Sentencia Civil Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 424/2012 de 28 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 22/13

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA MORILLO VELARDE PÉREZ

D. JOSE ANTONIO CARNERERO PARRA

APELACIÓN CIVIL

ROLLO Nº 424/12

AUTOS 89/12

JUICIO ORDINARIO

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CABRA

En Córdoba a veintiocho de Enero de dos mil trece .

Vistos por esta Sala los autos de juicio Ordinario nº 89/12 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cabra, entre DON Augusto , representado por el procurador Sr. Marin Vargas , y asistido del letrado Don Rafael López Montes , contra BANCO SANTANDER representado por el Procurador Sr. Ruiz de Castroviejo y asistido del letrado Don Ramón Entrena Cuesta, pendientes ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en estos autos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Magistrado-Juez, cuya parte dispositiva dice: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Augusto , contra BANCO SANTANDER , S.A., por lo que se declara la nulidad de los contratos CMOF y contrato COLLAR de tipos de interés, firmados por las partes litigantes con fecha 14 de mayo de 2008, y en consecuencia debiendo procederse a la restitución mutua de prestaciones, con la anulación de los cargos y abonos efectuados por razón del contrato CMOF y contrato COLLAR, en la cuenta de referencia del actor, así como las liquidaciones positivas o negativas practicadas y las pendiente de practicar. No se hacen pronunciamientos en materia de costas.' Segundo.- Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por BANCO SANTANDER, siendo parte apelada Don Augusto y, recibidos los autos en esta Audiencia, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia; personándose en tiempo y forma los Procuradores Sr. Ruiz de Castroviejo Aragón y Sr. Aguayo Corraliza como parte apelante y apelada respectivamente.

Tercero.- En la tramitación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Ambas partes se alzan contra la Sentencia de instancia: Se impugna, en primer lugar por la entidad bancaria recurrente BANCO DE SANTANDER S.A. la Sentencia de instancia que declara nulos, por error en el consentimiento, los contratos de Collar de tipos de interés objeto de esta litis, en concreto dos contratos celebrados entre las partes el mismo día 14 de mayo de 2008, denominados Contrato Marco de Operaciones Financieras, y Collar de tipo de interés. En el escrito de formalización del recurso, de forma ciertamente confusa se articula un solo motivo: Error en la valoración de la prueba al estimarse en la Sentencia que existe error en el consentimiento motivado por la falta de información adecuada en la firma del contrato. Para ello simplemente se reitera a lo largo del citado escrito que el contrato suscrito no es complejo, que cualquiera lo pueden entender, y que en definitiva, era adecuado a su situación financiera, puesto que el producto 'lo cubría frente a futuras subidas de tipo de interés'.

Por su parte, y junto a la impugnación del recurso, igualmente el actor impugna la Sentencia de instancia en relación con cuatro pronunciamientos: Se combate en primer lugar el contenido del Fundamento Jurídico 8º en su punto primero, cuando se rechaza, en base a la prueba pericial practicada la primera de las acciones ejercitadas, es decir la nulidad del contrato por ausencia de consentimiento, habida cuenta que el recurrente no firmó los contratos objeto de este juicio.

Considera, en segundo lugar que es de aplicación al presente supuesto la normativa MiFID, Ley 47/2007 de 19 de diciembre y Real Decreto 217/2008 que incorporaban a la legislación española la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, y ello a los efectos del tercero de los motivos Reitera su pretensión, desestimada en la Sentencia, de indemnización de daños y perjuicios por la actuación de la entidad bancaria, en concreto por la inclusión de sus Datos en el registro de Insolvencia.

Por ultimo, y puesto que deben ser estimado todos sus pedimentos, las costas deben serle impuestas a la entidad demandada, o en todo caso, igualmente por temeridad.



SEGUNDO.- Dos precisiones, por tanto, deben quedar fijadas a la vista de los motivos desplegados, sobre todo, el único de la entidad bancaria y el primero y tercero del Sr. Augusto : 1ª.- Una relativa a la valoración de la prueba que lleva a cabo el Juzgador de instancia y que ya hemos reiterado hasta la saciedad: la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción , sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

2ª.- La otra relativa a la doctrina jurisprudencial en torno a la interpretación de los contratos: Esta es función del Juzgado de instancia, y así esta misma Sala señalaba en la Sentencia de 11-12-2009 , que ' Como establece la STS de 10 de diciembre de 2008 , la labor de interpretación de los contratos corresponde en exclusiva a los tribunales de instancia, relegando el control casacional a la infracción de las normas que regulan dicha operación. Es cierto que este órgano jurisdiccional es ajeno a la referida función propia del Alto Tribunal, pero también lo es, por lo que a la apelación se refiere, que su misión no se sitúa al nivel del Juzgado de 1ª Instancia sino que, sin tener limitadas su posición respecto de los hechos y de la aplicación jurídica de las normas, ha de revisar la labor del órgano jerárquicamente inferior, por que el sistema de la doble instancia no permite prescindir de los elementos fácticos y jurídicos esgrimidos en la sentencia revisada, fundamentalmente en aquellas facetas en que se manifiesta la discrecionalidad judicial. Por lo que respecta a la materia interpretativa, cabe solamente un control externo del cumplimiento de las normas establecidas en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil y la verificación de la racionalidad de las conclusiones extraídas si no quiere invadirse la función que le es propia al juzgador de instancia; o lo que es lo mismo, siendo correcta la aplicación de las normas y ajustada a la lógica la inferencia del órgano a quo, no cabe la mera suplantación de una discrecionalidad por otra, lo que haría innecesaria la intervención sucesiva de dos tribunales '.



TERCERO.- Para una correcta comprensión de las cuestiones sometidas a debate, debemos dejar sentadas las siguientes premisas, a juicio de esta Sala fundamentales y acreditadas, puesto que la valoración de la prueba personal que lleva a cabo el Juzgador de instancia en modo alguno se considera que adolece de adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción; y desde las cuales abordar las objeciones que los recurrentes alegan para combatir la Sentencia de instancia, cuestiones que se desarrollaran a medida que analicemos los motivos del recurso: Ambas partes como ya queda dicho suscribieron (analizaremos a continuación la objeción a esta afirmación por parte del recurrente Sr. Augusto ) dos contratos el día 14 de mayo de 2008, denominados Contrato Marco de Operaciones Financieras y Collar de tipo de interés. Por mucho que se empeñe en sostener lo contrario la entidad recurrente, las cláusulas de los contratos, en modo alguno pueden recibir el adjetivo de claras, puesto que las mismas, en si consideradas, y en su conjunto, como expresan el Defensor del Pueblo y la Comisión Nacional del Mercado de Valores (aplicable a Swaps pero extensible a otros productos financieros semejantes, como el que ahora es objeto de este juicio), ' son productos de alto riesgo, para un perfil de cliente altamente especulativo y que está especialmente dirigido a empresas con necesidad de cobertura de divisas y tipos de interés por asuntos de exportaciones e importaciones, difícil de explicar y comprender para una persona que únicamente tiene contratado un contrato de préstamo hipotecario '.

Como se afirma en la resolución que se combate, ya el mero hecho de que se presente el producto con una finalidad de simple 'cobertura' frente a futuras subidas de tipos de interés, se considera por esta Sala una simplificación y un encubrimiento de la naturaleza y complejidad del producto (piénsese, se afirma en aquella resolución, que según del DRAE cobertura, en su acepción 6 no es sino 'Acción de cubrirse, prevenirse de una responsabilidad', lo que en modo alguno, por mucho que pretenda la recurrente es la finalidad del producto que analizamos); o dicho de otra forma, cuando se está ofreciendo este producto y se emplea la expresión, como el mismo recurrente reitera en su escrito de formalización del recurso, de que 'las ventajas del producto era cubrirse frente a las futuras subidas de tipos de interés', es claro que, se reitera, al menos se esta encubriendo parte de la información que resulta necesaria, puesto que es evidente que la finalidad del contrato suscrito es absolutamente especulativa y su función de cobertura, la menos solo parcial.



CUARTO.- Los productos contratados (similares al swaps como expresamente se mencionan en el escrito de formalización del recurso en que con carácter general se hace referencia a productos financieros en general de esas características, o concretamente -ver folio 621- a swaps) encajan con la descripción que se contiene en la Sentencia de la A.P. de Valencia de 6 de octubre de 2010 (ver igualmente la reciente Sentencia de la A.P. de Madrid de 27 de julio de 2012 en que la cita), a saber (subrayamos lo que nos interesa a efectos de la presente litis) :'. .. el contrato suscrito denominado 'gestión de riesgos financieros' (...), en otros supuestos llamados 'permuta de cuotas de tipo de interés' o ' swap de tipo de intereses' es un instrumento financiero concertado con la finalidad de protegerse el cliente de las subidas que puede acarrear los tipos de interés de aplicación a sus operaciones de pasivo y por tanto se trata de un mecanismo para estabilizar en la medida de lo posible sus costes financieros; intercambiándose con la entidad financiera cuotas de tipo de interés referencial a aplicar sobre un importe no real, por eso llamado nocional, de tal forma que en caso de subida del tipo referencial y por ende de incremento del coste financiero de las operaciones de pasivo del cliente (con igual o diversa entidad con la que suscribe el mentado contrato) viene cubierto por el abono que le efectúa la entidad financiera y caso de bajada de tal tipo de interés (por ende, menor coste financiero en operaciones de pasivo) el cliente debe abonar aquello que no ha devengado en su coste financiero a la entidad con la que contrata el mentado negocio, de tal forma que finalmente por tal vía puede el cliente hacerse una previsión de estabilidad de sus costes financieros.' Ciertamente no es necesario que tal contrato esté vinculado a una determinada operación de pasivo, siendo autónomo e independiente de éstas y puede ser concertado en referencia bien al global del pasivo o bien con referencia a una o varias operaciones de tal naturaleza. Es un contrato bilateral, sinalagmático, consensual, con obligaciones recíprocas para cada parte en cuanto según los tipos referenciales pactados aplicados sobre el importe nocional determinará que la liquidación produzca un saldo negativo (cargo para el cliente) o positivo (abono para el cliente) y con un aspecto aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo del interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros. Esta operación si bien atípica, es válida y eficaz al amparo del artículo 1255 del Código Civil y desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima ( artículo 1 Ley de Contrato de Seguro EDL1980/4219 ), no obstante, la nota semejante que puede apreciarse en la finalidad de cubrirse los riesgos de las subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros'.

Continúa afirmando tal sentencia que '...' El acceso cada vez mayor por los pequeños inversores al mercado financiero y las dificultades o complejidades que ello implica, ha motivado la imposición en el ordenamiento legal de unas normas de conducta para las entidades de crédito o financieras tendentes a la protección de los inversores en las que se exige una determinada actuación informativa a desplegar por la entidad financiera en cuestión con carácter previo y con un contenido o características señaladas por el propio legislador. Así la Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio, modificada por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, (no íntegramente) en el ordenamiento español, tras proclamar el deber de trasparencia y diligencia de esas entidades , su artículo 79 bis enunciado como deber de información, exige a la entidad financiera un actuar con claridad, imparcialidad y no engañoso y por tanto la información que ha de practicarse como señala el art. 79 bis-2 , ha de implicar que el cliente pueda, en palabras del legislador, ' tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa ' (art. 79 bis-3), es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación . Ese deber informativo se ha reforzado, desarrollado y especificado aun más, manifestando así su trascendencia práctica, sobre todo a clientes minoristas con el Real Decreto 218/2008 de 15 de febrero que exige como norma general la suficiencia de la información (artículo 60 ), la antelación suficiente en su práctica (artículo 62) salvo excepciones que no son al caso; y expresamente tratándose de productos financieros, 'una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros' (artículo 64). En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. Es más si la información contiene datos sobre resultados futuros, el artículo 60.5 impone que 'se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos'.



QUINTO.- Pues bien, siendo tal el planteamiento general, debemos concretar el mismo en las circunstancias que determinaron en el caso enjuiciado la prestación del consentimiento por la demandante y por ende si en su momento conoció y comprendió el alcance y contenido de la operación decidiendo su aceptación, ello en base a la construcción jurisprudencial referida al error invalidante que determine nulidad del contrato por falta de consentimiento ( arts. 1.265 y 1.266 Código Civil ) y que exige que la deficiencia revista carácter esencial y excusable, entendiendo que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media de regular, apreciando ésta valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, con especial hincapié en ese imprescindible deber de información que permita que el contratan pueda tener un conocimiento razonable de lo que contrata, en base a ese derecho a ser informado de forma veraz acerca del contrato, de manera que no induzca ni pueda inducir a error en sus destinatarios y que no silencie datos fundamentales de los objetos del mismo, es decir, con una información completa e individualizada, sobre el objeto y condiciones del contrato, que ha de relacionarse con la específica preparación y conocimientos de tal contratante, es decir, individualizándose en el caso particular la construcción doctrinal y legal general.

Y desde todas las premisas hasta aquí expuestas, ya podemos adelantar que efectivamente, tal y como de la misma forma concluye el Juzgador de instancia, de la prueba practicada se deduce con total y absoluta claridad que la información suministrada fue totalmente insuficiente, y consecuentemente se produjo un vicio en un elementos esencial del contrato, por error en el consentimiento, siendo pues de aplicación los arts. 1261 , 1266 , 1301 y concordantes del Código Civil y de la Jurisprudencia que los analiza; pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2.007 , ' como regla, el Tribunal Supremo considera todo error inexcusable cuando se produce en el conjunto de contingencias que domina o conoce el deudor y sólo declara el error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando la otra parte ha inducido de alguna forma el error de quien impugna el contrato'.

En efecto, debemos partir para llegar a la anterior conclusión de lo que decíamos en las Sentencias de esta misma Sala de 6 de julio de 2012 (Rollo 203/12 ) y de 19 de julio de 2012 (Rollo 229/12 ) que para evaluar si efectivamente el error incidió de forma esencial en la prestación del consentimiento las soluciones jurisprudenciales, al menos por las que opta esta Audiencia, se inclinan por establecer unos parámetros, a modo de indicios, que permiten plantear las soluciones desde la técnica de la presunción judicial.

Tales parámetros son: La indudable complejidad del producto en sus especificaciones técnicas, independientemente de que pueda hacerse un sencillo ejercicio de abstracción de su funcionamiento.

El carácter lego o versado del cliente en negocios financieros de este tipo, su formación personal y profesional.

El comportamiento precontractual de la entidad financiera en orden a la explicación detallada del contrato, los riesgos y las posibilidades y costes de cancelación.

La finalidad del contrato en relación con las necesidades individuales del cliente, y la idoneidad de sus conocimientos o información para determinar si la permuta financiera es instrumento adecuado para darles satisfacción con plena asunción de sus riesgos más extremos.

La complejidad del producto contratado, como mas arriba se dijo, no da lugar a dudas, y la doctrina jurisprudencial constante, pacifica y reiterada en estos últimos años, muestra de lo cual son las Sentencias hasta aquí citadas en esta resolución, coincidiendo con las opiniones expuestas, del Defensor del Pueblo y sobre todo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, vienen incidiendo en tal consideración: ' son productos de alto riesgo, para un perfil de cliente altamente especulativo' .

De igual forma, el carácter lego en estos productos, de la apelada, no deja lugar a dudas, y por mucho que se empeñe en sostener lo contrario la recurrente, los hechos son tozudos. Y es mas, entendemos que antes de exigir un determinado nivel de autoprotección al usuario de estos productos bancarios (sean personas físicas o jurídicas), lo que es absolutamente reprobable es que mediante unos agentes, en este caso el Director de una sucursal bancaria, sin conocimientos precisos y completos, como exige la legislación bancaria, se exponga al mismo a la venta de unos productos complejos, enmarcándolos en una naturaleza que no tienen, la de cobertura contra subidas de los tipos de interés, y ofreciéndolos, como otros muchos productos, a usuarios sin conocimientos avanzados y necesarios para la contratación de los mismos, y que si lo contratan es en la confianza que les merece el director de la sucursal en la que operan. En estos momentos, y atendiendo a la realidad social del tiempo en que se están aplicando las normas ( art. 3 del Código Civil ), y dada la generalización de estas conductas (como es de ver por la extensa doctrina de las Audiencias Provinciales declarando la nulidad de los contratos suscritos, en casos similares o idénticos a los que hoy estudiamos), es evidente que se debe ser riguroso en la exigencia a las entidades que de forma mas o menos alegre han ofrecido estos productos derivados, en la mayoría de los casos de difícil comprensión. Y así, en el caso que estudiamos la prueba sobre el comportamiento precontractual, concomitante y postcontractual, de la entidad ha sido minuciosamente analizada por el Juzgador de instancia. Y es mas, entendemos que por la fecha en que se suscribieron los contratos, mayo de 2008 la información sobre la supuesta protección por la subida de los tipos de interés debió ser matizada, puesto que necesariamente el banco disponía, o tendría que disponer de informes y previsiones razonadas y motivadas, de las que por completo carecía el cliente, de la previsible evolución de los tipos de interés, pues, como se afirma en la Sentencia 33/2010 del Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Burgos en un caso similar al que analizamos, '(...) la contratación del producto litigioso es atractiva cuando la previsión es que los tipos de interés evolucionen al alza, siendo desaconsejable cuando sea previsible que los tipos vayan a experimentar bajadas, y el caso presente cuando los contratantes suscriben a lo largo de 2008 la previsión era que con gran probabilidad los tipos y el Euribor en concreto evolucionasen a la baja, siendo ello así por cuanto que en el verano de 2007 se había producido en Estados Unidos la crisis de las hipotecas subprime ( 'hipotecas basura') que pronto se extendió a todo el sistema financiero internacional, lo cual provocó una importante crisis económica financiera, que en España se vio asociada con el estallido de la 'burbuja inmobiliaria', crisis de la cual a principios del año 2008 ya había síntomas evidentes, los cuales fueron agravándose a lo largo del año, todo lo cual hacía previsible que los bancos centrales y en especial el Banco Central Europeo bajase los tipos de interés, provocando la bajada del Euribor, como así sucedió, u ello a fin de dotar liquidez al sistema y reactivar la demanda y con ella el crecimiento. Obviamente el Banco en cuanto que conocedor de la situación de los mercados y las previsiones de evolución de los mismos, tenía que ser conocedor de tal previsión probable de bajada de tipos, que posteriormente llegó a cumplirse hasta el punto que tanto en los años 2009 y 2010 el Euribor ha alcanzado mínimos históricos, y en un comportamiento leal con sus clientes tenía que haberles informado de tal previsión de evolución de los tipos y por ello que la contratación del producto financiero era desaconsejable, cosa que evidentemente no hizo'.

En consecuencia, y acogiendo los argumentos de la Sentencia de instancia y haciéndolos nuestros, consideramos que la información facilitada no fue la exigida por las normas anteriormente reseñadas, no solo desde la buena praxis bancaria, sino por imposición legal, dada la especifica normativa sobre la materia, y así ni siquiera se le sometió (en un principio, a la firma del contrato) al test de idoneidad y de conveniencia, exigidos por los artículos 72 y 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (Reglamento de desarrollo de la Ley 47/2007, de 20 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores) que, aún se entendieran no obligados hasta el 22 de junio de 2008 por razones de temporalidad según la disposición transitoria primera de la Ley 47/07 y la disposición final cuarta del Real Decreto 217/08 , resultaban, sin duda, convenientes, a la vista de las obligaciones a cargo del Banco establecidas en el artículo 74 de dicho Real Decreto ya vigente.



SEXTO.- Por todo lo expuesto, y por ello, acogiendo y haciendo nuestro los correctos y minuciosos argumentos de la sentencia de instancia, tras valorar de forma adecuada la prueba practicada, prueba que no ha sido desvirtuada en esta alzada, la conclusión a la que llegamos no puede ser otra, como ya hemos adelantado, de que debe ser desestimado el recurso interpuesto por BANCO DE SANTANDER S.A. y confirmada la resolución combatida en su integridad, y todo ello con expresa condena al pago de las costas de esta alzada al recurrente, de acuerdo con lo que preceptúa el art. 398 en relación con el art. 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEPTIMO.- Como dijimos el actor, Sr. Augusto se adhirió el recurso interpuesto en base a cuatro motivos, ya expuestos al principio de esta resolución: Se combate en primer lugar el contenido del Fundamento Jurídico 8º en su punto primero, cuando se rechaza, en base a la prueba pericial practicada la primera de las acciones ejercitadas, es decir la nulidad del contrato por ausencia de consentimiento, habida cuenta que el recurrente no firmó los contratos objeto de este juicio.

Considera, en segundo lugar que es de aplicación al presente supuesto la normativa MiFID, Ley 47/2007 de 19 de diciembre y Real Decreto 217/2008 que incorporaban a la legislación española la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, y ello a los efectos del tercero de los motivos Reitera su pretensión, desestimada en la Sentencia, de indemnización de daños y perjuicios por la actuación de la entidad bancaria, en concreto por la inclusión de sus Datos en el registro de Insolvencia.

Por ultimo, y puesto que deben ser estimado todos sus pedimentos, las costas deben serle impuestas a la entidad demandada, o en todo caso, igualmente por temeridad.

Pues bien, el primero de los motivos debe ser totalmente rechazado. Esta Sala ya ha tenido ocasión de señalar que en nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El art. 632 de la LEC , anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de los peritos, y la nueva LEC., en su art. 348 , de un modo, incluso más escueto, se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC. anterior.

Aplicando estas reglas, al tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones: 1º.- Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1994 (/848).

2º.- Deberá, también, tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1989 (/8793).

3º.- Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1995 (/179).

4º.- También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC., a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1997 (/2542).

La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la sana crítica: 1º.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial: STS 17 de junio de 1996 (/5071).

2º.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc.: STS 20 de mayo de 1996 (/3878).

3º.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1991 (/109).

4º.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1998 (/2387).

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 (/6002).

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio 1988 (/5717).

Pues bien, ninguna de tales circunstancias se aprecian en el presente supuesto, todo lo contrario, el Juzgador de instancia motiva de forma precisa y pormenorizada porqué entiende mas creíble uno de ellos, y si tal motivación resulta ponderadas y ajustadas a derecho las conclusiones que establece deben ser mantenidas, y por tanto el motivo rechazado.

OCTAVO.- Y la misma suerte desestimatoria deben correr los motivos segundo y tercero.

Efectivamente como afirma el recurrente Sr. Augusto , la normativa MiFID, Ley 47/2007 de 19 de diciembre y Real Decreto 217/2008 que incorporaban a la legislación española la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, ya estaba en vigor, a la firma del contrato; sin embargo es evidente que si la Disposición Transitoria Primera de la Ley 47/2007 en relación con la Disposición Final Cuarta del real Decreto 217/2008 de 15 de febrero concedía un periodo de adaptación 'de sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta' a las entidades bancarias, el rigor que esas normas imponían no podía, prima facie exigírsele, si bien, y como mas arriba hemos señalado, ello no impedía que la entidad actuara confirme a la misma; de ahí que hayamos entendido que incumplió de forma fragrante su deber de información.

De todas formas, la aplicación o no de la normativa, la consideramos una cuestión intrascendente puesto que en modo alguno puede cambiar o modificar el contenido del Fundamento Jurídico Duodécimo de la resolución de instancia, y ello por los propios motivos en virtud de los cuales el Juzgador de instancia rechaza la pretensión indemnizatoria: no existen (y la carga de la prueba era al recurrente al que correspondía, según dispone el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) informes o elementos de prueba que acrediten sufrimiento o padecimiento del actor por tales hechos. O dicho de otra forma, si es el actor el que pretende se le indemnice por daños y perjuicios morales, era a él al que correspondía la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, y ante la ausencia total y absoluta de la misma, lo procedente es la desetiamción de tal pretensión.

NOVENO.- Obviamente el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia debe quedar incólume. Por supuesto que no se aprecia temeridad alguna por parte de la entidad demandada, y puesto que la estimación de la demanda es parcial, es procedente el pronunciamiento de la Sentencia de instancia, en el sentido de que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Rechazado por tanto el recurso interpuesto por el Sr. Augusto , en su integridad, procede condenarlo al pago de las costas de esta alzada derivadas de la interposición de su recurso de acuerdo con lo que preceptúa el art. 398 en relación con el art. 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso interpuesto BANCO SANTANDER y el interpuesto por Don Augusto ambos contra la Sentencia de fecha 31 de julio de 2012 dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 89/2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Cabra , y en consecuencia confirmamos la aludida resolución con expresa imposición de las costas de esta alzada a cada recurrente por las devengadas por la interposición de sus respectivos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

En materia de recursos se habrá de estar al Acuerdo de la sala Primera del tribunal Supremo sobre la materia fechado el 30 de diciembre del 2011.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.