Sentencia Civil Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 262/2013 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 203/13

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE

MAGISTRADOS

JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA

D. JUAN LUIS RASCÓN ORTEGA

APELACIÓN CIVIL

ROLLO Nº 262/13

AUTOS Nº 1.078/12

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO

DE CÓRDOBA

En Córdoba, a veintiséis de septiembre de dos mil trece.

Vistos por esta Sala los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 1.078/12 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Córdoba, entre D.ª Josefina , representada por la Procuradora doña Cristina Bajo Herrera y defendida por el Letrado don Fernando Bajo Herrera, y D. Emiliano , representado por la Procuradora doña Inmaculada Luna Alba y defendido por el Letrado don Miguel Ochoa Cano, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; pendientes ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en estos autos. Ha sido designado Ponente para este recurso el Magistrado JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó Sentencia por la Magistrada-Juez, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Josefina representada por la Procuradora CRISTINA BAJO HERRERA , contra Emiliano , representado por la Procuradora INMACULADA LUNA OCHOA, sobre modificación de medidas definitivas aprobadas por sentencia de divorcio de fecha 12 de julio de 2010 , dictada por este Juzgado en los autos número 390/2010, manteniendo las medidas aprobadas por dicha resolución, con imposición de las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de doña Josefina , que interesó su revocación y el dictado de otra que acuerde atribuir la guarda y custodia de los menores a ambos progenitores conjuntamente, dejándose sin efecto la atribución del domicilio familiar y eliminando la prestación de alimentos en metálico.

Tras darse traslado, comparecieron como partes apeladas don Emiliano y el Ministerio Fiscal, los cuales se opusieron al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia; y el primero, la condena en costas del recurrente.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, se les dio el trámite establecido en la ley, personándose en tiempo todas las partes.

El asunto ha sido objeto de deliberación por la Sala en el día de hoy, veintiséis de septiembre de dos mil trece.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia recurrida.


PRIMERO .- Seguido procedimiento de modificación de las medidas acordadas en la Sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2.010 , la resolución que cierra este juicio la desestima, manteniendo la atribución de la guarda de los hijos menores a favor de su padre, cayendo en cascada el resto de medidas interesadas por la actora, anudadas a su pretensión de pasar a un régimen de custodia compartida.

Los motivos de impugnación del recurso que afectan al fondo de la resolución son más de carácter formal que material, por cuanto lo que vienen es a denunciar falta de fundamentación en la sentencia con respecto a la valoración de la prueba e indebida denegación de un medio de prueba esencial, cual sería el estudio e informe del Equipo Psicosocial. Ambos debieran ir más dirigidos a una declaración de nulidad que a una resolución revocatoria con pronunciamientos acordes a la demanda ejercitada.

De un lado, y respecto de la prueba interesada, denegada en la instancia, ni siquiera podríamos entrar a evaluar su pertinencia y necesidad porque no se reproduce su práctica para esta alzada. No obstante, nos parece que no se debe acudir de forma repetitiva a este tipo de estudios que conllevan una intervención activa respecto de los propios menores, cuya reiteración les produce más daño que beneficio. Sólo cuando existe un fundamento serio de que la situación actual les pueda estar perjudicando, conviene su práctica; y de ello nada hay en este procedimiento, en el cual no se acredita siquiera con algún indicio que el régimen de guarda y custodia actual, con amplio régimen de visitas para la progenitora no custodia, esté funcionando mal.



SEGUNDO .- Con ello entramos en el único motivo de fondo que se puede entrever contra la sentencia dictada, cual sería más el error en la valoración de la prueba que la nula o escasa motivación de la misma; pues si bien ésta no es extensa, sí explica sucintamente las razones por las que entiende no se ha producido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta en la primera sentencia de divorcio, con las medidas definitivas convenidas entre las partes, y autorizadas judicialmente.

Es conocido que para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en una resolución judicial, es preciso que se produzca una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ello implica que debemos encontrarnos ante alteraciones verdaderamente trascendentales, permanentes y duraderas, que no sean imputables a la voluntad exclusiva del obligado y que no hubiesen sido previstas en el momento de ser establecidas en el convenio suscrito entre las partes o en la resolución judicial que las determine ( art. 775.1 L.E.C .).

En el supuesto de autos, la parte actora fundamenta su pretensión a que con posterioridad a aquella resolución, ambos padres llegaron al acuerdo de ampliar la estancia de los hijos con su madre ciertos días a los que alcanza su descanso laboral, lo cual es muy plausible; pero ello no implica que se hayan igualado los periodos de tiempo que permanezcan con uno y otro.

En realidad, el planteamiento de la acción por quien hoy recurre sería que quedase la nueva situación de hecho creada con posterioridad al divorcio en cuanto a las estancias con los progenitores; pero que se eliminasen determinadas medidas que van unidas al régimen de guarda compartida, en concreto la atribución de uso del domicilio familiar y la pensión de alimentos. Pero no se prueba que aquella ampliación de las visitas implique en realidad un régimen compartido de facto en cuanto a la guarda de los menores.

Lo que se ha de estudiar en este tipo de procedimiento es cuáles fueron los motivos que determinaron que se considerase lo más adecuado para la protección del interés de los menores que permaneciesen con su padre, para valorar si los mismos han desaparecido o variado. En este sentido la Sentencia de 12 de julio de 2.010 afirma que se debe esa atribución al tipo de trabajo que desempeña la madre y al tiempo libre y dedicación del padre; circunstancias que no se acredita hayan variado de manera relevante. Es por ello, por lo que sólo se puede confirmar la resolución recurrida.



TERCERO.- Impugna también el recurso la condena en costas de la primera instancia.

Es reiterada la doctrina de esta Sala, que concuerda con la mayoritaria, que en los procesos de modificación de medidas, aunque versen sobre materias de ius cogens, debe imperar, salvo supuestos excepcionales que traerían fundamento en la existencia de dudas de hecho o de derecho, el criterio del vencimiento. Y ello, pues aunque verse su objeto sobre materias, como el régimen de guarda y custodia, que en principio se encuentran sustraídas a la disposición de las partes, ello es así en la medida en que han de fijarse de manera necesaria tras la ruptura de la relación familiar; pero no puede aplicarse el mismo argumento cuando lo que se pretende es la modificación de la medida definitiva ya establecida, en cuyo caso sólo está en la instancia de su sustitución el nuevo proceso, dependiendo sólo de quien lo insta. Tampoco se estima este motivo, por lo que se confirma la sentencia.



CUARTO.- La desestimación del recurso obliga también a la condena en costas en esta alzada ( art. 398.1 L.E.C .).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Cristina Bajo Herrera, en nombre y representación que ostenta de D.ª Josefina , contra la Sentencia de fecha 1 de febrero de 2.013, dictada en los autos de Juicio de Modificación de Medidas núm. 1.078/12, por la Magistrada-Juez de Primera Instancia núm. 5 de Córdoba , y en consecuencia, confirmamos la aludida resolución; con expresa condena de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Declaramos la pérdida y destino legal del depósito constituido para recurrir.

En materia de recursos se habrá de estar al Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2.011.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítase, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia al Juzgado referido para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.