Sentencia Civil Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 417/2012 de 28 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 21/13

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA MORILLO VELARDE PÉREZ

D. JOSE ANTONIO CARNERERO PARRA

APELACIÓN CIVIL

ROLLO Nº 417/12

AUTOS 472/09

JUICIO ORDINARIO

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA DE BAENA

En Córdoba a veintiocho de Enero de dos mil trece .

Vistos por esta Sala los autos de juicio Ordinario nº 472/09 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia de Baena , entre DIRECCION000 C.B., representado por el procurador Sr. Albañil Ramos , y asistido del letrado Don Victor de Prado Alcalá , contra DON Sebastián Y DOÑA Candida representado por el Procurador Sr. Campos García y asistido del letrado Don Juan Carlos García Blanco pendientes ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en estos autos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Magistrado-Juez, cuya parte dispositiva dice: ' Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Albañil Ramos en nombre y representación de DIRECCION000 C.B. contra D. Sebastián Y Dª. Candida , debo condenar y condeno a D. Sebastián Y Dª. Candida a abonar a la parte actora la cantidad de TRECE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS Y TREINTA Y SIETE CENTIMOS (13.957,37 euros), más el interes legal del artículo 1108 del Código Civil desde la fecha del requerimiento extrajudicial de pago, esto es, desde el 10/10/2008 hasta la fecha de la presente resolución, momento en que la cantidad a la que han sido condenados a abonar devengará el interes legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada si bien en relación a lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita .' Segundo.- Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por Don Sebastián y Dª. Candida , siendo parte apelada DIRECCION000 C.B. y, recibidos los autos en esta Audiencia, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia; personándose en tiempo y forma los Procuradores Sra. Guiote Alvarez-Manzaneda y Sr. Regalón Montoro como parte apelante y apelada respectivamente.

Tercero.- En la tramitación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida, en lo que contradigan a los siguientes, y
PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la Sentencia de instancia alegando como motivo error en la apreciación de la prueba, al no haberse tenido en cuanta la prueba pericial practicada, e infracción de la doctrina jurisprudencial en orden a la ' exceptio non rite adimpleti contractus ', rechazado entrar en el análisis de tal excepción y obligando al mismo a acudir a otro procedimiento.



SEGUNDO.- El recurso, ya se adelanta, debe ser estimado y por tanto revocada la resolución de instancia en su integridad.

En primer lugar debemos dejar sentado que el recurrente acepta y por tanto se aquieta al pronunciamiento de la sentencia relativo a la relación contractual existente entre las partes y a la deuda reclamada.

Su oposición, y por tanto, como acaba de decirse, el contenido del recurso trae causa en la excepción que en su contestación a la demanda dedujo y que a su juicio ha quedado imprejuzgada. En concreto alega, para oponerse al pago la excepción de cumplimiento defectuoso, al existir a su juicio partidas de obra mal ejecutadas y partidas de obra no ejecutadas, a su juicio acreditado por la prueba pericial practicada. Esta excepción, y por ello no compartimos el criterio del Juzgador de instancia, no necesita para su alegación, la interposición de una demanda reconvencional, puesto que no está reclamado cantidad alguna, sino simplemente oponiéndose a la pretensión principal, en base, reiteramos a un incumplimiento, que como luego veremos, para que prospere, y por tanto no sea contrario a la buena fe contractual, debe ser de una cierta entidad. Ahora bien, de la misma forma, si no se ejercita vía demanda reconvencional, sino como mera excepción, es claro que las cantidades que pudieran exceder de la reclamada en la demanda, si los defectos fueran de gran importancia, no pueden ser reclamadas en otro proceso posterior, visto el contenido del art. 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- En consecuencia, y volviendo al análisis de la excepción planteada, debemos señalar, como de forma reiterada viene siendo fijado por la Jurisprudencia que los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar en el derecho clásico al nacimiento de dos acciones diferentes, una, de contrato no cumplido, llamada « non adimpleti contractus », y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo denominada « exceptio non rite adimpleti contractus », acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionadas por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los art. 1466 , 1500 párrafo 2 .º, 1100 y 1124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1895 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda los arts. 1157 , 1100 apartado último, y 1154, también del Código Civil .

Y como señala la Sentencia de la AP Madrid, sec. 19ª, de 20-3-2012 , ' la jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre una y otra, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, en atención a la importancia y trascendencia de lo incumplido o defectuosamente cumplido en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, en relación con el interés de las partes derivado de los términos del contrato, siendo que la llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación de contrario hasta en tanto no realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21-3-01 , 12-7-91 y 17-2-03 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC , siendo la excepción, pues, enervar la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución.

Desde otra vertiente es de señalar como la viabilidad de la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica (S. 28-X- 99, 26-VI-02 EDJ2002/23900 , 25-XI y 3-XII-92 EDJ1992/11945 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias (22-X-97 EDJ1997/7802 , 17-3-87 EDJ1987/2149, 20-VI-02 EDJ2002/23874 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumpliendo del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( STS de 12-7-91 EDJ1991/7742 , 10-V-89 EDJ1989/4859 , 17-2-03 EDJ2003/2052 , etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como cumplimiento por equivalencia ( S. de 15-3-79 EDJ1979/614 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución (STS 8-VI-96 EDJ1996/4171 , 22-X-97 EDJ1997/7802 , 30-1-92 EDJ1992/775 , 24-X-86 EDJ1986/6678 , 13-4-89 EDJ1989/3929 , 27-3-91 EDJ1991/3307 , 21-3-03 EDJ2003/6481 , 12-VI-98 EDJ1998/8649 , entre otras).

La STS de 22 de julio 2008 EDJ2008/166696 recoge doctrina expresada en las Sentencias de 14 de julio de 2003 EDJ2003/50771 (que cita la de 13 de enero de 1985 ), y 16 de diciembre de 2005 EDJ2005/225550, que declara que el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del Código Civil EDL1889/1 y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción de precio, y sigue señalando más adelante que la llamada exceptio non rite adimpleti contractus sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta ( STS de 5 de noviembre de 2007 EDJ2007/206008 ).



CUARTO.- Pues bien, en el presente caso la prueba pericial practicada es contundente, y de la misma se desprende que el total de los daños debidos a la mala ejecución ascienden a 11.647,12 ? y el total de las partidas no ejecutadas ascienden a 12.065,25 ?, por lo que el incumplimiento asciende a un total de 23.712,37 ? (cuando en el presente procedimiento se reclaman 13.957,37 ?), sobre el precio de total de la obra de 82.245,56 ?, lo que supone, a los efectos anteriormente mencionados, que las obras no ejecutadas o mal ejecutadas son de entidad suficiente para estimar la excepción planteada, máxime si la contraparte no ha discutido el informe pericial practicado.

Es por ello que debe estimarse el recurso y consecuentemente y acogiendo la exceptio non rite adimpleti contractus alegada por el demandado, desestimar la demanda interpuesta y absolver al citado demandado de las pretensiones deducidas en la misma, y todo ello con expresa condena al demandado al pago de las costas de la primera instancia y sin hacer declaración expresa sobre las costas de esta alzada, de acuerdo con lo que preceptúa el art. 398 en relación con el art. 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso interpuesto la procuradora Sra. Guiote Alvarez- Manzaneda en nombre y representación que ostenta contra la Sentencia de fecha 25 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Baena , debemos revocar y revocamos la misma, y por tanto debemos desestimar la demanda interpuesta por la entidad DIRECCION000 CB contra Don Sebastián y Dª. Candida y absolver a los referidos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas, con expresa condena al actor al pago de las costas de la primera instancia y sin hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

En materia de recursos se habrá de estar al Acuerdo de la sala Primera del tribunal Supremo sobre la materia fechado el 30 de diciembre del 2011.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.