Sentencia Civil Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 407/2012 de 28 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 20/13

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA MORILLO VELARDE PÉREZ

D. JOSE ANTONIO CARNERERO PARRA

APELACIÓN CIVIL

ROLLO Nº 407/12

AUTOS 706/10

JUICIO SEPARACIÓN CONTENCIOSA

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE PUENTE-GENIL

En Córdoba a veintiocho de Enero de dos mil trece .

Vistos por esta Sala los autos de juicio de Separación Contenciosa nº 706/10 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Puente-Genil, entre DOÑA Delfina , representada por el procurador Sr. Melgar Aguilar , y asistida del letrado Don Emilio Martínez Suarez , contra DON Octavio representado por el Procurador Sr. Morales Torres y asistido del letrado Don Arturo Reina Montero, siendo parte el Ministerio Fiscal , pendientes ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en estos autos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Magistrado-Juez, cuya parte dispositiva dice: ' ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dª. Delfina , representada por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS MELGAR AGUILAR, contra D. Octavio , representada por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO M. MORALES TORRES, y decido la adopción de las siguientes medidas : 1) Decretar la separación solicitada del matrimonio celebrado en esta localidad entre D. Octavio y Dª. Delfina en fecha 22 de julio de 1.994.

2) Atribuir a la madre, Dª. Delfina , la guarda y custodia de los tres hijos menores de edad (José, Gema y Javier), siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores 3) Atribuir a los hijos menores de edad (José, Gema y Javier) y al progenitor en cuya compañía se queden, en el presente caso Dª. Delfina el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000 plantas NUM001 y NUM002 de esta localidad.

4) El régimen de comunicación paterno filial del padre con su hijo menor de edad será el siguiente (siempre con carácter mínimo y sin perjuicio del que los padres puedan pactar libremente en interés del menor): - en el caso de los 2 hijos más pequeños, Gema y Javier, el padre, D. Octavio , podrá estar con ellos dos días intersemanales (que en defecto de acuerdo entre los progenitores serán lunes y miércoles) desde las 19.00 horas hasta las 21.30 horas, incluyendo la cena; los otros tres días de la semana (que en defecto de acuerdo entre los progenitores serán martes, jueves y viernes) el padre podrá estar con ellos desde las 18.00 horas hasta las 21.00 horas, debiéndolos reintegrar al domicilio familiar donde se desarrollará la cena.

En el caso del mayor de los hijos, José, y en lo referente a las visitas intersemanales, dada la edad (16 años) y las necesidades académicas del menor, se considera beneficioso para el mismo el establecimiento de un régimen de visitas intersemanales lo más amplio y flexible posible, atendiendo principalmente a los acuerdos que puedan llegar padre e hijo sobre los días en que las visitas intersemanales resulten lo menos perjudiciales posibles a los estudios y necesidades académicas de aquél.

- fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del hasta el lunes a la entrada del colegio.

- para ambos progenitores, si a algún fin de semana puede unirse un puente festivo, se ampliará desde la salida del colegio que inicie el puente de que se trate o, en su caso, hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior a la finalización del puente festivo, debiendo el padre reintegrar a los menores en el domicilio de los mismos.

- durante el curso escolar, las festividades entre semana se repartirán alternativamente entre el padre y la madre. En los casos en los que el disfrute del hijo menor corresponda al esposo, deberá recogerlas a las 12:00 horas y reintégralas en el domicilio del menor a las 20:00 horas.

- las vacaciones escolares se distribuirán de la forma siguiente: Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos; el primero, desde la salida de las clases y hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; el segundo, hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación de las clases. En defecto de acuerdo entre los progenitores, en años pares los menores estarán con la madre en el primer periodo; con el padre, en el segundo. En años impares, a la inversa. El día 6 de enero, los menores estarán con el progenitor al que no le corresponda el segundo periodo vacacional, entre las 17 y las 20 horas.

las vacaciones de Semana Santa se dividirán por mitad. Se extenderán desde la salida del colegio el día de finalización de las clases hasta las 20.00 horas del miércoles santo y desde las 20.00 horas del miércoles santo hasta el día de su reanudación (inicio de clase o 10 horas). En defecto de acuerdo entre los progenitores, en años pares la primera mitad corresponderá a la madre; la segunda, al padre. En años impares, a la inversa.

Las vacaciones de verano se distribuirán por períodos alternos: el primero se iniciará a las 20,30 horas del día siguiente al de finalización del colegio y hasta las 10 de la mañana del día 1 de julio; el segundo hasta las 10 horas del día 16; el siguiente hasta las 20 horas del día 31 de julio; el cuarto, hasta las 20 horas del día 15 de agosto; el quinto, hasta las 20 horas del día 31 de agosto. El último, hasta las 20 horas del día penúltimo previo al inicio de las clases. En defecto de acuerdo entre los progenitores, en años pares corresponderá a la madre los períodos primero, tercero y quinto y al padre los períodos segundo, cuarto y sexto; en años impares, a la inversa.

5) D. Octavio abonará, en concepto de pensión de alimentos en favor de sus hijos José, Gema y Javier, la cantidad de TRES MIL EUROS mensuales (3.000 euros, 1.700 para Gema, 650 euros para José y 650 euros para Javier), pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe la receptora Dª. Delfina ; en todo caso se actualizará automáticamente, sin necesidad de requerimiento previo, cada mes de enero, según la variación que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior 6) La contribución a gastos extraordinarios será por mitad. Se entenderán por tales, los médicos necesarios no comprendidos en la Seguridad Social y, en general, los no habituales e imprevisibles respecto de los que exista acuerdo.

A falta de conformidad, deberá recabarse el previo consentimiento para efectuarlos. En último término, autorización judicial, a excepción de los urgentes e inaplazables.

Seguirán abonándose por mitad las actividades que se realizaban previamente a la ruptura. Se consideran expresamente extraordinarios la matrícula universitaria y mensualidades de bachillerato, en su caso.

7) D. Octavio deberá abonar a Dª. Delfina , en concepto de pensión compensatoria, la suma de MIL EUROS (1.000 euros) mensuales, con una limitación temporal de CINCO AÑOS.

Sin especial pronunciamiento en orden a las costas causadas .' Segundo.- Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por Doña Delfina , siendo parte apelada Don Octavio y el Ministerio Fiscal y, recibidos los autos en esta Audiencia, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia; personándose en tiempo y forma las Procuradoras Sra. Madrid Luque y Sra. Peralbo Giraldo y Ministerio Fiscal como parte apelante y apeladas respectivamente.

Tercero.- En la tramitación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Se alza la recurrente contra la Sentencia de instancia impugnado dos pronunciamientos de la misma: El pronunciamiento desestimatorio de su pretensión de indemnización al amparo de lo previsto en el art. 1438 del Código Civil .

El referido a la denegación de litisexpensas.

En ambos casos se denuncia error en la apreciación de la prueba, por lo que ya debemos dejar sentado, como hemos señalado en otras ocasiones que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.



SEGUNDO.- Respecto del primero de los motivos, esta Sala no puede sino compartir el criterio adoptado por el Juzgador de instancia. Es claro que se debió en la Audiencia Previa, y al amparo de lo que previenen los arts. 424 , 425 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil puesto en evidencia la contradicción clara y patente del suplico de la demanda al ejercitarse dos acciones contradictorias (nº 8 del suplico de la demanda, que a mayor confusión ya había sido, respecto de otros bienes igualmente solicitado en el nº 6 de dicho suplico) puesto que se solicita 'previa declaración de la ineficacia de las Capitulaciones Matrimoniales' la indemnización del art. 1438 del Código Civil .

Ahora bien, no es menos cierto que la congruencia de la Sentencia con la demanda debe ser exigida, y efectivamente, como se motiva en el Fundamento Jurídico Noveno de la resolución de instancia, existe una clara contradicción entre solicitar que se declare la ineficacia de las Capitulaciones Matrimoniales, cuestión esta que a mayor abundamiento debe ejercitarse en el procedimiento ordinario correspondiente, y a su vez pretender una indemnización al amparo del art. 1438 del Código Civil que solo puede entenderse en el ámbito del régimen de separación de bienes, régimen, que se reitera pretende ser declarado inexistente.

En definitiva, se deja imprejuzgada la pretensión del art. 1438 del Código Civil que puede ser ejercitada independientemente, y por supuesto queda a salvo la posibilidad de que se ejercite la pretensión de ineficacia de las Capitulaciones pactadas.



TERCERO.- Y la misma suerte desestimatoria debe correr el segundo de los motivos, en el que se impugna el contenido del Fundamento Jurídico Octavo. Es claro que la recurrente, y la valoración de la prueba que lleva a cabo el Juzgador de instancia en modo alguno adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, tiene bienes suficientes para litigar, por lo que en modo alguno es aplicable el art. 1318 del Código Civil , máxime si no consta que se haya solicitado el Beneficio de Justicia gratuita en el que se pueden valorar ( art. 3.3 de la Ley 1/1996 ) de forma individual los bienes de cada litigante.

En base a todo lo expuesto, procede la integra confirmación de la Sentencia de instancia y la desestimación del recurso, y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada, de acuerdo con lo que preceptúa el Art. 398 en relación con el Art. 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Madrid Luque en nombre y representación que ostenta contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2012 dictada en los autos de juicio de Separación Contenciosa núm.706/10 por el Sr. Magistrado-Juez de 1ª Instancia núm. 1 de Puente-Genil , y en consecuencia confirmamos la aludida resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

En materia de recursos se habrá de estar al Acuerdo de la sala Primera del tribunal Supremo sobre la materia fechado el 30 de diciembre del 2011.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.