Sentencia Civil Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 207/2013 de 29 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 3

SENTENCIA Nº 132/13

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. FELIPE MORENO GÓMEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOSÉ Mª MORILLO VELARDE PÉREZ

D. PEDRO VELA TORRES

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE CORDOBA(ANTIGUO INSTANCIA 9)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 207/2013

JUICIO Nº 9003/2012

En la Ciudad de CORDOBA a veintinueve de julio de dos mil trece.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 3 , ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra autos de 9003/2012 seguidos en el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE CORDOBA(ANTIGUO INSTANCIA 9) promovidos por AVANZA CONCURSAL S.L.P. contra BANCO POPULAR ESPAÑOL representado por el Procurador Sr MARIA VIRTUDES GARRIDO LOPEZ y defendido por el Letrado Sr. DE LA HERRAN MORENO e HIERROS PERFAN S.L. , pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don PEDRO VELA TORRES .

Aceptando l

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE CORDOBA(ANTIGUO INSTANCIA 9) cuyo fallo es como sigue: Que DEBO ESTIMAR la demana incidental deduida por la ADMINISTRACION CONCURSAL contra HIERROS PEFRAN S.L. y BANCO POPULAR S.A. y se acuerda la anulación y la cancelación de la póliza de préstamo suscrita entre los demandados y se condene a BANCO POPULAR S.A. a pagar a la masa activa del concurso la suma de 172.908,65 euros. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada. '.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada,
PRIMERO.- Debe aclararse con carácter previo que el presente caso tiene gran similitud con el resuelto en la sentencia de esta misma Sección de 9 de abril pasado (Rollo de Apelación nº 99/13 ), referida a otra acción de reintegración ejercitada en el mismo concurso de acreedores, de la compañía mercantil 'Hierros Pefran, S.L.'; por lo que parte de las conclusiones expresadas en dicha resolución serán trasladables en buena medida a este caso. En el cual, la administración concursal formuló demanda de reintegración de la masa alegando resumidamente que, estando la concursada en fase preconcursal, al amparo del antiguo artículo 5.3 de la Ley Concursal , recibió en una cuenta que tenía con la entidad demandada, 'Banco Popular, S.A.', asociada a un préstamo, un ingreso de 158.000 ?, que el Banco traspasó a otra cuenta corriente, aplicándolos a la amortización del préstamo. Entendiendo la administración concursal que, al no estar resuelto el contrato de préstamo, su amortización anticipada perjudica al resto de los acreedores. A su vez, la concursada y la entidad bancaria prestamista se opusieron a dicha pretensión alegando que 'Hierros Pefran, S.L.' tenía dos operaciones con el Banco: una póliza de préstamo, por importe de 140.000 ?, y una póliza de crédito, por importe de 120.000 ?; afianzadas ambas personalmente por Martin y Tamara ; y llegado el vencimiento de la póliza de crédito, la misma no fue atendida, presentando un saldo deudor de 120.655,71 ?, que con los intereses moratorios corrientes alcanzó un montante de 138.000 ?; momento en el cual los fiadores solidarios solicitaron la refinanciación de la deuda, a lo que el Banco accedió mediante la apertura de una nueva póliza a nombre de 'Prefabricados del Genil, S.A.', por importe de 158.000 ? figurando como fiadores solidarios los mismos Sres. Martin y Tamara y otros dos que se incorporaron a la operación, Virgilio y Crescencia ; y con el importe de esta segunda póliza se regularizaron las dos operaciones de 'Hierros Pefran, S.L.', hasta el punto que el Banco ni siquiera ha comunicado crédito alguno en el concurso, al no considerarse acreedor de la concursada.



SEGUNDO.- Pues bien, examinando la documentación obrante en autos, podría coincidirse con los demandados en que no consta que se realizara la operación que se describe en la demanda con la intención de cancelar la póliza en perjuicio de otros acreedores, sino que lo que se deduciría de dicha prueba documental es que se produjo una operación de refinanciación de deudas de la concursada y que los fondos con los que se abonaron las deudas de la concursada no provenían de su acervo patrimonial, es decir de su masa activa (que es la que sería reintegrable), sino del peculio de terceros, en concreto de sus fiadores, para evitar ser ejecutados a virtud de su responsabilidad solidaria ( artículo 1.831-2º del Código Civil ). Sin embargo, tampoco se trata exactamente del pago hecho por un tercero ajeno al concurso, pues si bien dicho pago es, en principio, legítimo, tal tercero puede realmente no serlo, en tanto que ha comunicado un crédito por el mismo importe en el concurso y pudiera ser persona especialmente relacionada con la deudora. Por estas razones, como ya apuntábamos en la citada sentencia de 9 de abril de 2013 (aunque en la misma no teníamos estos datos), cuando el pagador pudiera ser persona especialmente relacionada con la deudora, en los términos del artículo 93 de la propia Ley Concursal y hubiera comunicado un crédito correlativo en el concurso, sería procedente su inclusión en el incidente de reintegración, conforme al artículo 72.3 de la Ley Concursal , puesto que al impugnarse la cancelación de la deuda indirectamente se está impugnando el pago realizado por el tercero que se aplicó a dicha cancelación.



TERCERO.- Lo expuesto en el fundamento anterior nos lleva a considerar que era procedente la alegación de litisconsorcio pasivo necesario alegada por la concursada y desestimada por auto de 3 de septiembre de 2012, por lo que, aunque no se haya reproducido en el recurso de apelación, tratándose de cuestión procesal apreciable de oficio, puede estimarse en esta alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dice: 'cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa' . Salvo algunos casos en que el litisconsorcio viene impuesto legalmente (verbigracia, las tercerías de dominio), lo más habitual es que el litisconsorcio provenga de la relación de derecho material que se va a dirimir en el proceso, que es a lo que se refiere el precepto transcrito cuando habla de lo que sea objeto del juicio. En estos casos, el fundamento del litisconsorcio necesario hay que buscarlo en la inescindibilidad de ciertas relaciones jurídico materiales respecto de las cuales, independientemente del cual haya de ser el contenido de la sentencia estimando o desestimando la pretensión, aparece de modo previo la exigencia de que las afirmaciones en que se resuelve la legitimación han de hacerse frente a varias personas. Y en el supuesto que nos ocupa, dado que se trata de operaciones financieras interrelacionadas y puede ser que el deudor y el tercero que hace el pago -que, a su vez, se proclama acreedor de la concursada- tengan alguno de los vínculos a que se refiere el artículo 93 de la Ley Concursal , se aprecia dicha situación litisconsorcial. Por ello, como quiera que la falta de litisconsorcio puede ponerse de manifiesto por la partes, mediante la correspondiente excepción procesal ( artículos 416.3 º, 420 y 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) o ser apreciada de oficio por el juez o tribunal que entienda de la causa (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1991 , 4 de febrero de 1993 , 16 de julio de 1997 y 9 de julio de 2004 ), puesto que es materia de orden público examinar si la relación jurídico-procesal está bien constituida, debe hacerse en esta segunda instancia dicha apreciación de oficio; declarando la nulidad de lo actuado desde el mencionado auto de 3 de septiembre de 2012, a fin de que se emplace como parte demandada, no sólo al 'Banco Popular, S.A.' y a 'Hierros Pefran, S.L.', sino también a 'Prefabricados del Genil, S.L.', por cuanto la sentencia que recaiga en el incidente puede afectarle directamente.



CUARTO.- En cuanto que la resolución adoptada constituye estimación parcial del recurso y se ordena la continuación del procedimiento, procede no hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Garrido López, en representación del 'Banco Popular Español, S.A.', contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil de Córdoba, con fecha 13 de marzo de 2013 , en el Incidente Concursal nº 4, sobre reintegración de la masa activa, del Procedimiento de Concurso nº 90/12, de la compañía mercantil 'Hierros Pefrán, S.L.', debemos declarar y declaramos la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento desde el auto de 3 de septiembre de 2012, el cual dejamos sin efecto, a fin de que sea llamada al procedimiento y emplazada, como parte demandada, junto con las originalmente demandadas, la compañía mercantil 'Prefabricados del Genil, S.L.'; continuando después el procedimiento su tramitación hasta sentencia. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y de los extraordinarios que, en su caso, proceden, en los términos del Acuerdo de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011. Devuélvanse los autos originales al Juzgado Mercantil de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.