Sentencia Civil 71/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 563/2021 de 01 de marzo del 2023

Primero.- OBJETO DEL RECURSO

1.- Expresa la parte recurrente que el objeto del recurso de apelación consiste, en primer lugar, en demostrar que la sentencia de instancia efectuó una valoración ilógica de la prueba, no conforme con criterios de sana crítica para evidenciar que, si se atiende simplemente, al sentido común, es imprescindible concluir la nulidad de la escritura del contrato de compraventa, de fecha del 26 de septiembre del 2.002, del contrato disimulado y encubierto de préstamo, de la declaración de obra nueva, del mismo día 26 de septiembre de 2002, de la escritura de compraventa, de 28 de marzo del 2003 y de la escritura de préstamo hipotecario, de 28 de marzo del 2003, especialmente, de la hipoteca ilegal e ilícita constituida a favor del BBVA, de la escritura de compraventa, de 13 de enero del 2005, y de cualquier contrato que traiga causa en cualquiera de todos ellos, del procedimiento de ejecución hipotecaria 220/2009 incoado en el juzgado de instancia por el BBVA, anotación preventiva de embargo de la Xunta de Galicia vigente en la actualidad, así como cualquier carga constituida ilegalmente por los demandados en la vivienda objeto de litis. Todo ello con la nulidad y cancelación de los asientos e inscripciones registrales de dichas operaciones nulas.

2.- Considera que se no se han tomado en consideración todos los indicios que evidencian claramente la simulación invocada.

Dicha parte recurrente describe la existencia de una serie de circunstancias (previas, concurrentes y posteriores) que permiten establecer la simulación alegada:

a) Circunstancias antecedentes:

- Situación de precariedad económica de los recurrentes.

- La razón por la que el recurrente contacta con la empresa demandada fue la situación de precariedad económica.

- Anuncios en la prensa de EUROINVERSIONES DEL NOROESTE para la concesión de préstamos.

- Encargo de la firma de la escritura en una notaría de Betanzos.

b) Circunstancias concurrentes:

- Inexistencia de referenciación de la casa en la escritura de compraventa.

- Estado de la construcción: a)la casa está construida en más del 50% en otra finca distinta de la finca que figura en la escritura; b) la casa está sin terminar y consta de semisótano, planta baja, planta primera y bajo cubierta; c) la vivienda fue construida en el año 1993; y d) la casa se encuentra fuera de ordenación.

- Inexistencia de pago de precio.

- Actuaciones de las partes en el momento de la firma.

c) Circunstancias posteriores:

- Permanencia en la posesión por parte del actor tras la escritura de compraventa.

- Otorgamiento de escritura de declaración de obra nueva unilateralmente por la empresa EUROINVERSIONES con datos falsos.

- Otorgamiento de nueva escritura de compraventa sobre la vivienda

- Otorgamiento de préstamo hipotecario e inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad.

- Nueva compraventa para regresar la propiedad a EUROINVERISONES DEL NOROESTE.

- Cancelación efectiva de la deuda del Sr. Jesús objeto de ejecución en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 228/2002 del Juzgado de Arzúa.

- Inexistencia de ningún contrato de arrendamiento.

- Desconocimiento por el recurrente de todas las operaciones posteriores.

3.- Consecuencias jurídicas de todos los hechos descritos en los motivos anteriores:

a) Nulidad radical de la escritura de compraventa de 26 de septiembre de 2002.

b) Nulidad de la compraventa en virtud de la normativa de consumidores. falta de proporcionalidad de las prestaciones.

c) Nulidad radical por aplicación de la normativa contra la usura.

d) Nulidad de la escritura de compraventa, por incumplimiento de la ley 7/1998, de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación.

e) Nulidad de las escrituras posteriores. y, del préstamo encubierto bajo la escritura de compraventa, de 26 de febrero de 2002. básicamente por inexistencia de los requisitos esenciales de los contratos, ( artículo 1261 y siguientes del Código Civil).

Segundo.- SOBRE LA EXISTENCIA DE SIMULACIÓN EN LOS NEGOCIOS JURÍDICOS CELEBRADOS Y SOBRE LA VALORACIÓN PROBATORIA. SOBRE LA EXISTENCIA DE UN PACTO COMISORIO. RAZONES PARA LA DESESTIMACIÓN DEL RECURSO.

A.- NORMATIVA Y DOCTRINA LEGAL APLICABLES

a) Sobre la simulación absoluta y relativa

1.- Establece el Código Civil:

- En el artículo 1274:

" En los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor."

- En el artículo 1275:

" Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral."

- En el artículo 1276:

" La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita."

2.- La sentencia número 31/2021 de esta Sección, de fecha 26 de enero, expresa de forma clara y completa la naturaleza de la simulación, la distinción entre la absoluta y la relativa, sus efectos, su prueba y la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que la analiza:

"CUARTO.- La simulación .- Alterando el orden de los motivos del recurso de apelación, se aduce en segundo lugar una infracción de lo dispuesto en los artículos 1276 y 1277 del Código Civil , por considerar que estamos ante un contrato simulado, que esconde una donación, afirmándose que se probó la falta de causa del contrato de préstamo. Se trata, sique el argumento, de una simulación relativa, donde la voluntad real no era un préstamo sino una donación, regalando el dinero con el que su hermano pagó el piso, teniendo este una posición económica desahogada, aparentando un préstamo, y en esa apariencia lo liquidan como tal ante la Consellería de Facenda, y realizando dos amortizaciones, pero la intención real era donar.

1º.- En lo que aquí afecta, debe resaltarse que es muy numerosa la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que interpreta el artículo 1275 del Código Civil , referente a los contratos sin causa y el 1276 del mismo Código, que contempla la expresión de una causa falsa en los contratos. Así, es doctrina jurisprudencial reiterada [ SSTS 3 de mayo de 2016 (Roj: STS 1892/2016, recurso 1135/2014 ), 25 de abril de 2016 (Roj: STS 1801/2016, recurso 1215/2014 ), 30 de abril de 2013 (Roj: STS 2746/2013, recurso 2148/2010 ), 24 de abril de 2013 (Roj: STS 2753/2013, recurso 2108/2010 ), 25 de marzo de 2013 (Roj: STS 2456/2013, recurso 2201/2010 ), 1 de marzo de 2013 (Roj: STS 1046/2013, recurso 1971/2010 ), entre otras muchas], que:

(a) La simulación contractual ( «simulatio nuda») es un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos, y se produce cuando ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros (sea lícito o ilícito) dan a entender una manifestación de voluntad distinta a la que auténticamente desean. Ha sido estructurada por la doctrina más decantada como vicio de la voluntad, frente a la tesis de que pueda ser una manifestación de discordancia entre la voluntad real y declarada, considerándola un supuesto que debe incluirse dentro de la causa del negocio jurídico. Se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato. O cuando es falsa, porque la falsa declaración es el exponente de la falta de causa.

(b) Se distingue entre dos clases de simulación:

1) La absoluta, (contratos sin causa, del artículo 1275 del Código Civil ) cuando el propósito negocial es inexistente por completo, por carencia de causa. Se crea una simple apariencia de negocio jurídico, pero sin querer crearlo y sin pretender negocio alguno bajo tal apariencia. Cuando se declara que un contrato ha sido absolutamente simulado se está afirmando que nos hallamos ante una ficción, es decir, ante una apariencia que es contraria a la propia realidad, de modo que el contrato debe ser considerado nulo o jurídicamente inexistente, dado que las partes puestas de acuerdo para producir con fines de engaño la ficción de su existencia, emitieron unas declaraciones negociales que no eran ciertas, porque divergían de sus verdaderas y ocultas voluntades. Es el fiel exponente de la carencia de causa, expresándose con el aforismo «colorem habet, substantiam vero nullam» ("tiene color pero no sustancia")

2) La relativa que es cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado (supuesto al que se refiere el artículo 1276 del Código Civil ). El contrato otorgado representa la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza. No se quiere el negocio aparente, pero sí otro que subyace. Se oculta bajo esa forma, por las razones que sean, otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza, expresándose con los aforismos «colorem habet, substantiam alteram» o «colorem habet substatiam vero alteram» ("tiene color, pero la sustancia alterada").

(c) Los intervinientes (o sus causahabientes) en el negocio con simulación absoluta están legitimados para pedir la declaración de su inexistencia. También lo están para solicitar que se declare la inexistencia del negocio aparente (el simulado) en el supuesto de simulación relativa. Pero carecen de legitimación para instar la nulidad del negocio disimulado en los casos de simulación relativa, pues éste fue realmente querido e implicaría ir contra sus propios actos.

(d) La acción para instar la nulidad por simulación es imprescriptible. No está sujeta en su ejercicio a plazo de caducidad o de prescripción alguno, pues lo que no existe no puede pasar a tener realidad jurídica por el transcurso del tiempo. De ahí que en tales casos no pueda acudirse a las normas que sobre la nulidad contractual establecen los artículos 1300 y 1301 del Código Civil , pues ya el primero se refiere de modo expreso a «los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261», los cuales, siendo existentes, pueden ser anulados cuando adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley. La nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción. En la simulación relativa, la acción para deshacer la apariencia simulada tampoco está sujeta a prescripción, porque ello equivaldría a proclamar la subsistencia del contrato cuya causa es manifiestamente falsa, contra la terminante afirmación del artículo 1261-3º del Código Civil . No existe el contrato que se aparenta, sino que tan sólo existe el que se encubre y que origina derechos y acciones que sí son prescriptibles.

(e) En este caso es especialmente relevante, dados los términos del debate en la primera instancia y la fundamentación del recurso de apelación, recordar que suele ser necesario acudir a la prueba de presunciones ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) para apreciar la realidad de la simulación, dadas las dificultades para obtener una prueba directa y plena. Concurre un natural empeño de los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación, de aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad. La apreciación de la simulación fundándose en presunciones es una técnica procesal admitida con reiteración por la doctrina jurisprudencial. Lo habitual es que se tomen en cuenta una serie de indicios, de diversa índole y variables según la operación de que se trate. Indicios que, contemplados individualmente, pueden no ser decisivos, significativos o incluso equívocos. Pero apreciados en su conjunto son reveladores de la simulación efectuada. Y en tal orden se han tomado en cuenta entre otros aspectos fácticos la relación de parentesco entre los intervinientes en la operación, precio irrisorio, carencia de prueba de pago del precio, falta de capacidad económica del adquirente, permanencia en la posesión, etcétera [ SSTS 30 de abril de 2013 (Roj: STS 2746/2013, recurso 2148/2010 ), 25 de marzo de 2013 (Roj: STS 2456/2013, recurso 2201/2010 ), 14 de junio de 2012 (Roj: STS 4434/2012, recurso 2060/2009 ), 4 de abril de 2012 (Roj: STS 2139/2012, recurso 149/2009 ) y 22 de febrero de 2011 (Roj: STS 1067/2011, recurso 2027/2006 )].

(f) La declaración de la existencia de la simulación:

1) Si es simulación absoluta conlleva la inexistencia del contrato a que se refiere, por falta de causa. Esa clase de simulación es una mera apariencia engañosa, carente de causa, y urdida con una finalidad ajena al negocio que se finge; por lo que inicialmente tanto la causa inexistente como la causa falsa provocan la ineficacia del negocio jurídico, siendo contratos inexistentes ante el Derecho. Nulidad que es simplemente declarativa, no constitutiva, y sus efectos serán «ex tunc» y no «ex nunc», la nulidad se produce «ipso iure» y por ello es insubsanable, produciendo efectos «erga omnes», aunque haya de protegerse a los terceros de buena fe.

2) Si es relativa, conforme a lo preceptuado en el artículo 1276 del Código Civil , la expresión de una causa falsa en los contratos no obsta a la validez de los mismos si se demuestra que estaban fundados en otra verdadera y lícita. Por tanto, el propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica y social en que consiste la causa de cada negocio, de modo que si hay coincidencia, el negocio es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico, pero si no la hay porque el propósito que se persigue es ilícito, tal protección no se otorgará y ese propósito se eleva a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico. Pero esta excepcional admisión de validez no tiene un carácter tan general que permita admitirla como normal, cuando las partes pueden adoptar la forma contractual que la ley previene para la institución que regula. Por lo que es necesario que en este tipo de negocios, para que puedan surtir plenos efectos, que se justifique la concurrencia de los requisitos del artículo 1261 del Código Civil : el consentimiento, la capacidad de los contratantes para prestarlo, el objeto, y sobre todo la causa lícita y verdadera en que se funda el acto que las partes han querido ocultar. Igualmente, en su caso, deberá acreditarse la concurrencia de los requisitos específicos del contrato verdadero.

No afecta en este caso la doctrina establecida en la sentencia del Pleno de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2007 (RJ Aranzadi 1502)."

b) Sobre los pactos comisorios

Nuestro ordenamiento no admite los llamados " pactos comisorios", que permitirían que acreedor, en caso de incumplimiento de su crédito, pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía. Ha mantenido la nulidad del pacto comisorio en los contratos de garantía con base en los arts. 1.859 y 1.884 del Código Civil y, si se da el supuesto, la del negocio jurídico que lo disimula ya sea bajo la figura de venta en garantía o "fiducia cum creditore", opciones de compra, ventas con pacto de retro, negocios fiduciarios de toda índole. Se trata de una prohibición imperativa y de orden público por afectar a la satisfacción forzosa de obligaciones en la que están involucrados no sólo los intereses del deudor - a quien debe protegerse de las condiciones radicalmente leoninas - sino de sus acreedores.

La doctrina jurisprudencial afirma que un préstamo o un contrato simulado que disimula un préstamo, que incluyan un pacto comisario, tal pacto incurre en nulidad «ipso iure» conforme al artículo 1859 del Código Civil (y 1884 en la anticresis). Dicha norma establece que el acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas. La consecuencia es que el verdadero negocio es nulo de pleno derecho bajo la sanción de nulidad absoluta del artículo 6.3 del Código Civil por ir contra la mencionada prohibición expresa.

Lo explica claramente la sentencia 77/2020 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 4 de febrero:

" 2.1. Jurisprudencia de esta sala sobre la prohibición del pacto comisorio. Su extensión a los negocios indirectos (simulados o fiduciarios).

Nuestro ordenamiento rechaza frontalmente toda construcción jurídica (denominadas genéricamente "pactos comisorios") por la que el acreedor en caso de incumplimiento de su crédito, pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía ( arts. 1.859 y 1.884 CC ). Tales pactos no son admisibles al amparo del artículo 1255 CC , y entrarían en el ámbito del fraude de ley del art. 6. 4º CC .

Como resulta de la sentencia de esta Sala de 5 de junio de 2008 , el pacto comisorio, configurado como la apropiación por el acreedor del bien objeto de la garantía por su libérrima voluntad al margen de cualquier procedimiento legal de ejecución o apremio, ha sido siempre rechazado, por evidentes razones morales reflejadas en los ordenamientos jurídicos, a los que el nuestro nunca ha sido ajeno, bien como pacto autónomo, bien como integrante de otro contrato de garantía ya sea prenda, hipoteca o anticresis ( artículos 1859 y 1884 CC ), rechazo que se patentiza además en reiterada jurisprudencia de este Tribunal (vid. sentencias que se citan infra), en la que se ha declarado reiteradamente que los pactos y negocios que infringen los citados preceptos del Código Civil, en cuanto establecen la prohibición del pacto comisorio, dan lugar a la nulidad radical y absoluta de aquellos, al tratarse de preceptos imperativos y de orden público por afectar a la satisfacción forzosa de obligaciones en que están involucrados no sólo los intereses del deudor, sino también los de sus acreedores.

Dentro del ámbito de la prohibición, este Tribunal ha incluido en diversas ocasiones el negocio de transmisión de propiedad en función de garantía, instrumentada a través de un medio indirecto consistente en la celebración de una compraventa simulada. Y ello es así por cuanto la prohibición del pacto comisorio no se circunscribe a los contratos de garantía típicos, sino que resulta también aplicable a los negocios indirectos que persigan fines de garantía, pues de lo contrario el principio de autonomía de la voluntad reconocido en el artículo 1.255 del Código Civil permitiría la creación de negocios fraudulentos, y en tal caso, descubierto el fraude, habría de aplicarse igualmente la prohibición tratada de eludir, siendo nulas las estipulaciones contrarias al espíritu y finalidad de aquélla (cfr. art. 6 núm. 4 CC ).

La doctrina jurisprudencial sentada sobre esta cuestión, de directa aplicación a la presente controversia, ha sido recapitulada en la sentencia de esta sala 34/2012, de 27 de enero , citada como vulnerada en el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida. Doctrina que ahora mantenemos reiterando que un préstamo o un contrato simulado que disimula un préstamo, que incluye un pacto comisario, es decir, pacto por el cual si no se devuelve una cantidad determinada (del verdadero préstamo) el contratante (prestamista) hace suya la propiedad de una cosa también determinada, tal pacto incurre en nulidad ipso iure conforme al art. 1859 del Código civil .

Un caso típico, incluso históricamente, es la llamada "venta a carta de gracia": es una compraventa simulada (que disimula el préstamo) en que una persona (el supuesto vendedor, realmente el prestatario) vende la cosa al comprador (realmente, el prestamista) con el pacto de retro: si en tal plazo no ejercita el retracto (realmente, no devuelve el dinero, que se fijó como precio) el comprador (prestamista) adquiere la propiedad de la cosa. Estructura negocial que integra un clásico pacto comisorio: el prestamista, que aparece como comprador, adquiere la cosa si no se le devuelve, mediante el retracto, la cantidad prestada. Tal pacto comisorio es nulo: el vendedor (prestatario) está obligado a devolver el dinero, pero el comprador (prestamista) no adquirirá la cosa por el sólo incumplimiento de aquella obligación.

Mencionan la nulidad del pacto comisario la sentencia de 25 de septiembre de 1986 ("tal acuerdo para quedarse el acreedor pignoraticio con la cosa dada en prenda, ... sería nulo porque el artículo 1859 del Código civil declara..."), y la de 29 de enero de 1996 ("... la prohibición del pacto comisario que establece el artículo 1859..."). Desarrolla la prohibición del mismo, la de 18 de febrero de 1997, al decir:

"entraña un pacto comisorio ( arts. 1858 y 1859 C.C .), porque a través de la instrumentación de una compraventa en la que el objeto es el inmueble gravado y el precio es el importe de la deuda insatisfecha, el acreedor hipotecario persigue el mismo fin prohibido legalmente; que se apropie de la cosa dada en garantía en satisfacción de su crédito. Se comete un fraude de ley, porque, al amparo del texto de una norma que lo permite ( art. 1445 C.C .), resulta vulnerada la norma prohibitiva del pacto comisorio, por lo que, descubierto el fraude, hay que aplicar ésta por ordenarlo el art. 6º.4 del Código civil ".

Asimismo, la sentencia de 15 de junio de 1999 declara la nulidad del pacto comisorio en contrato de compraventa simulado, en un caso claro de simulación relativa y en sendos casos de contratos simulados de leasing. Las sentencias de 16 de mayo de 2000 ("... la transmisión de dominio con el fin de responder del incumplimiento de la deuda convierten la simulación relativa en radicalmente nula por vulnerar la prohibición del pacto comisorio") y 10 de febrero de 2005 declaran también la nulidad del pacto comisorio. Las de 26 de abril de 2001 ("también ha de declararse la nulidad absoluta del pacto de retroventa...") y 5 de diciembre de 2001 ("... siguen siendo propietarios reales de los bienes que enajenaron a ... de forma simulada para garantizar el préstamo que les concedió y, a su vencimiento, no puede quedarse como propietario de los bienes; si no pagan, ha de ejecutarlos como cualquier acreedor; de lo contrario se vulneraría la prohibición del pacto comisorio").

Como recuerda la sentencia antes citada, de 16 de mayo de 2000 :

"Esta prohibición, con base en la que el acreedor, en caso de impago de su crédito, no puede pretender hacer suya la cosa dada en garantía, haciendo abstracción de su valor, tiene su origen en un texto del Derecho Romano (Constantino, libro VIII, tít. XXXVI, ley 3, del C.), fue acogida en nuestro Derecho Histórico (Partidas 5ª, Ley 41 del tít. V, y 12 del tít. XIII, y Proyecto de 1851; aunque no por el Proyecto de 1882), y se considera recogida en los arts. 1859 y 1884 CC , respectivamente para la prenda e hipoteca, y la anticresis".

Por último, la sentencia de 20 de diciembre de 2007 , reiterada por la 34/2012, de 27 de enero , resume la doctrina jurisprudencial del siguiente modo:

"Por tanto, no se trataba de una fiducia de tipo cum creditore (ni mucho menos cum amico) sino de una clara simulación, negocio jurídico simulado, compraventa, con simulación relativa, en el sentido de que encubría un préstamo con garantía y la garantía era, nada menos, que el acreedor [...] hacía suyas las fincas si no devolvía el capital prestado y sus intereses, lo cual no es otra cosa que el pacto comisorio, consistente en que el acreedor hace suya la cosa si se incumple la obligación y el artículo 1859 (y 1884 en la anticresis) dispone que el acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas".

No obstante, en otras ocasiones la jurisprudencia de esta sala ha enfocado el caso particular de la llamada "venta en garantía", desde la perspectiva de su asimilación o subsunción en la categoría de los negocios fiduciarios.

Las líneas maestras de la configuración de esta figura jurídica, fueron resumidas por nuestra Sentencia 413/2001, de 26 de abril :

"1.º La transmisión en garantía es un negocio fiduciario, del tipo de la fiducia cum creditore. El fiduciante transmite la propiedad formal con el riesgo de que al adquirirla el fiduciario y figurar como tal frente a terceros, pueda éste vulnerar el pacto de fiducia transmitiéndola a su vez, estando los adquirentes del fiduciario protegidos en su adquisición en virtud de la eficacia de la apariencia jurídica, que protege las adquisiciones a título oneroso y de buena fe de quien en realidad no es propietario.

"2.º El fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto fiduciario, con la finalidad de apartarlo de su disponibilidad y así asegura al fiduciario que lo tendrá sujeto a la satisfacción forzosa de la obligación para cuya seguridad se estableció el negocio fiduciario.

"3.º El fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido, salvo el juego del principio de la apariencia jurídica, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. El pacto fiduciario lleva consigo esa retransmisión.

"4.º La falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligación garantizada no convierte al fiduciario en propietario del objeto dado en garantía; la transmisión de la propiedad con este fin no es una compraventa sujeta a la condición del pago de la obligación.

"5.º El fiduciario, caso de impago de la obligación garantizada, ha de proceder contra el fiduciante como cualquier acreedor, teniendo la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo.

"6.º La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o "venta en garantía" es un negocio jurídico en que por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación, y no pueda pretenderse otra ilícita, como la de que, en caso de impago de la obligación, el fiduciario adquiera la propiedad de la cosa, pues se vulneraría la prohibición del pacto comisorio, revelándose la "venta en garantía" como un negocio en fraude de ley ( artículo 6.4.º del Código Civil )".

Pero, como se desprende de la sentencia 34/2012, de 27 de enero , que declaró la nulidad no sólo de la compraventa simulada sino también de la titularidad formal (fiduciaria) con ella pretendidamente transmitida, la jurisprudencia de esta sala acude preferentemente a la calificación de la compraventa en los supuestos de "venta en garantía" como negocio simulado, si bien alcanzando resultados prácticos similares en cuanto al efecto de evitar el fraude a la prohibición del pacto comisorio.

Se refiere a esta cuestión (distinta calificación jurídica en la jurisprudencia del negocio indirecto de la venta en garantía) la sentencia 542/1999, de 15 de junio , trayendo a colación las opiniones de la doctrina que cuestionan la autonomía del negocio fiduciario. Decíamos en esta sentencia:

"Ciertamente esta Sala ha mantenido la doctrina del negocio fiduciario, en su consideración del doble efecto, real y obligacional, que fue importado incluso en su terminología de la doctrina alemana, pese a ser distintos los presupuestos básicos del derecho civil en este extremo; pero la doctrina española más especializada discute su autonomía, niega la existencia de la llamada "causa fiduciae" y cada vez más lo asimila, en muchos casos, al negocio jurídico simulado, con simulación relativa, cuyo negocio disimulado será válido si reúne los elementos precisos para su validez; la propia jurisprudencia no ha sido ajena a esta evolución y en ocasiones apunta la existencia de la simulación: la Sentencia de 6 de abril de 1992 dice que "la actora, propietaria formal, no puede obtener más que la devolución de lo garantizado, pero sin que acceda a su patrimonio de modo definitivo el derecho de propiedad, al no ser ésa la finalidad perseguida, que sólo quiso la garantía, sin voluntad de comprar o vender" ; la de 5 de abril de 1993 dice: "lo que sitúa el caso que nos ocupa en el ámbito jurídico de la simulación (absoluta o relativa) pero no en el de la fiducia"; la de 22 de febrero de 1995 dice, refiriéndose a un negocio fiduciario, que "no puede integrar en su patrimonio el objeto sobre el que recae como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante" y añade: "el instrumento jurídico que se utiliza suele ser el de una compraventa ficticia..."; la de 2 de diciembre de 1996 se refiere expresamente a la "simulación de la (compraventa) referente a los recurrentes..."; la de 19 de junio de 1997, tras exponer la doctrina del contrato fiduciario, declara "ineficaz la compraventa que configura el contrato real del negocio jurídico fiduciario contemplado en el mismo"".

Como antes se dijo, la prohibición del pacto comisorio no se circunscribe a los contratos de garantía típicos, sino que resulta también aplicable a los negocios indirectos que persigan fines de garantía, incluyendo no sólo la "venta en garantía" sino cualquier otra construcción jurídica o estructura negocial que persiga el mismo efecto elusivo de la prohibición del pacto comisorio. Ejemplos de ello han tenido también presencia reiterada en las Resoluciones de la DGRN, reflejo del tráfico jurídico. En este sentido la Resolución de 18 de octubre de 1994 aplica la prohibición en un supuesto de venta con pacto de retro como garantía de un crédito preexistente, que facultaba al comprador para requerir de pago al vendedor, de forma que la venta con pacto de retro se utilizaba para dar cobertura formal a la constitución de una simple garantía crediticia. Las Resoluciones de 30 de septiembre de 1998, de 26 de marzo de 1999 y de 26 de noviembre de 2008, concluían que la opción de compra examinada en las mismas se concedía en función de garantía (dada la conexión directa entre el derecho de opción y las vicisitudes de la deuda reconocida, de forma que el ejercicio de aquel derecho se condicionaba al impago de ésta), entendiendo que ello vulnera la tradicional prohibición del pacto comisorio de los arts. 1859 y 1884 del Código Civil . O el caso de la Resolución de 20 de julio de 2012 en un supuesto de una escritura en la que una sociedad reconocía una deuda a favor de otra, sujeta a un plazo de amortización no vencido, y en la misma escritura se convenía una cesión en pago de la deuda asumida sometiendo esta cesión a condición suspensiva, de manera que la cesión quedaría sin efecto en caso de que llegada la fecha de vencimiento de la obligación la deudora cedente hubiera pagado a la acreedora cesionaria el importe adeudado ( vid. la estrecha conexión entre la suerte del crédito garantizado y la efectividad de la transmisión).

Repárese en el dato de que a la fecha de la dación en pago no se trataba de una deuda líquida, vencida y exigible, de donde colige la DGRN que la dación no pudo responder a una finalidad solutoria sino de garantía. De tal manera que el efecto consustancial a toda dación en pago de deuda que es la extinción de un crédito preexistente a cambio de la entrega de un bien, no se produce más que de modo indirecto y sólo para el supuesto de incumplimiento de la obligación garantizada.

En definitiva, como señaló la citada Resolución DGRN de 20 de julio de 2012, haciéndose eco de la jurisprudencia de esta sala, no basta la común voluntad de transmitir y adquirir para provocar el efecto traslativo perseguido, pues, "por una parte, rige la teoría del título y modo para la transmisión voluntaria e "intervivos" de los derechos reales (cfr. art. 609 CC ) y, por otra, la validez del contrato presupone la concurrencia de una causa suficiente que fundamente el reconocimiento jurídico del fin práctico perseguido por los contratantes (cfr. artículo 1.261-3 .º, 1.274 a 1.277 del Código Civil )". En la "venta en garantía" "la verdadera voluntad de las partes no es provocar una transmisión dominical actual y definitiva sino una transmisión provisional y cautelar, en funciones de garantía, a consolidar en caso de incumplimiento de la obligación", propósito no amparado por el ordenamiento jurídico por contrario a la prohibición del pacto comisorio que imponen los reiterados arts. 1.859 y 1.884 del Código Civil , y en consecuencia, conforme a la jurisprudencia ampliamente reseñada supra, determina la nulidad plena y radical del negocio que incurre en tal infracción."

c) Sobre la vinculación de los hechos probados en el procedimiento penal previo para la resolución del presente litigio

La sentencia 84/2020 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 6 de febrero, analiza detalladamente los efectos de una sentencia sobre un proceso civil ulterior:

" 2.- Carácter vinculante de la sentencia penal condenatoria y de la responsabilidad civil declarada en proceso criminal.

No ofrece duda que la sentencia penal condenatoria vincula al juez civil y de ella necesariamente ha de partirse cuando hubo reserva de acciones civiles y se considera al acusado autor del resultado dañoso acaecido. Igualmente, ejercitada la acción civil en vía penal, la sentencia dictada por los tribunales de este orden jurisdiccional produce plenos efectos de cosa juzgada en un hipotético proceso civil ulterior sobre los mismos hechos.

Manifestación de lo expuesto la encontramos en la STS 27/2012, de 3 de febrero , al declarar:

"Cuando, en el proceso penal, el perjudicado no se haya reservado la acción civil para ejercitarla en un proceso civil posterior, lo resuelto por la sentencia penal condenatoria, en cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito, es vinculante (cosa juzgada) para la jurisdicción de este orden, al haber quedado ya agotada o consumida ante la jurisdicción penal la acción civil correspondiente (entre otras, SSTS de 4 de noviembre de 1991 , 24 y 31 de octubre y 9 de diciembre de 1998 , 29 de diciembre 2006 )".

Mas, en el presente caso, nos encontramos ante una sentencia penal absolutoria, cuyo específico tratamiento jurídico hay que buscarlo en el art. 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECR ).

3.- El art. 116 de la LECR como expresión normativa de la repercusión de la sentencia absolutoria penal sobre el ulterior proceso civil

La resolución de la cuestión suscitada exige determinar el carácter vinculante que un pronunciamiento absolutorio previo en un proceso penal desencadena sobre otro civil posterior con respecto a los mismos hechos, lo que exige precisar el significado y alcance del art. 116 de la LECR , según el cual:

"La extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, a no ser que la extinción proceda de haberse declarado por sentencia firme que no existió el hecho de que la civil hubiese podido nacer.

"En los demás casos, la persona a quien corresponda la acción civil podrá ejercitarla, ante la jurisdicción y por la vía de lo civil que proceda, contra quien estuviere obligado a la restitución de la cosa, reparación del daño o indemnización del perjuicio sufrido".

4.- La interpretación jurisprudencial del art. 116 de la LECR .

Dicho precepto ha dado lugar a una rica problemática, que ha sido resuelta por la jurisprudencia de esta Sala, a medida que iba conociendo de los distintos recursos interpuestos sobre su interpretación y correcta aplicación, la cual podemos sintetizar de la forma siguiente:

4.1.- La regla general es que la sentencia penal absolutoria no produce excepción de cosa juzgada en el ulterior proceso civil, salvo cuando se declare que no existió el hecho del que la responsabilidad hubiere podido nacer ( SSTS 4 de noviembre de 1996 , 23 de marzo y 24 de octubre de 1998 , 16 de octubre de 2000 , 15 de septiembre de 2003 , 212/2005, de 30 de marzo ; 963/2011, de 11 de enero de 2012 , 537/2013, de 14 de enero de 2014 , 165/2017, de 8 de marzo entre otras) o cuando se declare probado que una persona no fue autora del hecho objeto del proceso ( SSTS 28 noviembre 1.992 y 12 abril y 16 octubre 2.000 ).

Incluso, con respecto a la no acreditación de la autoría, ni material ni por dominio funcional, la STS de 28 de noviembre de 1992 , cuya doctrina cita y reproduce la STS 165/2017, de 8 de marzo , matiza dicho carácter vinculante, al señalar que no opera:

"[...] cuando la sentencia penal, admitiendo la existencia del hecho y sin excluir categóricamente la posibilidad de que una persona haya podido ser la autora del mismo, declara que no existen en el proceso las pruebas concluyentes, categóricas e inequívocas de la referida autoría, que permitan pronunciar una condena penal contra ella, por lo que, en aplicación del principio in dubio pro reo, hoy constitucionalizado por el de presunción de inocencia ( art. 24 nuestra Carta Magna ), ha de inclinarse por la absolución del mismo, en cuyo supuesto queda abierta, sin efecto vinculante alguno, la posibilidad de que ante esta jurisdicción pueda ejercitarse, exclusivamente como es obvio, la acción civil correspondiente contra la misma persona y probarse en ella que dicha persona fue el autor de los hechos, que indudablemente existieron en la vida real y física ...".

Por su parte, la STC 15/2002, de 28 de enero , FJ 5, abordando tal cuestión igualmente señala:

"El art. 116 LECrim se limita a establecer que si la Sentencia penal resulta absolutoria por declarar que el hecho que fue objeto del enjuiciamiento criminal no existió, esta declaración de la Sentencia penal, una vez que adquiera firmeza, vinculara a los Tribunales civiles. Sin embargo, la Sentencia recaída en el juicio de faltas no declaró que el hecho enjuiciado no había existido (la rotura de los tubos de la canalización propiedad de la Comunidad de Regantes), sino que este hecho, o si se prefiere, que la rotura de dicha canalización, no podía atribuirse a la autoría del denunciado, a los efectos de imputarle la responsabilidad criminal.

"Por ello, esta declaración de no-autoría no está cubierta por el efecto positivo de la cosa juzgada que establece el art. 116 LECrim , y no impedía que los Tribunales civiles pudieran valorar las pruebas y apreciar los hechos nuevamente en el plano de la responsabilidad civil, en el que, junto al criterio estricto de la autoría material, pueden utilizarse otros elementos y criterios de imputación (teoría del riesgo, propiedad de las cosas, culpa in vigilando o in eligendo, etc.)".

4.2.- Ese carácter declarado normativamente vinculante de la sentencia penal sobre el proceso civil ulterior tiene su justificación porque repugna a los más elementales criterios de la razón jurídica aceptar la firmeza de distintas resoluciones jurisdiccionales, en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue ( STC 62/1984, de 21 de mayo ; SSTS 12 abril 2.000 , 212/2005, de 30 de marzo , 963/2011, de 11 de enero de 2012 y 537/2013, de 14 de enero de 2014 ).

Ahora bien, también es cierto, como afirma la STC 34/2003, de 25 de febrero , FJ 4, que unos mismos hechos bajo distinta calificación jurídica pueden ser apreciados motivadamente de manera diferente por los órganos judiciales, y así dicha resolución nos enseña:

"[...] que, de acuerdo con la doctrina de este Tribunal, unos mismos hechos, cuando la determinación de los mismos exija una previa calificación jurídica, puedan ser apreciados de forma distinta en diferentes resoluciones judiciales sin incurrir por ello en ninguna vulneración constitucional si el órgano judicial que se aparta de la apreciación de los hechos efectuada anteriormente en otra resolución judicial expone de modo razonado los motivos por los que lleva a cabo esa diferente apreciación de los hechos".

Esta doctrina es seguida en otras resoluciones ulteriores como las SSTC 16/2008, de 31 de enero , FJ 2 ; 139/2009, de 15 de junio , FJ 5 ; 192/2009, de 28 de septiembre , FJ 2.

4.3.- Fuera de los casos señalados en los apartados anteriores (inexistencia del hecho o que la persona contra la que se dirigió la acción penal no fue su autor), las distintas reglas, por las que se rigen la responsabilidad criminal y la civil, traen consigo que la valoración probatoria llevada a efecto en el previo proceso penal no vincule al juez civil, que puede apreciar la actividad probatoria desplegada en el procedimiento del que conoce de manera divergente, obteniendo conclusiones distintas sobre los mismos hechos.

La vigencia en la esfera penal del principio in dubio pro reo exige atemperar la valoración de las pruebas a criterios favorables al acusado cuando las practicadas ofrezcan dudas racionales sobre su carácter incriminatorio; mientras que, en la esfera de lo civil, rigen manifestaciones de inversión probatoria, en los casos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando éste está especialmente obligado a facilitar la explicación de su génesis en atención a sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS 16 de febrero , 4 de marzo y 11 de diciembre de 2009 , 31 de mayo de 2011 , 648/2019, de 17 de diciembre ), que conforman construcciones jurídicas inasumibles para fundar una sentencia penal condenatoria.

Por otra parte, es perfectamente factible que un hecho no constitutivo de un ilícito penal, sí conforme uno de naturaleza civil del que nazca el derecho al resarcimiento del daño sufrido. Dicho de otra forma, una conducta, que no es sancionable de acuerdo con la ley penal, no implica que la misma no pueda ser estimada como fuente de responsabilidad por la ley civil ( STS 31 enero 2000 ).

En este sentido, esta sala se ha cansado de repetir que la sentencia penal absolutoria no prejuzga la valoración de los hechos que puede hacerse en el proceso civil ( SSTS 26 mayo y 1 diciembre 1994 , 16 noviembre 1995 , 14 abril 1998 , 29 mayo 2001 , 212/2005, de 30 de marzo , 963/2011, de 11 de enero de 2012 y 537/2013, de 14 de enero de 2014 ), y que, por lo tanto, no impide apreciar imprudencia civil entablando una acción ulterior por responsabilidad extracontractual ( SSTS 18 octubre de 1999 y 16 octubre de 2000 ).

Con manifiesta claridad se expresa al respecto la STS 165/2017, de 8 de marzo , cuando señala:

"A ello cabe añadir lo afirmado por la sentencia 383/2004, de 17 de mayo , que "las sentencias absolutorias dictadas en procedimiento penal por imprudencia no empece a que se pueda entablar la correspondiente acción civil por culpa extracontractual porque ésta tiene un radio de aplicación más amplio que la penal, por lo que hechos culposos que pueden dar lugar a la primera en cambio no pueden estar comprendidos en la segunda, habida cuenta su carácter más restrictivo debido a su naturaleza punitiva, y en atención a lo dicho ya en las sentencias de esta Sala en particular la de 10 de marzo de 1992 , se sostiene que un mismo hecho puede ofrecer aspectos y valoraciones jurídicas distintas, unos de orden estrictamente civil, que determinan la falta de identidad de la causa de pedir en las respectivas jurisdicciones, excluyentes de la aplicación del art. 1252 del Código Civil ".

4.4.- El juez civil goza pues de libertad para valorar todas las pruebas, que se practiquen en el proceso subsiguiente a la sentencia penal absolutoria, incluido el testimonio de las correspondientes actuaciones penales ( STS 276/2006, de 17 de marzo ). No obstante, la jurisprudencia atribuye a la sentencia penal, aunque no produzca cosa juzgada, el efecto de conformar un medio de prueba cualificado de los hechos en ella contemplados a valorar en unión de los demás elementos de convicción aportados al proceso civil posterior ( SSTS 962/2006, de 11 de octubre , 939/2007, de 11 de septiembre , 318/2008, de 5 de mayo y 341/2017, de 31 de mayo ), en una valoración conjunta de la prueba practicada, lo que implica que el juez civil no queda encorsetado por la apreciación probatoria llevada a efecto por el juez penal, sino que es libre para obtener sus propias conclusiones fácticas de forma lógica y racional.

4.5.- Por último, conforma una cuestión jurídica el juicio sobre la culpa o negligencia y el relativo a la relación de causalidad ( SSTS 31-1-1997 , 29-5-1998 , 4- 6-2001 , 7- 6-2002 , 4-11- 2004 y 31-10-2006 entre otras muchas, todas ellas citadas por la STS 111/2008, de 20 de febrero ), siendo cada tribunal soberano para interpretar y aplicar las normas correspondientes a cada orden jurisdiccional, por lo que las efectuadas por los jueces penales no vinculan a los civiles ."

d) Sobre la valoración probatoria y la prueba de presunciones

1.- Han declarado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional que la apelación civil es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante.

2.- En nuestro ordenamiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba. La misma necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras. Debe recordarse que no es posible combatir la misma para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte apelante, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio, a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o el error.

3.- La valoración probatoria de los órganos judiciales debe ser respetada mientras no se demuestre que el que juzga en primera instancia incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

4.- Establece el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

" 1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción.

2. Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior."

5.- La jurisprudencia ha venido señalando que la presunción judicial consiste en la estimación de un hecho no directamente probado como cierto por inferirse razonablemente de otro hecho directamente probado (la sentencia 1268/2007 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 29 de noviembre, afirma que: " las presunciones constituyen «un medio de llegar desde una proposición o dato conocido a otra proposición o dato desconocido»); declarando por su parte la de 10 febrero 1998 que « la presunción judicial consiste en la estimación de un hecho no directamente probado como cierto por inferirse razonablemente de otro hecho directamente probado»

Dicha deducción que comporta las presunciones exige que el hecho de que han de deducirse esté completamente acreditado y ser perfectamente claro, resultando el hecho deducido de modo lógico, natural y razonable. La sentencia 560/2008 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 12 de junio afirma que: "la presunción, como ha dicho la Sentencia de 24 de mayo de 2004 , " se conforma en torno a tres datos o parámetros: la afirmación base (el hecho demostrado), la afirmación presumida (el hecho que se trata de deducir) y el nexo entre ambas afirmaciones con arreglo a un lógico criterio humano, que está constituido (Sentencia de 4 de mayo de 1998 ) por una reglas de la sana crítica de las usadas para la valoración de otros medios de prueba".

6.- Dicho medio de prueba de las presunciones judiciales, como supletorio con respecto a los demás medios, y que solo cabe acudir a las presunciones cuando el hecho dudoso no tenga demostración eficaz por los demás medios de prueba y que como medio de prueba puede definirse como la relación hecha por el juzgador, entre la premisa base y la afirmación consecuente, siempre que el hecho dudoso no tenga demostración eficaz por los demás medios de prueba.

7.- Conforme la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, es doctrina consolidada que las infracciones relativas a la prueba de presunciones solo pueden producirse en los casos en que se ha propuesto esta forma de acreditación de hechos en la instancia o ha sido utilizada por el juzgador, o cuando este ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas ( sentencias de 26 noviembre de 2014, Rc. 2122/2012, 586/2013, de 8 de octubre, con cita de otras anteriores).

La sentencia 586/2013, de 8 de octubre, recuerda:

" La sentencia de esta sala 215/2013 bis, de 8 de abril (rc. 1291/2010 ), afirma: Por otra parte, las infracciones relativas a la prueba de presunciones solo pueden producirse en los casos en que se ha propuesto esta forma de acreditación de hechos en la instancia o ha sido utilizada por el juzgador, o cuando éste ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas; pero no en aquellos casos, como el presente, en los cuales el tribunal se ha limitado a obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios que le han sido brindados en el proceso sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica ( STS 836/2005, de 10 de noviembre ).

e) Sobre la prohibición de la mutatio libelli

1.- El objeto del proceso no admite variaciones sustanciales que impliquen su sustitución por otro distinto, pues ello iría en contra de la prohibición de la " mutatio libelli" prevista en el art.412 .1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone: " Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente". No obstante, la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza a las partes a formular alegaciones complementarias ( art.426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), siempre que ello no entrañe una alteración sustancial del objeto del proceso, razón por la cual no es procesalmente correcto ni constitucionalmente lícito que se modifiquen los términos en los que se ha planteado el debate.

La doctrina de la sala de lo Civil del Tribunal Supremo viene declarando que los tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación y de contradicción, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla " iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium", sin que quepa modificar los términos de la demanda ((prohibición de la " mutatio libelli"), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia (" pendente apellatione nihil innovetur". La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la " causa petendi", y determina incongruencia "extrapetita", todo ello conforme con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resolver planteamientos no efectuados, sin que quepa objetar la aplicación del principio " iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir, ni en definitiva autoriza resolución de problemas distintos de los recurridos.

2.- La segunda instancia no es un nuevo proceso en el que las partes puedan introducir nuevas peticiones, sino que se pretende que otro tribunal emita un nuevo juicio sobre lo ya pedido y decidido en primera instancia, a la vista de los hechos alegados y de las pruebas practicadas en ella.

No resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 456.1) acoge un modelo de segunda instancia limitada o " revisio prioris instantie". Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos ( questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos ( questio iuris) dado que ello se opone al principio general " "». Se deben incluir bajo esta rúbrica no solo las que resulten totalmente independientes de las deducidas ante el juez a quo, sino también las que supongan cualquier modo de alteración o complementación de las mismas.

En principio, conforme al principio iura novit curia, el tribunal de segunda instancia no queda vinculado por la argumentación jurídica de las partes. Pero es preciso tener en cuenta la estrecha relación existente entre la causa de pedir y la petición, por lo que únicamente será admisible un cambio de argumentación jurídica cuando no suponga una modificación de la acción ejercitada. Sobre todo, la modificación de los fundamentos jurídicos no debe conllevar la introducción de hechos nuevos que no fueron debatidos en la instancia.

3.- Así, se pronuncia la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por ejemplo:

- En la de fecha 30 de enero de 2007, que afirma:

" Como dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999, en recurso 140/1995 , «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil «, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación. De todo ello es claro ejemplo la sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que «el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico», aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -« pendente apellatione, nihil innovetur-». No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la « mutatio libelli». En la misma línea discursiva esta Sala, ( Sentencia de 7 de junio de 2002 , entre otras), ha señalado que «cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en "la causa petendi" de la pretensión principal ejercitada ( S. 26 junio 1999 ), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 ), sin que al amparo del art. 862, 3º LECiv quepa intentar con éxito modificación alguna en los términos en que quedó planteada, y, a su vista, resuelta la litis en la primera instancia del juicio ( S. 21 noviembre 1963)». También en el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de 10 de abril de 2000 , 31 de julio de 2000 , en cuanto a la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en apelación ".

- En la de fecha 1 de octubre de 2012, la cual dice:

".. el recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, ... en modo alguno autoriza a las partes a modificar el objeto del litigio de acuerdo con el principio lite pendente nihil innovetur ... y, como sostiene la sentencia 39/2011, de 17 de febrero , "ha de ser rechazada, en cuanto los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior" , por lo que la congruencia de las sentencias en apelación debe ser referida al doble rasero de las pretensiones ejercitadas en la demanda y en el recurso, no a las pretensiones nuevas formuladas extemporáneamente en apelación por las partes, que deben rechazarse de plano de conformidad con lo dispuesto en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil trascrito, sino a aquellas que fueron oportunamente ejercitadas."

f) Sobre el recurso de apelación y la incongruencia omisiva

1.- El recurso de apelación no es el cauce procedente para subsanar la incongruencia omisiva. Lo procedente no es denunciar la omisión interponiendo recurso de apelación sino que lo que debiera haber hecho la parte actora es acudir a la vía de subsanación y complemento de sentencia, es decir, debió intentar la subsanación de ese defecto procesal utilizando el mecanismo que le proporciona el arts. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y al no haberlo hecho así, no es posible entrar a examinarlo en sede de apelación, por impedirlo el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que obliga a que toda infracción procesal que se afirme cometida en primera instancia, haya sido denunciada su comisión también en primera instancia, siempre que ello sea posible, y, por tanto, se haya intentado su subsanación.

2.- Así lo tiene declarado el Tribunal Supremo, tanto por lo que hace al recurso extraordinario de infracción procesal como en relación al recurso de apelación. Señala que artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva. El presupuesto que condiciona la aplicación de esta norma es la omisión manifiesta de pronunciamiento, en la sentencia, sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que implica que, para decidir la operatividad del precepto, más que acudir a formulaciones abstractas o genéricas, ha de estarse a los términos en que quedó fijado el objeto del proceso.

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE JUICIO. VALORACIÓN DE LA SALA. DESESTIMACIÓN DEL RECURSO EN CUANTO A LA PETICIÓN DE QUE SE APRECIA LA EXISTENCIA DE SIMULACIÓN O PACTO COMISORIO

Las razones son:

1.- Se consideran básicamente como hechos acreditados, los expuestos en la sentencia nº 151/2017 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de A Coruña en fecha de 24 de marzo de 2017, derivada del del Procedimiento Abreviado nº 43/2013 de Instrucción nº 2 de Betanzos, y en la sentencia nº 168/2018 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en fecha de 11 de abril de 2018. En concreto:

a) En el año 2002 el matrimonio formado por D. Jesús y D. ª Sagrario, con domicilio en el lugar de DIRECCION003, San Tirso de Comado, Tauro, tenían serios problemas económicos.

b) La vivienda de su propiedad que ocupaban en el lugar antes reseñado, había sido objeto de embargo en el proceso ejecutivo que contra D. Jesús había instado D. Casimiro, en reclamación de la suma de 24.032,97 euros de principal, más otros 7209,89 euros en concepto de intereses y costas, procedimiento de ejecución 228/2002, que se seguía en el Juzgado de Primera instancia de Arzúa. Tal suma era una deuda generada por suministros que el meritado D. Casimiro había efectuado a favor de D. Jesús, que se dedicaba a actividades de construcción y reparación, albañilería, etc., habiendo constituido una sociedad, denominada CONSTRUCCIONES SUÁREZ Y CHORÉN SL", en el año 2001, de la que era administrador y único socio.

En aquel proceso de ejecución, ya se había procedido, como paso previo a la subasta de la vivienda, a su tasación pericial, que fue valorada en 84.071 euros, con sus anexos.

c) Como quiera que D. Jesús y D. ª Sagrario carecían de recursos para hacer frente a aquella ejecución, y evitar la subasta de su vivienda, no siendo ésta la única deuda que tenían pendiente, pues adeudaban cuotas de la Seguridad Social de trabajadores, con la Agencia Tributaria, así como salarios de trabajadores, ante la imposibilidad de conseguir crédito en las entidades bancarias ordinarias, decidieron acudir, por haber visto publicidad en el periódico, a las oficinas de la entidad EUROINVERSIONES DEL NOROESTE JYM SL, situadas en esta ciudad de A Coruña, y cuyo representante y apoderado era D. Justino. Este les propuso hacerse cargo de la reclamación económica formulada en aquel proceso de ejecución dineraria instado por D. Casimiro. Para ello, se acordó la adquisición por parte de la entidad EUROINVERSIONES DEL NOROESTE JYM SL, de la vivienda de los deudores. Ello se formalizó por medio de una escritura de compraventa, otorgada el 26 de septiembre de 2002, ante el Notario de Betanzos Don Luis Gómez Varela, y cuyo objeto era la nca donde se encuentra situada la vivienda, nca número NUM007, inscrita en el registro, pero sin hacerse mención de la vivienda que ocupaban los esposos, que estaba sin legalizar; en dicha escritura se hizo figurar un precio de 6010,12 euros, señalándose en la escritura que ese precio había sido recibido por los vendedores.

d) Los denunciantes eran conscientes de que se estaba transmitiendo a la empresa EUROINVERSIONES la propiedad, no solamente del suelo o de la finca, sino también de la vivienda edificada sobre la misma. En esa misma fecha, y ante el mismo fedatario público, se otorgó escritura de obra nueva de dicha vivienda, figurando como titular de la misma la entidad EUROINVERSIONES DEL NOROESTE JYM SL, inscribiéndola en el Registro de la Propiedad el B de noviembre de 2002.

e) Con fecha del 28 de marzo de 2003, y también ante el mismo fedatario público, D. Justino, actuando como representante de la citada entidad EUROINVERSIONES DEL NOROESTE JYM SL, formalizó una escritura de venta de la vivienda y nca anteriores a los esposos D. Lázaro y D. ª Tomasa, por un precio de 86.111,13 euros. Y en ese mismo día, y en la misma notaría, se concertó con la entidad BANCO BIBAO VIZCAYA ARGENTARIA una escritura de préstamo, por un impone de 96.152 euros. En dicho préstamo hipotecario se estipulaban unos pagos mensuales de 459,04 euros, a abonar la primera cuota el 30 de abril de 2003, cantidad que fue abonada en una cuenta de la que eran titulares los citados esposos, con número NUM008.

f) Ese mismo día del 28 de marzo de 2003, en que se hace el abono de aquello suma en la cuenta del matrimonio, se cargan 3 cheques, uno por importe de 44.000 euros, a favor de EUROINVERSIONES DEL NOROESTE; un segundo por importe de 24.032,97 euros, a favor del ejecutante de los denunciantes, D. Casimiro, el cual se dio por satisfecho de aquella reclamación; un tercer cheque por importe de 4509,65 euros, a favor de D. Florentino, siendo el ordenante de estos cheques D. Lázaro, quien también ordena una transferencia de 14.225 euros a una cuenta de su titularidad del Banco Santander, para liquidación de un préstamo personal.

g) D. Jesús y D. ª Sagrario, que han afirmado que el importe de la cantidad que tenían que devolver a D. Justino, por liberar su vivienda del embargo trabado, se cifraba en una suma que oscilaba entre los 7 y los 8 millones de pesetas, eran conocedores de la existencia de esta hipoteca constituida sobre la vivienda que habían vendido y que seguían ocupando, pues con fecha 24 de enero de 2004, habían suscrito un contrato de arrendamiento sobre la vivienda que seguían ocupando. En dicho contrato se había pactado una renta de 500 euros, así como una opción de compra de la misma, fijándose un plazo para el ejercicio de esta opción hasta el 24 de enero de 2006, y que el precio de la opción de compra era la cantidad que resultase de la cancelación del préstamo hipotecario que ha propiedad mantiene con la entidad BANCO BILBAAO VIZCAYA ARGENTARIA.

h) Los esposos D. Jesús y D. ª Sagrario realizaron pagos mensuales de 500 euros desde el mes de mayo de 2003, y hasta el mes de enero de 2009, que ingresaban en una cuenta de la entidad la Caixa, número NUM009, a nombre de la entidad EUROINVERSIONES DEL NOROESTE. De este modo hicieron un pago total, salvo error u omisión. de 33.500 euros.

i) Por escritura pública del 13 de enero de 2005, los esposos D. Lázaro y D. ª Tomasa vendieron a EUROINVERSIONES DEL NOROESTE, la vivienda y finca que había pertenecido a los D. Jesús y D. ª Sagrario.

j) Las cuotas del préstamo hipotecario fueron abonadas por D. Justino hasta el año 2007, en que dejó de hacer frente a las mismas.

k) Como consecuencia de este impago de las cuotas, se instó por la entidad bancaria antes referida, un procedimiento de ejecución hipotecaria que, con el número 220/2009, se siguió en el Juzgado de Primera Instancia de Arzúa.

2.- En la sentencia objeto del recurso, en su primer fundamento, se concretan las acciones ejercitadas en la demanda:

" El presente procedimiento encierra un conjunto de acciones que a la vista del denso escrito de demanda, se reduce a la vista de las manifestaciones del Letrado al inicio de la vista que se reduzca a tres cuestiones nucleares:

-A) Acción de nulidad del contrato de compraventa de fecha 26.09.2002 entre la actora y EUROINVERSIONES, señalando que la celebración de este contrato estuvo basado en una ausencia de los elementos esenciales que conforman un contrato, encubriendo una suerte de préstamo. No olvidemos que el suplico de la demanda señala que esa es su primera petición. En este sentido, estima la parte, que este contrato, como una especie de matriz, y que a su juicio es nulo al existir ilicitudes varias y un concierto fraudulento entre todos los demandados, y que afectaría a los posteriores celebrados entre el demandado EURO INVERSIONES-Sr ARES CARBALLEIRA y los codemandados doña Tomasa y don Lázaro, llevadas a cabo en fechas 28 de marzo de 2003 (compraventa e hipoteca) y la escritura, nuevamente de compraventa entre EUROINVERSIONES y Tomasa y Lázaro, en fecha 13 de enero de 2005, interesando los reintegros oportunos de toda cantidad que excediera del embargo trabado en la ETJ 228/2002. En este sentido, el sentido del embargo cobra sentido por cuanto la parte señala que lo que se solicitó fue un préstamo entre los ahora actores y EUROINVERSIONES para levantar ese citado embargo.

De modo subsidiario si no se declara la nulidad de la hipoteca, interesa una indemnización en virtud de la implicación de todos los demandados, ascendiendo dicha cantidad al importe de 112,673, 31 euros junto con intereses. Igualmente interesa la declaración de nulidad por abusiva de las cláusulas suelo y del interés usurario de la operación según parece de hipoteca de 28.03.2003.

- B) En segundo lugar subsidiariamente, ejerce una acción de incumplimiento contractual frente a EUROINVERSIONES SL en virtud del contrato de fecha 26 de septiembre de 2002, con reintegro de cantidades en virtud de tal declaración (10.467,03 euros). Finalmente, en tercer lugar, interesa se declare la responsabilidad extracontractual frente a BBVA, a Justino, Tomasa y Lázaro cifrándola en la cantidad de 10.467,03 euros.

-c) Se interesa expresamente la condena en costas."

3.- En el recurso de apelación, la parte apelante argumenta que la realidad que subyace es que el negocio que los demandados consistió en, única y exclusivamente, conseguir ilegalmente dinero en base a un falso préstamo hipotecario, enriquecerse ilegalmente a costa de perjudicar gravemente a dicha parte, a base de ejecutarles su propiedad y la de un tercero por un préstamo que nunca ha solicitado y cuyo saldo fue repartido entre todos los demandados.

Se trata de una simulación, bajo la apariencia de compraventas y préstamo hipotecario los demandados encubrían sus conductas, totalmente, ilícitas y fraudulentas. Así:

a) EUROINVERSIONES DEL NOROESTE J.Y.M., S.L., se hizo con la suma de 44.000 euros derivada del saldo del préstamo hipotecario constituido ilícitamente, como consta con los cheques emitidos con cargo a la cuenta del préstamo hipotecario, (doc. 31 del escrito de demanda), y la cantidad de 34.500 euros que el recurrente y su esposa le ha entregado, creyendo, erróneamente, que le había concedido un préstamo.

b) D.ª Tomasa y D. Lázaro han recibido unos 20.225 euros, teniendo en cuenta la cancelación del préstamo que tenían impagado en el Santander, y la cantidad de 6.000 que se ha recibido de anticipo.

c) Y, la entidad bancaria BBVA ha percibido, como mínimo, de la constitución del préstamo hipotecario una cantidad que ronda los veintidós mil euros, derivados de comisión de apertura, recibos de seguros, provisión de fondos hipoteca, intereses y comisiones varias, cuotas de tarjetas de crédito, Recob. Deu. Vto. Pr., etc., como se observa del extracto de la cuenta del préstamo hipotecario, (doc. 34 del escrito de demanda). Lo cual debe incrementarse con las amortizaciones del préstamos efectuadas con una liquidación de interés nula, dada la existencia de cláusulas nulas por abusivas en la escritura del préstamo. El clausulado del contrato contiene una cláusula, la tercera (3 bis.3), que ha servido al BBVA para determinar la cantidad exigible a lo largo de la vida del préstamo e, incluso, en la ejecución hipotecaria, que es nula por abusiva, dado que no ha sido negociada individualmente y no resulta transparente, al establecer una limitación en la determinación del tipo de interés aplicable, cláusula conocida como "cláusula suelo". Se destaca también la sexta, bajo la rúbrica "interés de demora" que también ha servido al ejecutante BBVA para determinar la cantidad exigible, en la operación de préstamo hipotecario objeto de litis, que es igualmente una cláusula nula por abusiva.

4.- La sentencia recurrida, en ningún momento analiza la posible existencia ni de una simulación absoluta, una simulación relativa ni de un pacto comisorio. No se mencionan directa y expresamente los artículos 1276 y 1276 del Código Civil, ni se resuelve sobre la existencia de un contrato simulado. La primera acción que analiza la sentencia es la de nulidad por inexistencia de requisitos esenciales y por vulneración de normas imperativas y prohibitivas en torno a la anulabilidad. Posteriormente, analiza las acciones de resolución contractual y responsabilidad extracontractual.

5.- No cabe confundir dichas acciones con las expuestas y analizadas en la sentencia. Si la apelante entendía que había ejercitado una acción por simulación absoluta o relativa, o la existencia de un pacto comisorio, debió instar el complemento de la acción para solventar dicha omisión y solicitar el pronunciamiento de la sentencia sobre dichas acciones si es que las planteó durante el juicio.

6.- Además, tal y como se recoge en la sentencia, la actora interesa la nulidad del inicial contrato de compraventa porque ha sido objeto de un engaño, aplicable también a todas las operaciones posteriores. Expresamente dice la sentencia de instancia:

" En primer lugar la parte actora interesa la nulidad del contrato de compraventa efectuado en fecha 26.09.2002 que resulta de un documento notarial celebrado entre el actor Jesús y Justino (mercantil EUROINVERSIONES DEL NOROESTE), y que afectaba a la finca NUM007, resultando que el mismo día, como hecho incontrovertido, se procedió a llevar a cabo una declaración de obra nueva por la propia EUROINVERSIONES respecto de la vivienda que ocupaba la citada finca.

En este punto la parte actora alega que ha sido objeto de engaño, engaño base que ha servido para todas las operaciones posteriores (venta de ARES CARBALLEIRA-EUROINVERSIONES a los codemandados Lázaro y Tomasa, hipoteca posterior de BBVA y reventa nuevamente a ARES CARBALLEIRA) ."

Y reitera posteriormente:

" La parte, en suma, y nos reiteramos, afirma que esa venta inicial encubría un préstamo pero ni una sola prueba aporta en cuanto a las testificales presentadas y ni un solo documento de los presentados permite inferir tal circunstancia. Y en ese préstamo, encubierto bajo el ropaje de una venta, había una suerte de concierto criminal entre todos los implicados para despojar de una finca a los implicados, finca de escaso valor, finca en un lugar de escasas posibilidades de venta (como señalo la hija de los codemandados y los peritos) lo que debilita el verdadero sentido económico de tal concierto criminal, descartado, dicho sea de paso, por nuestra Audiencia y luego por el Tribunal Supremo."

7.- Como ya se afirmó, la simulación contractual es un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos, y se produce cuando ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros (sea lícito o ilícito) dan a entender una manifestación de voluntad distinta a la que auténticamente desean. Ha sido estructurada por la doctrina más decantada como vicio de la voluntad, frente a la tesis de que pueda ser una manifestación de discordancia entre la voluntad real y declarada, considerándola un supuesto que debe incluirse dentro de la causa del negocio jurídico. Se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato. O cuando es falsa, porque la falsa declaración es el exponente de la falta de causa. Resulta indiferente para apreciar la simulación que el contrato haya sido documentado ante notario, porque la eficacia de los contratos otorgados ante fedatario público no alcanza la veracidad intrínseca de las declaraciones de los contratantes, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, porque esto escapa a la apreciación notarial, dado que, evidentemente, el documento público da fe del hecho que motiva el otorgamiento de la escritura pública y de la fecha; es decir, de lo comprendido en la unidad de acto, pero no de su verdad intrínseca. Lo que se debe poner en relación con el principio de legitimación registral, que sólo establece una presunción "iuris tantum" de exactitud del asiento registral atacable por prueba en contrario.

8.- En el presente caso, no procede analizar la existencia de una simulación absoluta, ya que la parte recurrente manifiesta que, en todo caso, ha existido inicialmente un préstamo. Existiría una causa falsa, en todo caso.

Tampoco procedería apreciar la existencia de simulación relativa porque, conforme a lo solicitado en la demanda y lo alegado por la parte actora no estaríamos ante un común acuerdo entre las partes para dar a entender una manifestación de voluntad distinta a la que auténticamente desean (disimular un préstamo bajo la apariencia de un contrato de compraventa) con el fin de obtener un resultado ante terceros. Véase que en el apartado SEGUNDA.3.- OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN, del escrito impugnatorio de la parte actora se pide expresamente " es imprescindible concluir la nulidad de la escritura del contrato de compraventa, de fecha del 26 de septiembre del 2.002, del contrato disimulado y encubierto de préstamo,...". Se pide la nulidad de todos los negocios celebrados. En la demanda en el apartado primero ("RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS") se dice que. " El principal ideólogo de esta trama, Sr. Justino, les engaña diciéndoles que la única forma de efectuar el préstamo, es otorgar una escritura de compraventa de la finca en la que se encuentra, en parte la vivienda en la que tienen establecido su domicilio familiar, y en la que figura un precio de 6000 euros. "

En definitiva, se ha invocado engaño y se pide también la nulidad del invocado préstamo.

9.- En todo caso, en cuanto a los indicios existentes, señalar:

a) En primer lugar, la posible simulación relativa alcanzaría al primer contrato de compraventa de los celebrados. La segunda compraventa, la venta a D. Lázaro y D. ª Tomasa, necesariamente sería un simulación absoluta.

b) Lo que destruye cualquier tipo de presunción alegada por la recurrente (si procediese valorarlas) y la existencia de los indicios expuesto, es que, una vez que, D. Justino, actuando como representante de la citada entidad EUROINVERSIONES DEL NOROESTE JYM SL, formalizó una escritura de venta de la vivienda objeto de litigio a los esposos D. Lázaro y D. ª Tomasa, estos arriendan a D. Jesús y D. ª Sagrario la vivienda. El 24 de enero de 2004, se suscribe un contrato de arrendamiento sobre la vivienda que seguían ocupando. En dicho contrato se pactó una renta de 500 euros, así como una opción de compra de la misma, fijándose un plazo para el ejercicio de esta opción hasta el 24 de enero de 2006, y que el precio de la opción de compra era la cantidad que resultase de la cancelación del préstamo hipotecario que ha propiedad mantiene con la entidad BANCO BILBAAO VIZCAYA ARGENTARIA.

Los esposos D. Jesús y D. ª Sagrario realizaron pagos mensuales de 500 euros desde el mes de mayo de 2003, y hasta el mes de enero de 2009, que ingresaban en una cuenta de la entidad la Caixa, número NUM009, a nombre de la entidad EUROINVERSIONES DEL NOROESTE. De este modo hicieron un pago total, salvo error u omisión. de 33.500 euros.

Por la parre recurrente se niega la existencia de dicho contrato de arrendamiento. Sin embargo, resulta acreditada la existencia de dicho contrato. Se asume la argumentación expuesta en la sentencia recurrida:

" Igualmente se habla de conducta engañosa porque la venta, llevada a cabo a través del Notario señor GOMEZ VARELA, no comprendía la casa cuya declaración de obra nueva llevo a cabo el Sr. Justino, el mismo día de la venta. Pues bien, y dicho con toda consideración a los actores, cuesta creer tal circunstancia, pues existe un contrato de 24 de enero de 2004 de arrendamiento (página 264, tomo II) entre don Lázaro e Tomasa (otros codemandados) y el actor Sr. Jesús y la Sra. Sagrario, que obra en el segundo tomo de las actuaciones. Sobre este "enigmático" documento del que la parte actora apenas se hizo eco-lógico, dicho sea de paso- en el acto de juicio, manifestando simplemente, como si ello fuera suficiente, que estaba impugnado, como si una impugnación de tipo genérico (no fue más explícita) convirtiese a un documento en automáticamente falso, y ello, cuando las partes actoras manifestaron en sede de JUZGADO DE PAZ (documentos del tomo II en las páginas 484 y ss.,), reconociendo que la firma de tal contrato de ARRENDAMIENTO era suya pero que no eran conscientes de firmar un contrato de arrendamiento o que se plasmase en un contrato de este tipo ."

En el mismo sentido, se pronunció la sentencia penal número 151/2017, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 24 de marzo, en el procedimiento abreviado número 43/2013:

" Es cierto que los denunciantes han negado en el plenario que ellos hubieran firmado contrato de arrendamiento alguno; de un modo más vago el Sr. Jesús, alegando motivos de enfermedad, y más contundente su esposa, aunque puesto de manifiesto a ambos el referido documento (obrante al folio 265 y siguientes), de fecha 24 de Enero de 2004, no han venido a negar las firmas que, bajo la rúbrica de la parte arrendataria, sean de ellos. Ante este hecho, Doña Sagrario afirmó que bien pudo ser que, en la notaría, cuando fueron a firmar la escritura de compraventa, se les pudo poner a la firma una variedad de documentos, sin que ellos tuvieran conocimiento del contenido de los que estaban firmando. No podemos admitir esta justificación que se ha dado por la denunciante, pues en el referido contrato de arrendamiento ya se hace mención a que el importe de la opción de compra que se establecía, era "la cantidad que resulte de la cancelación del préstamo hipotecario que la propiedad mantiene con la entidad BANCO BILBAO VISCAYA ARGENTARIA", préstamo que, al tiempo de otorgarse la escritura de compraventa, aún no se había formalizado con la referida entidad. Es por ello que hemos de estimar que los denunciantes eran conocedores de, que se había formalizado un contrato de arrendamiento que, como hemos dicho, vendría a servir de cobertura a la ocupación de su vivienda, a pesar de haberla enajenado. Además, si no fueran consciente de esta venta, no tendría sentido que estuvieran pactando esta opción de compra. Y, como se ha expuesto por las Defensas en la fase de informes, debemos valorar como indicio de que los denunciantes eran más que conocedores de este contrato de arrendamiento es que coincidan el importe de la renta convenida en dicho contrato, con la cantidad que, mensualmente, abonaban los denunciantes (folio 704 y siguientes) ."

La posesión del recurrente de la finca se ampara por dicho arrendamiento. El mismo destruye cualquier indicio de la existencia de un préstamo y corrobora la existencia de la compraventa. En el arrendamiento se reconoce la existencia de la hipoteca (lo cual complicaría presumir la existencia de cualquier pacto comisorio) y se establece una opción de compra cuya precio dependerá de la suma pendiente de abonar en dicho préstamo hipotecario. Son actos propios que permiten presumir que ya no se es titular del bien.

Tercero.- SOBRE LA NULIDAD RADICAL POR INEXISTENCIA DE LOS REQUISITOS ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS ( ART. 1261 Y SIGUIENTES DEL CÓDIGO CIVIL . NULIDAD DE LA ESCRITURA DE DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA.

A.- NORMATIVA LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE

1.- La nulidad absoluta o radical de un contrato concurre cuando falta alguno de los elementos esenciales del mismo, recogidos en el artículo 1261 del Código Civil ( consentimiento, objeto o causa). O bien cuando, pese a existir el consentimiento de los contratantes, el objeto sobre el que recae el contrato, y la causa del mismo, se ha celebrado con oposición a leyes imperativas o prohibitivas, cuya infracción da lugar a la ineficacia ( artículo 6.3 del Código Civil).

La denominada anulabilidad o nulidad relativa se produce cuando, existiendo consentimiento, objeto y causa, y no siendo contrario a ninguna norma imperativa o prohibitiva, existen vicios del consentimiento ( error, dolo o intimidación); o uno de los contratantes no tiene la necesaria capacidad de obrar; o la causa es falsa.

El Código Civil carece de un tratamiento preciso de la ineficacia contractual:

1) No contiene una regulación sistemática de la nulidad radical o absoluta, que la doctrina suele asimilar la inexistencia.

2) El término " nulidad" que figura en la rúbrica del Capítulo IV, del título II de su libro cuarto y en los artículos 1300 a 1302, se refiere únicamente a los supuestos de nulidad relativa o anulabilidad, según se deduce del hecho de que el primero de dichos preceptos parte de la base de que los contratos que pueden ser anulados a través del ejercicio de la acción que se regula en los otros dos son aquellos " en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261".

3) Los artículos 1305 y 1306, por su parte, se refieren sin duda alguna a supuestos de nulidad de pleno derecho o absoluta.

4) Otros preceptos, como los artículos 1307 y 1308, son de común aplicación a ambas especies de nulidad.

5) La necesidad de diferenciar ambas figuras es esencial, porque según se trate de una u otra acción (la de nulidad absoluta, o la de anulabilidad), las consecuencias son divergentes.

2.- Señala la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

3.- El dolo, como vicio de la voluntad, aparece definido en el art. 1269 del Código Civil, conforme al cual "hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho". Y el art. 1270 del Código Civil añade que "para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes".

De esta regulación se desprende que el concepto legal del dolo, vicio de la voluntad, consta de dos elementos: a) una conducta insidiosa, que ejerza tal influencia sobre quien declara que su voluntad no puede considerarse libre; y b) que sea grave, es decir, que sea causa determinante del contrato en el que concurre. El concepto central que revela el art. 1269 del Código Civil es el de una "estratagema que se utiliza para que se produzca una percepción errónea en el otro contratante y por ello se considera que, en definitiva, el dolo induce a un error, si bien lo que se pone de relieve en este vicio de la voluntad no es tanto el resultado, sino la maquinación utilizada para llegar a él"

La jurisprudencia, en concordancia con la doctrina científica, viene exigiendo para apreciar este vicio del consentimiento los siguientes requisitos: i) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial, mediante palabras o maquinaciones adecuadas; ii) la voluntad del declarante debe haber quedado viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño; iii) esta conducta debe ser determinante de la declaración; iv) el carácter grave de la conducta insidiosa; y v) el engaño no debe haber sido ocasionado por un tercero, ni empleado por las dos partes

Además, el dolo principal o causante (causam dans) no puede ser apreciado sin una cumplida prueba por parte de quien lo alegue

4. - La naturaleza y requisitos del dolo y error en el consentimiento, los sintetiza adecuadamente la sentencia 212/2021, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 25 de mayo:

" El dolo.- Se alude por la apelante, como ya se mencionó en su demanda, que doña Miriam actuó dolosamente, pues se ocultó deliberadamente la situación real de las humedades con la finalidad de que doña Miriam suscribiese el contrato. Argumento que no puede compartirse.

1º.- Según el artículo 1269 del Código Civil , «Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho». Se ha considerado que en un sentido muy amplio, dolo es todo complejo de malas artes, contrario a las leyes de la honestidad e idóneo para sorprender la buena fe ajena, generalmente en propio beneficio, aunque esto último no es exigible para que pueda considerarse que ha concurrido dolo. Es aquella estratagema que se utiliza para que se produzca una percepción errónea en el otro contratante y por ello se pone se considera que, en definitiva, el dolo induce a un error, si bien lo que se pone de relieve en este vicio de la voluntad no es tanto el resultado, sino la maquinación utilizada para llegar a él.

El dolo, en nuestro Código Civil, tiene diversos significados y funciones. En éste y en el artículo 1270 , se contempla el dolo desde una doble perspectiva: como vicio del consentimiento que permite pedir la anulabilidad del contrato (1269 y 1270-1); y como «culpa in contrahendo», que da origen a la responsabilidad (1270-2). No debe confundirse el dolo con el error:

(a) aunque el dolo de un contratante pueda inducir al error en el otro contratante; pues puede existir dolo, y no causar error;

(b) porque un error imputable al otro contratante no implica necesariamente una actuación dolosa de éste;

(c) porque los efectos jurídicos de uno y otro son distintos (el artículo 1107 del Código Civil dispone, en su párrafo segundo, que en caso de dolo responderá el deudor de todos los daños y perjuicios que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación).

Nuestro Tribunal Supremo viene estableciendo [SSTS 116/2021, de 3 de marzo (Roj: STS 973/2021 , recurso 2757/2018 ); 5 de julio de 2016 (Roj: STS 3438/2016, recurso 577/2014 ), 1 de junio de 2016 (Roj: STS 2599/2016, recurso 171/2013 ), 29 de septiembre de 2015 (Roj: STS 4286/2015, recurso 1089/2013 ), 28 de septiembre de 2011 ( resolución 658/2011 , en el recurso 809/2008 ), 30 de marzo de 2011 (Roj: STS 2144/2011, recurso 1569/2007 ), 5 de marzo de 2010 (Roj: STS 984/2010, recurso 2559/2005 ), 16 de febrero de 2010 (Roj: STS 554/2010, recurso 2400/2005 ), 30 de diciembre de 2009 (Roj: STS 8186/2009 ), 5 de mayo de 2009 (Roj: STS 2386/2009, recurso 786/2004 ), 11 de diciembre de 2006 (Roj: STS 7809/2006, recurso 239/2000 ), entre otras muchas] que la apreciación del dolo requiere:

(a) una conducta insidiosa dirigida a provocar la declaración negocial, una actividad con la intención o propósito de engañar a la otra parte;

(b) que la otra voluntad negociadora quede viciada en su libertad y conocimiento por tal conducta;

(c) que todo ello determine la actuación negocial;

(d) que sea grave, es decir, que esa conducta sea la que genere la emisión de voluntad contractual;

(e) que no se haya causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes;

(f) puede consistir no sólo en la insidia o maquinación directa sino también en la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte ( dolo negativo), sin que ello lo pueda invalidar la confianza, buena fe o ingenuidad de la parte afectada, "la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico", "insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe";

(g) y que se pruebe; dicha actividad dolosa ha de ser probada inequívocamente por quien lo alega, sin que basten meras conjeturas o indicios, pues el dolo no se presume, y debe ser demostrado de manera cumplida por quien lo alega, aunque pueda admitirse la prueba de presunciones. El dolo principal o causante (causam dans) no puede ser apreciado sin una cumplida prueba por parte de quien lo alegue, pues ni se presume, ni bastan al efecto meras conjeturas. No obstante, es conforme a la razonabilidad de las cosas que, de haber conocido la real situación existente al tiempo de perfeccionarse el vínculo contractual, no se habría otorgado el contrato.

También se contempla el dolo negativo, como omisión de informar de datos esenciales por una de las partes del contrato a la otra, lo han contemplado reiteradamente la jurisprudencia de la Sala Primera [STS 116/2021, de 3 de marzo (Roj: STS 973/2021, recurso 2757/2018 ); 12 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4440/2014, recurso 2979/2012)]. Y en el dolo «in contrahendo» se distingue entre el dolo causante y el dolo incidental ( artículos 1269 y 1270 del Código Civil ), precisando que una especial nota de "gravedad" para que pueda dar lugar a un vicio del consentimiento [ STS 18 de febrero de 2013 (Roj: STS 3354/2013, recurso 1287/2010 )].

2º.- No está acreditado que bien doña Miriam, bien su hijo, hubiesen desplegado una actividad tendente a convencer a doña Pura para que comprase, y que la "engañasen" -utilizando su terminología-, o simplemente que le ocultasen deliberadamente la situación real de las humedades. Máxime cuando tenían más posibles compradores, y de hecho se dijo en el acto del juicio por la abogada doña Regina que en agosto de 2019 la hoy apelante ya le dijo que sabía que el piso se había vendido. Más parece, como se dijo, que quizá dentro de un diálogo entre comprador y vendedor, y en aras a resaltar lo bueno y minorar lo malo, no se quiso dar importancia a ese "problema", suavizando el problema, y resaltando que la comunidad estaba llevando a cabo obras de subsanación, como así era. No hay una intención de maquinar, de mentir, para doblegar la voluntad, para consentir que comprase. Una cosa es que una persona pueda sostener que se siente "engañada" en una negociación, porque no se cumplieron las expectativas que se había formado, y otra que deliberadamente la otra parte haya incurrido en una maquinación dolosa para conseguir que suscribiese el contrato, que de otra forma no consentiría.

SEXTO.- El error .- El segundo argumento que se plantea es la existencia de un error en la formación del consentimiento por parte de doña Pura:

1º.- El artículo 1266 del Código Civil establece que «Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.- El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo.- El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección». La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en formación de la voluntad defectuosa a causa de un conocimiento equivocado o un desconocimiento de la realidad; una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. Nuestro Código Civil no define el concepto de error, y aparentemente contempla tres supuestos distintos: error en la sustancia de la cosa, error en la persona, y el error de cuenta. Como destaca la doctrina, este precepto no es aplicable a todos los posibles errores. En primer lugar, se refiere exclusivamente a los contratos onerosos. En segundo, no se refiere a ciertos errores que hacen inviable el contrato por falta de alguno de sus elementos esenciales; sólo los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261 del Código Civil pueden ser anulados por error ( artículo 1300 del mismo Código ). En tercer lugar, el error a que se refiere es al error intrínseco (en contraposición a lo que la doctrina ha denominado error extrínseco, que se relaciona con la falsedad de la causa). También se suele distinguir entre error en los motivos y error en la declaración. Este determina una inadecuada expresión de la voluntad, la declaración no expresa lo querido, e implica la carencia de voluntad, y por lo tanto la nulidad absoluta o radical. Aquél no implica una carencia de voluntad, sino una apreciación errónea de aquellos aspectos que han sido tomados en cuenta como determinantes para que nazca la voluntad contractual; se quiere lo declarado, pero el móvil interno es erróneo, y el contrato es meramente anulable.

Se ha venido considerando que el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. Este es el planteamiento del artículo 1266 del Código Civil . En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración [ SSTS 2 de febrero de 2016 (Roj: STS 330/2016, recurso 2784/2013 ) y 13 de julio de 2012 (Roj: STS 5691/2012, recurso 1549/2009 )].

Nuestro Tribunal Supremo ha establecido [SSTS 88/2020, de 6 de febrero (Roj: STS 313/2020 , recurso 3285/2017 ); 5 de marzo de 2015 (Roj: STS 688/2015, recurso 678/2013 ), 12 de enero de 2015 (Roj: STS 254/2015, recurso 2290/2012 ) de Pleno , 12 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4440/2014, recurso 2979/2012 ), 10 de septiembre de 2014 (Roj: STS 4339/2014, recurso 2162/2011 ) de Pleno , 20 de enero de 2014 (Roj: STS 354/2014, recurso 879/2012 ), entre otras muchas] que para poder declararse la anulabilidad de un contrato por error al prestar el consentimiento, es preciso:

(a) Que recaiga sobre la cosa que constituye objeto del contrato, sobre su sustancia o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar. La esencialidad se refiere a la gravedad o trascendencia que todo error, por su carácter excepcional, ha de tener para que pueda ser tomado en consideración. Se pretende evitar que alguien quiera liberarse de la obligación contraída alegando la existencia de errores sin verdadera trascendencia en la prestación del consentimiento. Además, hay que evitar cualquier planteamiento meramente subjetivista que tienda a hacer recaer la esencialidad del error en la percepción íntima y personal del que lo sufre. Es preciso tomar en consideración la importancia que hay que atribuir al error en función de ciertos elementos objetivamente mensurables. Esta interpretación objetivadora, que vincula la esencialidad al hecho de que las circunstancias que han impulsado a una de las partes (o a ambas) a contratar estén presentes en el contrato, no exige necesariamente que se expresen materialmente en el mismo cuando de las circunstancias de toda índole que concurran en el negocio deba entenderse que fueron tenidas en cuenta como determinantes en la formación de la voluntad que da lugar al consentimiento.

(b) Que el error invalidante no sea imputable al que lo padece, en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una diligencia media o regular. No merece tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes, que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible. La excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente. Se niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoró - quod quis ex sua culpa damnum sentit, non intelligitur damnum sentire (no se entiende que padece daño quien por su culpa lo sufre)-. Requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe, este último consagrado hoy en el artículo 7 del Código Civil .

(c) Que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado.

(d) Que se pruebe quien lo alega. Para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Sin olvidar que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio; apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado; ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de él; y además por un elemental respeto a la palabra dada ( «pacta sunt servanda») imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado, pues si no se aplicasen criterios rigurosos se podría afectar a la seguridad jurídica."

5.- El artículo 1274 del Código Civil establece que:

" En los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor".

La causa de un contrato recíproco es el fin objetivo o inmediato del negocio jurídico, la función económica y social que el derecho reconoce como relevante, sin que aparezca una oposición a las leyes o a la moral que la califiquen como causa ilícita ( artículo 1275 del Código Civil). Causa que se presume en cuanto a su existencia y licitud ( artículo 1277 del Código Civil). Se configura siempre en el aspecto objetivo, diferenciándolo así de los móviles internos subjetivos no causalizados.

6.- La jurisprudencia considera como causa la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento, de modo que la causa será la misma en cada tipo de negocio. El propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica y social en que consiste la causa de cada negocio, de modo que si hay coincidencia, el negocio -el aparente o el disimulado- es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico.

7.- La sentencia 435/2021 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 22 de junio, desarrolla y explica ampliamente lo expuesto:

" Conforme al art. 1274 CC , "en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte [...]"; y según el art. 1275 CC "los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral". En el caso de los contratos de arrendamientos de cosas conforme al art. 1546 CC aquellas prestaciones consisten en que "una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto". En concreto, respecto de los arrendamientos rústicos, el art. 1.1 de la Ley 49/2003, de 26 de noviembre , de Arrendamientos Rústicos (LAR), refleja este mismo sinalagma, al considerar como tales "aquellos contratos mediante los cuales se ceden temporalmente una o varias fincas, o parte de ellas, para su aprovechamiento agrícola, ganadero o forestal a cambio de un precio o renta".

En el caso de la litis, ambas instancias llegaron a la conclusión de que el contrato de arrendamiento rústico celebrado entre las partes el 1 de noviembre de 2012, y su anexo de 1 de agosto de 2013, carecían de causa, pues la renta estipulada era "irrisoria" y nunca fue pagada. La finalidad o móvil del contrato fue, por una parte, permitir cumplir determinados requisitos administrativos que la Junta de Extremadura exigía para poder transferir los derechos de pago único de la PAC al demandado y, por otro lado, que aquella renta fingida atribuida a la arrendadora no le hiciese incurrir en responsabilidad por infringir los límites que la legislación sobre el régimen de la seguridad social impone para la percepción de las pensiones públicas, para lo que se fijaba el importe de la renta en una cantidad muy baja en relación con el valor de la finca y los beneficios de su explotación.

6.- El Código civil distingue entre los supuestos de causa inexistente y los de causa existente pero ilícita o torpe. En ambos casos el contrato "no produce[n] efecto alguno". Ahora bien, en caso de que los contratantes o alguno de ellos hubieren cumplido, en todo o en parte, las prestaciones pactadas, las consecuencias restitutorias son distintas según que estemos en presencia de un contrato nulo por falta de causa o por ilicitud de la causa. En el primer caso, el art. 1303 CC dispone que "declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses". De esta regla deja a salvo "lo que se dispone en los artículos siguientes". Entre estas salvedades figuran, en lo que ahora interesa, las previstas en los arts. 1305 y 1306 CC , que para los casos de nulidad del contrato por causa ilícita distinguen según que el hecho en que consista la causa ilícita constituya "delito o falta" ( art. 1305 CC ) o no ( art. 1306 CC ), y en ambos casos diferencian en función de que la culpa esté de parte de ambos contratantes o de uno solo.

7.- Para lo casos en que no resulta aplicable ninguna de estas salvedades, el régimen común del art. 1303 CC aplica la regla de la restitutio in integrum, conforme a la cual, cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte, procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias 22 de septiembre de 1989 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). La devolución que impone el art. 1303 CC comprende la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ). Así lo hemos reiterado, entre otras muchas, en las sentencias 259/2009, de 15 de abril y 285/2016, de 3 de mayo .

8.- Por el contrario, en el caso de que haya concurrido causa ilícita, que no constituya delito o falta, conforme al art. 1306, el citado régimen de restitución reciproca e íntegra se exceptúa, de forma que ninguno de los contratantes "podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido" (si la culpa solo está de parte de uno de los contratantes, el que fuera extraño a la causa torpe "podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido").

Por lo tanto, por lo que se refiere a los efectos restitutorios, los arts. 1305 y 1306 CC excepcionan la regla general de la restitución recíproca en caso de nulidad, de acuerdo con el brocardo nemo propriam turpitudinem allegare potest. Como declaró la sentencia 479/2019, de 18 de septiembre , "del art. 1306 CC resulta que, cuando la "culpa" o " causa torpe" esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido". En el mismo sentido, la sentencia 120/2020, de 20 de febrero , explica el régimen específico sobre el efecto restitutorio derivado de la nulidad contractual por ilicitud de la causa del art. 1306 CC :

"Nulidad o ineficacia estructural que (...) se diseña con un régimen específico en orden al efecto restitutorio que provoca la nulidad y a la posible eficacia obligacional resultante, de forma que se excepciona la primera (ninguno de los contratantes podrá repetir lo que hubiese dado o entregado), y se anula la segunda (ninguno de los contratantes podrá reclamar el cumplimiento de la contraprestación ofrecida), artículo 1306, regla 1ª; ente otras, SSTS de 25 de enero de 2013 (RJ 2013, 1264) (núm. 21, 2013 ) y 25 de febrero de 2013 (núm. 58, 2013)".

Éste es el régimen que ha aplicado la Audiencia, y fue una de las razones en que justificó su decisión de confirmar la sentencia de primera instancia, que había negado la restitución de los frutos obtenidos por la explotación de la finca durante los años transcurridos desde la suscripción del contrato. Al hacerlo así el tribunal de apelación ha incurrido en un oxímoron jurídico porque ha afirmado dos proposiciones incompatibles entre sí: que el contrato carece de causa, y que la causa del contrato es torpe ("había una causa oculta, simulada, con algún propósito torticero"). No es compatible esta última afirmación con la declaración del juzgado, confirmada por la propia Audiencia, de existir un supuesto de " simulación absoluta" por falta de la renta, como elemento esencial en el arrendamiento.

9.- Aun cuando la " causa" no aparece conceptualmente definida en el Código Civil y el propio legislador utiliza una terminología equívoca, pues unas veces habla de causa de la obligación (art. 1261-3 º) y otras de causa del contrato (arts. 1275, 1276 y 1277), puede afirmarse que se trata del fin objetivo o inmediato del negocio jurídico o la función económica y social que el Derecho le reconoce como relevante, sin perjuicio de que los móviles subjetivos - en principio, ajenos a la causa - puedan considerarse integrados en la misma cuando se han objetivado mediante su expresión en el propio negocio como fundamento del mismo o se trata de móviles ilícitos, los que vienen a integrar los llamados "motivos casualizados" ( sentencias de esta sala de 11 julio 1984 , 21 noviembre 1988 , 8 abril 1992 , 83/2009, de 19 de febrero y 82/2020, de 5 de febrero , entre otras).

Por tanto, los móviles, deseos y expectativas que hayan impulsado a las partes a celebrar el contrato son irrelevantes en tanto no hayan trascendido de la esfera interna de cada parte para dar sentido al contrato. Sólo si han trascendido y se han convertido en la finalidad práctica o empírica, concreta, perseguida con la celebración del contrato y determinante de tal celebración, se elevan a la categoría de causa del contrato ( sentencia 163/2021, de 23 de marzo ).

10.- En el caso de la litis, los móviles subjetivos que hubieran podido perseguir las partes (para cumplir determinadas exigencias administrativas para el traspaso de derechos de pago único de la PAC), de acuerdo con el pronunciamiento firme de la existencia de una simulación absoluta, no se integraron en la causa del contrato. No pasaron a ser la causa (ilícita) del contrato. Lo declarado con carácter de pronunciamiento firme es que hubo simulación absoluta, lo que presupone ausencia de causa. La causa ilícita es una causa viciada, pero no inexistente. Como declararon las sentencias 83/2009, de 19 de febrero y 82/2020, de 5 de febrero , con cita de otras anteriores:

"la ilicitud causal que prevé el artículo 1275, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, supone la concurrencia de causa, pero resulta viciada por oponerse a las Leyes o a la moral en su conjunto, cualesquiera que sean los medios empleados para lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de causa en sentido jurídico, ya que aquél imprime a la voluntad la dirección finalista ilícita y reprobable del convenio ( Ss. de 8-2-1963 , 2-10-1972 , 22-11-1979 , 14-3 y 11- 12- 1986 ), descansando a su vez la ilicitud de la causa en la finalidad negocial inmoral o ilegal común a todas las partes (Ss. de 22-12-1981 y 24-7-1993)".

11.- En los casos de simulación absoluta por falta de causa en el contrato, no resulta aplicable el régimen del art. 1306 CC , sino el común de los contratos nulos del art. 1303 CC .

Como declaramos en la sentencia 1080/2008, de 14 de mayo :

"En el supuesto ahora contemplado, el móvil ilícito e inmoral perseguido por los contratantes no se integra en el contrato para dotarle de causa ni ha de producir efectos civiles (...) de donde se deriva que, declarada la nulidad de los contratos por simulación absoluta, se haya de volver necesariamente a la situación material anterior a su celebración por aplicación de lo establecido en el art. 1303 CC .

"En todo caso, y aunque ello ha sido discutido doctrinalmente, esta Sala ha declarado expresamente (sentencias de 7 febrero 1959 , 24 enero 1977 y 30 octubre 1985 ) que el artículo 1306 del Código Civil no es aplicable cuando la nulidad se funda en ser simulado el contrato, ni tampoco si uno solo de los contratantes entregó algo. [...]

"No obstante, como afirma la sentencia de esta Sala de 11 de febrero de 1998 , de la falta real de precio en la compraventa "se deriva la consecuencia jurídica de simulación absoluta que implica la inexistencia de contrato por falta del elemento esencial de la causa (...); a lo que cabe añadir, con la sentencia de 13 de marzo de 1997 , que la falta absoluta de causa no admite condicionante alguno "pues lo que no existe no puede generar consecuencia alguna de licitud o ilicitud". Es cierto que las partes estaban guiadas por una finalidad ilícita al celebrar los referidos contratos -sustraer los bienes a la posible acción de los acreedores del vendedor- pero esa finalidad no dota de causa al contrato de compraventa en el que ambas partes convienen que no ha de existir transferencia de la propiedad de la cosa al comprador ni pago de precio alguno por parte de éste. La sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2003 (...) afirma que "a la vista del art. 1274 CC . se ha mantenido reiteradamente que la causa, como elemento esencial del negocio jurídico y, por ende, del contrato, es un concepto objetivo. El móvil subjetivo es, en principio, una realidad extranegocial, a no ser que las partes lo incorporen al negocio como una cláusula o como una condición". En el supuesto ahora contemplado, el móvil ilícito e inmoral perseguido por los contratantes no se integra en el contrato para dotarle de causa ni ha de producir efectos civiles [...]".

Doctrina que hemos confirmado en la sentencia 285/2016, de 3 de mayo :

"la inexistencia de precio en un contrato de compraventa (...) estaríamos ante un pretendido contrato al que le falta uno de sus elementos esenciales, cual es la causa del mismo".

" Que las partes lo hiciesen para eludir las obligaciones del demandante (...) es un móvil, (...) que no está causalizado ni constituye la esencia de un contrato de compraventa, por lo que nos encontramos ante un contrato radicalmente nulo, afectado de simulación absoluta y la inexistencia de efectos del mismo (...).

"Es decir, no estamos ante un contrato con causa ilícita, lo que provocaría la aplicación del art. 1306.2 CC , sino ante un contrato con causa inexistente, por lo que la nulidad provoca la respectiva devolución de las prestaciones efectuadas".

12.- En definitiva, de la jurisprudencia reseñada resulta que la regla segunda del art. 1306 CC no es aplicable cuando la nulidad del contrato se funde en su simulación absoluta. La Audiencia ha infringido esta doctrina jurisprudencial, por lo que procede estimar los motivos primero y segundo del recurso.

No obstante, estos motivos atacan sólo uno de los fundamentos en que se basó la sentencia de apelación para negar, como efecto restitutorio derivado de la nulidad, la devolución de las subvenciones o derechos de pago único de la PAC. La otra razón en que se basó esa decisión fue la de entender que el devengo y cobro de esas subvenciones era una cuestión administrativa ajena al contenido prestacional del contrato nulo.

A combatir esta segunda razón se dedican los motivos tercero y cuarto del recurso. Sólo en caso de estimar estos motivos podrá revocarse la sentencia impugnada, pues en caso contrario la estimación de los motivos primero y segundo carecería de efecto útil para alterar su fallo."

8.- El objeto del contrato viene determinado, principalmente, por los elementos o características que configuran las prestaciones pactadas en cada caso, con arreglo a las cuales se determinan las obligaciones. Objeto del contrato que es la realidad sobre que versa, son las obligaciones de las partes, los intereses sobre que recae el contrato y, a su vez, el objeto es la prestación, lo que consiste en el cumplimiento que, en último término y en definitiva, recae sobre una cosa si se trata de una prestación de dar. Y tal cosa es un concepto muy amplio: el artículo 1271 del Código Civil permite que sea objeto de contrato todas las cosas, aun las futuras. La delimitación del objeto del contrato, por definición con una carga elevada de ambigüedad, si no se la quiere confundir con otros planos diferenciados de la dinámica contractual (entre otros, prestación del contrato, motivos que informan la causa del mismo o su base negocial y, en su caso, los riesgos derivados), tiene que quedar referenciada jurídicamente de acuerdo con las categorías generales de posibilidad, licitud y determinación que establecen los artículos 1271, 1272 y 1273 del Código Civil

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE JUICIO

1.- Sobre la cuestión planteada, la sentencia de instancia valora básicamente si ha existido o no engaño y si ha sido objeto o no de compraventa la vivienda:

" En este punto la parte actora alega que ha sido objeto de engaño, engaño base que ha servido para todas las operaciones posteriores (venta de ARES CARBALLEIRA-EUROINVERSIONES a los codemandados Lázaro y Tomasa, hipoteca posterior de BBVA y reventa nuevamente a ARES CARBALLEIRA). Pues bien, ni una sola prueba se ha practicado para acreditar tal extremo (pese a que se advirtió en el curso del juicio por este juzgador permitiendo un interrogatorio sobre hechos que solo de manera correlacionada servían de base a la acción), de hecho casi no se habló en toda la practica probatoria de la compraventa reflejada en el documento notarial, de fecha 26.09.2002. Por tanto, en cuanto a las testificales practicadas, NI UNA SOLA ha podido arrojar luz sobre esa inicial compraventa, que es lo que es y no el pretendido préstamo encubierto cuyo interés sostiene la parte actora. En este sentido, no cabe duda que estamos en presencia de una compraventa de finca- la NUM007- en la que estaba situada una casa construida por parte del actor, pero lo cierto es que no se ha podido acreditar ese pretendido engaño ni ese préstamo que ahora se advierte como ficticio y que se insinúa que es producto de un ilícito penal ."

Argumenta también la sentencia:

" La parte, en suma, y nos reiteramos, afirma que esa venta inicial encubría un préstamo pero ni una sola prueba aporta en cuanto a las testificales presentadas y ni un solo documento de los presentados permite inferir tal circunstancia. Y en ese préstamo, encubierto bajo el ropaje de una venta, había una suerte de concierto criminal entre todos los implicados para despojar de una finca a los implicados, finca de escaso valor, finca en un lugar de escasas posibilidades de venta (como señalo la hija de los codemandados y los peritos) lo que debilita el verdadero sentido económico de tal concierto criminal, descartado, dicho sea de paso, por nuestra Audiencia y luego por el Tribunal Supremo.

Igualmente se habla de conducta engañosa porque la venta, llevada a cabo a través del Notario señor GOMEZ VARELA, no comprendía la casa cuya declaración de obra nueva llevo a cabo el Sr. Justino, el mismo día de la venta. Pues bien, y dicho con toda consideración a los actores, cuesta creer tal circunstancia, pues existe un contrato de 24 de enero de 2004 de arrendamiento (página 264, tomo II) entre don Lázaro e Tomasa (otros codemandados) y el actor Sr. Jesús y la Sra. Sagrario, que obra en el segundo tomo de las actuaciones. Sobre este "enigmático" documento del que la parte actora apenas se hizo eco-lógico, dicho sea de paso- en el acto de juicio, manifestando simplemente, como si ello fuera suficiente, que estaba impugnado, como si una impugnación de tipo genérico (no fue más explícita) convirtiese a un documento en automáticamente falso, y ello, cuando las partes actoras manifestaron en sede de JUZGADO DE PAZ (documentos del tomo II en las páginas 484 y ss.,), reconociendo que la firma de tal contrato de ARRENDAMIENTO era suya pero que no eran conscientes de firmar un contrato de arrendamiento o que se plasmase en un contrato de este tipo ."

Finalmente dice:

" Ninguna prueba hay de concierto o complot con ánimo fraudulento entre quienes constan como partes demandadas (entidad bancaria BBVA, y los Sres. Tomasa, Lázaro y Justino y Susana) en relación con el primer contrato y luego los sucesivos. No hay prueba de nulidad ni anulabilidad, ni de sus motivos, ni de una infracción de norma imperativa o prohibitiva con relación absolutamente de ninguno de los negocios (se habló de la tasación, pero que se refiere a la hipoteca concertada por los Sres. Tomasa y Lázaro con el BBVA siendo ajeno el actor con los efectos procesales que ello tiene), ni tampoco puede apreciarse la existencia de ilícito penal pues con relación a la dinámica que es relatada en el escrito rector y que sirvió idénticamente para sustentar acciones penales, el resultado, reiteramos, fue absolutorio ."

2.- Se comparte íntegramente dicha fundamentación:

a) No cabe invocar un nulidad radical desde el momento en que se argumenta que, en la primera compraventa, ha existido un préstamo. Algún tipo de negocio ha existido.

b) Analizada la prueba practicada, no se ha demostrado que la parte recurrente firmase, engañada, un contrato de compraventa, pensando que era un préstamo. A tal conclusión no solo ha llegado el tribunal de instancia, sino también el tribunal colegiado que dictó sentencia penal, la cual no fue casada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo

Se ha formalizado en escritura pública de 26 de septiembre de 2002. La misma se denomina como "COMPRAVENTA". Consta en la misma que EUROINVERSIONES DEL NOROESTE J.Y.M, SL compra a D. Jesús y D. ª Sagrario la finca número NUM007, descrita en el exponendo primero de la escritura, con cuanto a la misma sea accesoria y dependiente y al corriente en el pago de todo tipo de contribuciones e impuestos, por el precio, que la parte vendedora declara haber recibido de la parte compradora con anterioridad a dicho acto, sirviendo esta escritura como carta de pago, de 6010, 12 euros. Es claro y sencillo el contenido de lo mismo. No presenta complejidad y cualquier persona puede entender lo que No se alegó debidamente la existencia de simulación.

Además, el posterior arrendamiento, ya referido, con opción de compra, donde consta la existencia de la hipoteca sobre la finca, confirma la existencia de la compraventa. Determina como ha de ser la ocupación de la finca por recurrentes en última instancia. No tiene sentido la condición de arrendatario si todavía se es propietario del bien ocupado. Estaríamos ante una doble simulación concertada con terceros. Se ha formalizado tal contrato documentalmente. Tampoco se ha acreditado el engaño, cuando se ha pagado el arrendamiento durante años. Es ir contra los actos propios. Dicho arrendamiento es el que es determinante para cuestionar la existencia de cualquier tipo de engaño o simulación. No resulta acreditada de forma suficiente la compleja trama que plantea la parte recurrente. Es evidente que las relaciones entre los diversos contratantes son complejas, pero de ello no es posible deducir necesariamente que ha existido simulación. Son claros los hechos declarados probados en la jurisdicción penal, con la amplia prueba practicada. No se puede cuestionar los datos documentales, formalizados en escritura pública o en contrato privado (arrendamiento), con las meras manifestaciones de las partes interesadas. Es factible la existencia de una compraventa y el planteamiento posterior de una opción de compra. De todas maneras, se insiste, en la demanda no se planteó la existencia de una simulación sino directamente de un engaño, en el que han participado los sucesivos contratantes sobre la finca, incluso la entidad bancaria que suscribió el préstamo hipotecario.

c) En consecuencia, ha existido un consentimiento correctamente prestado, un precio pagado (declarada la entrega de 6000 euros, incluso se habla de un "préstamo" de 24000 euros o 7 o 8 millones de pesetas), un objeto (la finca y todo lo que le accedía, incluido la vivienda) y una causa (se cumpliría la función económico social de la venta de un bien).

En todo caso, véase que lo que la parte cuestiona inicialmente es el consentimiento viciado (por un supuesto engaño). Lo demás, no se ha planteado inicialmente.

3.- La compraventa es sobre la finca y cuanto a la misma sea accesorio y dependiente. En la misma cabe incluir la vivienda que se encontraba sobre la misma. La recurrente termina arrendando dicha vivienda, con opción a compra. Como acto propio, cabe interpretar que consintió dicha compra. La impugnación de la declaración de obra nueva en nada afecta a la misma.

4.- Desde el momento en que se considera que la compraventa inicial reúne los requisitos exigidos legalmente y la parte recurrente deja de ser propietaria de los bienes vendidos, carecen de cualquier legitimación para plantear cuestiones sobre la nulidad de otros contratos en los que no han sido parte y no afectan ya a bienes de su titularidad.

Cuarto.- SOBRE LA NULIDAD DE LA COMPRAVENTA EN VIRTUD DE LA NORMATIVA DE CONSUMIDORES. FALTA DE PROPORCIONALIDAD DE LAS PRESTACIONES. DESESTIMACIÓN DEL RECURSO

1.- De forma resumida, argumenta la parte recurrente que, acreditada la situación de necesidad de los prestatarios y la voluntad real de constituir un préstamo por unos 24.000 euros, se imponga una garantía consistente en la venta de dos fincas, la vivienda construida sobre las mismas y el pago de una cantidad mensual de 500 euro, con la sólo posibilidad de recuperar sus bienes abonando un préstamo hipotecario que excede de 96.000 euros y las cargas construidas por EUROINVERSIONES.

Ha de considerarse abusiva la remuneración que la empresa ha exigido por la prestación del servicio, de conformidad con el artículo 83 de la TRLGDCU.

2.- En sentencia recurrida, el único pronunciamiento sobre abusividad es el siguiente:

" II.- Debe decaer igualmente la pretendida declaración de nulidad de clausula suelo por abusiva y de cláusula de interés de demora usurario al no haber celebrado ese contrato el actor sino los codemandados,..."

3.- La abusividad por desproporción de la remuneración (precio) se ha planteado en el recurso de apelación. Aunque el mismo permite al tribunal examinar en su integridad el proceso, no es un nuevo juicio, limitándose a revisar lo actuado; no pudiéndose resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la instancia, conforme al principio general del derecho pendente appellatione, nihil innovetur, a la naturaleza del recurso de apelación (que está claramente recogida en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al prescribir que el recurso ha de basarse en «los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia»), y al principio de preclusión ( artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). El recurso de apelación no es el momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado. Toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella, y proponer en su caso la prueba que estime; pues no es posible plantear con ocasión de un recurso tesis o problemas jurídicos que no fueron propuestos oportunamente en la instancia, en cuanto se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia.

4.- En todo caso, el precio o remuneración es un elemento esencial del contrato de compraventa. Esta perfecta y claramente incorporado en la escritura de compraventa . Es fácilmente comprensible. Cumple el requisito de transparencia. La prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación del contrato le ha supuesto Ha conocido la carga económica del contrato. Las cláusulas relativas al objeto principal del contrato solo son susceptibles de control de transparencia, en cuanto a su inclusión en el contrato, o en cuanto a la información previa, no pudiendo analizarse si son abusivas o no.

Quinto.- SOBRE NULIDAD RADICAL POR APLICACIÓN DE LA NORMATIVA CONTRA LA USURA. DESESTIMACIÓN DEL RECURSO

1.- Plantea la parte recurrente que existe la nulidad por desequilibrio o falta de proporcionalidad, al estarse ante un pacto leonino, que resulta excesivamente gravoso para el deudor, aceptación que vino motiva exclusivamente por la situación en la que se encontraba.

2.- La sentencia recurrida únicamente resuelve sobre el carácter usurario del interés de demora del contrato de hipoteca. Se introduce una petición distinta en el recurso de apelación, no planteada anteriormente.

3.- Reiteramos que la segunda instancia no es un nuevo proceso en el que las partes puedan introducir nuevas peticiones. Se desestima el recurso.

4.- Además, se ha concluido que el negocio celebrado entre las partes ha sido una compraventa.

Sexto.- NULIDAD DE LA ESCRITURA DE COMPRAVENTA,POR INCUMPLIMIENTO DE LA LEY 7/1998, DE 13 DE ABRIL SOBRE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

1.- Plantea la recurrente que no existe duda que la compraventa, de 26 de septiembre del 2002, cuya nulidad se interesa es un supuesto de contrato de adhesión por cuanto el cliente no ha intervenido en forma alguna en la redacción de la misma. Esto supone que en la fase precontractual se debió recibir una información completa y precisa acerca de las características del contrato suscrito, al ser reconducible el contrato de adhesión a las condiciones impuestas para su validez por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación.

2.- De nuevo plantea la parte apelante una cuestión que abordada en la sentencia. No resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba.

3.- Además, no resulta claro que estemos ante un contrato de adhesión, cuando se trata de la compraventa de un bien inmueble, negociado entre las partes y escriturado públicamente. Ni siquiera se determina que cláusulas serían abusivas.

Séptimo.- SOBRE LA NULIDAD DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DESESTIMACIÓN DEL RECURSO

Las razones son:

1.- Afirma la recurrente que al actuar el Sr. Lázaro y la Sra. Tomasa como prestatarios sin ser los propietarios del bien que se hipoteca, ello determina la nulidad de la escritura del préstamo hipotecario en su conjunto. Y, no sólo de la garantía hipotecaria, pues, efectivamente, la escritura del préstamo hipotecario implica y tiene como elemento esencial la garantía real de hipoteca. Y, como consecuencia de la nulidad de la escritura, procedería la cancelación de la hipoteca en el registro de la propiedad, pues esa escritura fue el título para su inscripción. La nulidad de la escritura de préstamo hipotecario es equivalente a la extinción del mismo y, por tanto, de la hipoteca como garantía al haberse extinguido la obligación principal.

2.- En el presente caso, se ha razonado y concluido que la primera compraventa ha sido válida y ha producido todos sus efectos. En consecuencia, al no ser ya propietario la parte apelante titular de la finca hipotecada, carece de cualquier legitimación para impugnar la formalización de la misma, al no ser titular del bien y no ostentar derecho alguno sobre el mismo. No ha sido parte en el contrato hipotecario y la finca y la vivienda las había vendido.

Octavo.- COSTAS Y DEPÓSITO

Las costas del recurso, que se desestima, se imponen a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento).

Por la misma razón se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,