sin hacer distinción de su naturaleza y origen.



SEGUNDO .- Pues bien, como puede comprenderse, el problema que se plantea en la alzada es dilucidar la interpretación correcta de la noción de gastos extraordinarios, cuando las partes tan sólo aluden a ellos y no los nutren de un contenido concreto y personalizado; y en este sentido hemos de acudir al concepto usual de tales gastos que consigna con absoluta corrección la juzgadora de instancia, en tanto en cuanto que tratándose además de menores, las contribuciones fijadas a los progenitores no custodios son omnicomprensivas del conjunto de necesidades y exigencias que derivan de las obligaciones ancladas en el ejercicio de la patria potestad, sin perder de vista como pauta de fijación de la concreta cuantía los parámetros que resultan del artículo 146 del Código Civil .

En el recurso mismo se hace alusión a que las partes no han especificado el contenido de los gastos extraordinarios, y por esta razón, unida a la que precede en el párrafo anterior, no puede sostenerse, como hace la recurrente, que la determinación del fallo que se combate sea contraria a la voluntad de las partes a la hora de plasmar su acuerdo, porque lo usual es que los conceptos concretos que cita en su recurso, esto es, los gastos anuales de matrícula, libros y uniformes que pertenecen a lo que podemos considerar como enseñanza reglada, básica u obligatoria, sean incluidos en la pensión ordinaria de alimentos en cuanto están ligados a la obligación alimenticia básica de dotar a los hijos de la educación correspondiente; y para que así no sea, se precisa una concreta y expresa salvedad que ilustre sobre la voluntad conjunta de ambas partes.

Por consiguiente, no puede sostenerse que la sentencia se haya apartado de algún extremo pactado inequívocamente por las partes, circunstancia que permite el recurso de apelación de los cónyuges conforme al artículo 777.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que, en este caso, tan sólo el Ministerio Fiscal y en interés de los menores podía haberlo hecho; sin embargo, éste ha solicitado la desestimación del recurso, y por tanto, concurre una causa de inadmisión que ahora se convierte en desestimación.



TERCERO .- Ahora bien, no puede la Sala dejar de expresar que la fijación de un mínimo vital por la jurisprudencia es una pauta elemental a la hora de establecer criterios que sirvan al Ministerio Público para prestar la conformidad a los acuerdos eventualmente lleguen los progenitores, y para ratificarlos o no judicialmente. Pero la circunstancia consignada en el fundamento anterior impide al tribunal revisar el acuerdo alcanzado en este litigio, que de otro modo no devendría aprobado, en tanto que la obligada exclusión de gastos como los citados en el recurso del concepto de los extraordinarios pone en objetivo riesgo de no atender debidamente las necesidades de los hijos menores. Su coste ordinario, teniendo en cuenta la escasez de la pensión alimenticia aquí fijada, puede resultar inalcanzable a la madre, resultando imposible, según lo dicho, obligar al padre a su contribución; sin perjuicio, claro está del deber moral que afecta a ambos para proporcionarles todo aquello que realmente necesiten, independientemente de los límites de las obligaciones jurídicas establecidas.



CUARTO .- El otro motivo del recurso alude a que si bien se establece que el apelado ha de contribuir al cincuenta por ciento del pago de la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda que fue familiar, a la hora de consignar su cuantía correcta se ha especificado otra.

Pues bien, este contenido no forma parte del proceso de divorcio, en cuanto que, como sostiene el Tribunal Supremo, no puede considerarse como contribución a las cargas del matrimonio; pero, además, es más bien un simple error material cuya enmienda debió promover la recurrente. Finalmente, el importe erróneo es meramente un ejemplo, que el buen sentido se encarga de corregir y referir a la mitad de lo que en casa caso sea la cuota del préstamo, por lo que también cabe la desestimación del motivo.



QUINTO .- No ha lugar ha hacer expresa imposición de costas.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Eufrasia contra la sentencia dictada con fecha dieciséis de octubre de dos mil doce por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Montilla , cuyos pronunciamientos confirmamos, sin hacer expresa imposición de costas.

En materia de recursos se habrá de estar al Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la materia fechado el 30 de diciembre del 2011.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.