Sentencia Civil 708/2022 del Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 607/2022 de 10 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Planteamiento del litigio, resolución en primera instancia y recurso de apelación

El 03-03-2022, D. Diego Ramos Rodríguez, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dª Amparo, formuló demanda de disolución del vínculo matrimonial por divorcio contra D. Millán solicitando que se dicte sentencia en la que se acuerde el divorcio y se establezcan las siguientes medidas: "

"I.- GUARDA Y CUSTODIA.- Sobre la guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio Dª Filomena y D. Carlos José se interesa sea ejercida por la madre, en el domicilio entendido como conyugal, manteniéndose y ejerciéndose por ambos la patria potestad compartida, comprometiéndose mi mandante a disponer de mutuo acuerdo las decisiones significativas que puedan afectar a los hijos; y, las decisiones de la educación, formación, asistencia médica de los menores, sean resueltas de común acuerdo por ambos progenitores, teniendo en cuenta el interés de los hijos.

II.- COMUNICACIONES, VISITAS Y ESTANCIAS.- En cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos menores, el padre y demandado, como cónyuge y progenitor no custodia, podrá visitar a los menores y tenerlos en su compañía durante los períodos siguientes:

Los fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, recogiéndolos y devolviéndolos en el domicilio familiar. Si por alguna circunstancia el padre no pudiera recoger a los hijos en las horas indicadas deberá proponerlo en conocimiento de la madre con al menos veinticuatro horas de antelación, en caso contrario se entenderá que desde las 20:00 horas del viernes la madre y/o los menores podrán realizar aquellas actividades que estimen oportunas. Respecto del cómputo de los fines de semana alternos, la madre pasará con los hijos el primero que corresponda según la fecha de este documento, y el padre el siguiente, y así sucesivamente.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a este por un puente reconocido por la institución donde cursen sus estudios los menores, se considerará este periodo agregado al fin de semana, y, en consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana.

Durante las vacaciones escolares de Navidad y Verano.- El padre tendrá a sus hijos la mitad de dichos periodos, correspondiéndole, a falta de otro acuerdo entre los progenitores, al padre los años impares y a la madre los pares.

En cuanto a las vacaciones escolares de Semana Santa corresponderán por completo y en años alternativos a cada uno de los progenitores, teniendo el padre a los menores consigo los años impares y la madre los pares. De este modo, los menores pasarán el puente del 1 de mayo en compañía del padre los años pares y de la madre los años impares.

III.- PENSIÓN DE ALIMENTOS.- En cuanto a la pensión alimenticia a favor de los hijos, se disponga que el esposo-demandado se obligue a contribuir, hasta en tanto los menores permanezcan en el domicilio familiar y carezcan de recursos e ingresos propios, en la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600 €) mensuales por cada hijo menor, esto es 1.200 € mensuales debiendo ser ingresada dicha suma, mediante transferencia o ingreso en efectivo, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la esposa designe; dicha cantidad mensual se acuerde sea revisada y actualizada anualmente conforme a los índices de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya, fijándose como fecha de actualización la del primer año contado a partir de la fecha de la sentencia.

GASTOS EXTRAORDINARIOS: Con independencia de la cantidad relativa a los alimentos, el padre abonará el 50% de los gastos extraordinarios relacionados con la salud de los menores que no estén directamente cubiertos por el seguro de la misma (intervenciones quirúrgicas, radiografías, análisis y otros exámenes clínicos, tratamientos prolongados, odontología y ortodoncia, rehabilitaciones y recuperaciones, aparatos ortopédicos o gafas), además de cualquier gasto relacionado con actividades deportivas, culturales o clases de apoyo, siendo requisito previo necesario la conformidad de ambos padres en el concepto, salvo que la urgencia del caso no permitiese la obtención de tal acuerdo.

IV.- DOMICILIO FAMILIAR.- En cuanto al uso de la vivienda familiar, inmueble que hasta ahora venía siendo el domicilio conyugal, sea atribuido a los hijos menores y esposa, esto es, la vivienda sita en AVENIDA000, NUM000, NUM001, NUM002, A Coruña con todos los bienes muebles que se encuentran en ella.

V.- PENSIÓN COMPENSATORIA: Reconocen ambos comparecientes que el divorcio no produce a ninguno de ellos un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, por lo que no procede la determinación de pensión alguna a favor de los esposos.

VI.- LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES: Aun cuando los esposos se encuentran sometidos al régimen económico de gananciales, y existiendo bienes con ese carácter, la liquidación de los bienes comunes se efectuará en un momento posterior a dictarse la sentencia del presente procedimiento".

Con fecha 21-04-2022, la representación de D. Millán presenta escrito de oposición a la demanda de divorcio contencioso, solicitando que se dicte sentencia en la que se declare la disolución del matrimonio por divorcio de los cónyuges y que se fijen las siguientes medidas definitivas:

- "Que se otorgue el uso y disfrute de la vivienda sita en AVENIDA000 NUM000- NUM001 a favor de los hijos del matrimonio junto con la esposa hasta la mayoría de edad de los mismos con pago de la hipoteca por mitad.

- Que se otorgue la guarda y custodia de los hijos menores a la esposa, con patria potestad compartida.

- Que se fije el siguiente régimen de visitas a favor del padre respecto a los menores:

- El padre podrá tener a sus hijos en su compañía los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20:30 horas del domingo. En caso de períodos no lectivos, podrá recogerlos en casa de la madre a las 14:00.

- Además, el padre podrá tener estar en compañía de sus hijos dos días por semana, que a falta de acuerdo será los martes y los jueves, recogiéndolos a la salida del colegio hasta las 20:30 que los reintegrará al domicilio materno, encargándose el padre, en su caso, de llevarlos a las actividades extraescolares programadas en esos días. En períodos no lectivos, los recogerá en el domicilio de la madre a las 14:00.

- En cuanto a las vacaciones, durante el periodo de vacaciones de Navidad, los menores permanecerán con el padre la mitad de las mismas por periodos alternos, tratando ambos progenitores de acordar cuál de los períodos corresponderán a cada uno de ellos, pero en caso de desacuerdo, se dividirán en dos periodos, desde el 22 al 30 de diciembre y del 30 de diciembre al 7 de enero de cada año, los años impares les corresponderá a la madre el primer periodo y los impares el segundo, y al padre a la inversa, recogiéndolos el padre el primer día de vacaciones a las 20:30 y entregándola en el mismo horario el último día.

- En lo relativo a las vacaciones de Semana Santa, corresponderán al padre: de Viernes de Dolores a Miércoles Santo en los años pares y de Jueves Santo a Domingo de Resurrección en los años impares y a la madre a la inversa. El padre deberá recoger a los menores el primer día a la salida del colegido si le correspondiese el primer periodo o en el domicilio materno a las 11:00 si le correspondiese el segundo y reintegrarlos el último día a las 20:30.

- Los periodos vacacionales: en verano, corresponderán al padre en años pares las segundas quincenas de los meses de julio y agosto, considerándose como tal del dieciséis de julio a treinta y uno de julio y de quince de agosto a treinta y uno de agosto de todos los años en que recogerá a los menores en el domicilio materno a las 11:00 hasta las 20:30 horas del último día en que los devolverá a dicho domicilio, y correspondiéndole a la madre las primeras quincenas de julio y agosto, y a la inversa en los impares.

- El día del padre (19 de marzo) y el día de la madre (primer domingo de mayo), los menores estarán con el padre y la madre, respectivamente, desde las 11:00 horas hasta las 20:30 horas, y ello aun cuando en virtud de los apartados anteriores les correspondiera estar con el otro progenitor. Si el día del padre no fuese festivo, podrá visitarla desde la salida del colegido hasta las 20:30.

- Ambos cónyuges podrán comunicarse telefónicamente con los hijos dentro de los horarios considerados como normales.

- Que se fije una pensión de alimentos a cargo del padre de 125 € para cada uno de los hijos, atendiendo a las necesidades de los mismo y la capacidad económica del padre.

- Que los gastos extraordinarios de los menores sean sufragados por ambos progenitores en un porcentaje del 50% cada uno de ellos.

- Que se declarare la obligatoriedad de pago de los préstamos de la sociedad conyugal por mitad".

El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña dictó sentencia con fecha 20-05-2022 cuyo fallo dice así:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Diego Ramos en nombre y representación de Doña Amparo contra Don Millán representado por la Procuradora Doña Sabela Barbeyto, debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Doña Amparo y Don Millán sin expresa imposición de las costas procesales, y con las siguientes medidas:

1ª.- La atribución de la guarda y custodia de los menores a Doña Amparo, quedando la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2ª.- En cuanto al régimen de visitas, y a falta de acuerdo, el padre tendrá en su compañía a los menores: a) fines de semana alternos desde las 19h del viernes hasta el domingo a las 20h; el primer fin de semana siguiente a la notificación de esta resolución los menores permanecerán con el padre, y correspondiendo el fin de semana después de vacaciones al progenitor que no la haya tenido en su compañía en el último periodo vacacional; en el caos de que el viernes o el lunes sea festivo o exista un "puente" escolar, el día festivo o el "puente" será disfrutado por el progenitor al que le corresponda el fin de semana más próximo; b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre desde el día siguientes a la terminación del colegido hasta el 15 de julio, y la primera quincena de agosto los años pares y segunda quincena de julio y la segunda de agosto hasta el comienzo del curso escolar en septiembre los años impares; c) en las vacaciones de Navidad los hijos estará con el padre desde el día que comience las vacaciones hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares; el día de Reyes, el progenitor que no estuviese con los menores, podrá estar con ellos desde las 18h hasta las 20h; d) las vacaciones de carnaval corresponderá al padre los años impares y a la madre los años pares; e) las vacaciones de Semana Santa corresponderá al padre los años impares; f) entre semana, los martes, desde que salen del colegido hasta las 20h que los reintegrará en el domicilio materno.

El progenitor que tenga a los menores en su compañía facilitará la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre, así como el cumpleaños de los menores o de los progenitores.

3ª.- En concepto de pensión por alimentos Don Millán abonará a Doña Amparo por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 300 euros mensuales, que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadísticas, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

4ª.- Que ambos cónyuges están obligados a abonar por mitad el pago de los créditos.

5ª.- El uso de la vivienda familiar sita en esta ciudad y de los objetos de uso ordinario corresponde a los hijos y a Doña Amparo, pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos de uso personal".

Frente a dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Amparo solicitando que se dicte sentencia mediante la que se estimen íntegramente sus pretensiones en cuanto a la impugnación de la cuantía en concepto de pensión alimenticia establecida para cada uno de los menores. Por su parte, la representación procesal D. Millán se opone al recurso a efectos de solicitar que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la contraparte y se dicte Sentencia por la que se confirme la Sentencia de instancia, con condena de costas a la apelante.

El Ministerio Fiscal interesa en su escrito de contestación al recurso de apelación la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida por estimar que "la cuantía económica que se ha establecido como alimentos es acorde con los gastos de los menores, con las necesidades de los mismos, y con los con los ingresos del progenitor no custodio; de ahí que una vez acreditado los ingresos de dicho progenitor no custodio, la cuantía establecida es la más acorde a los efectos que dicho progenitor pueda pagar mes a mes dicha cuantía sin que se lleve a cabo incumplimientos de dicha obligación".

SEGUNDO.- Sobre la cuantía de la pensión alimenticia

La materia relativa a los alimentos de los hijos, aunque se encuentra sometida a las normas generales de los alimentos entre parientes, previstas en el Título VI del Libro I del Código Civil, aparece específicamente contemplada en los preceptos que regulan las relaciones paterno filiales, dentro del Título VII del Libro I del Código Civil, de modo que, la obligación de prestar alimentos a los hijos tiene su fundamento legal en los arts. 39.3 CE y 110, 143-2º y 154-1º CC, como deber emanado de la propia filiación, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC), señalando la jurisprudencia que se basa en el principio de solidaridad familiar ( STS núm. 55/2015, de 12 de febrero).

Esta obligación, que corresponde a cada progenitor y no sólo al que vive, en su caso, separado de los hijos, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del CC. La cuantía de la prestación alimenticia viene determinada esencialmente por el caudal o la fortuna del deudor y por las necesidades del alimentista ( arts. 146 y 147 CC), de modo que esta obligación incumbe a ambos progenitores de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( art. 145, párrafo primero, CC), si bien, en los casos de crisis matrimonial o de ruptura de la convivencia entre los progenitores, hay que valorar especialmente la dedicación personal a los hijos de aquél con el cual conviven ( art. 103-3ª, párrafo segundo, en relación con el 149, del CC). Todo ello, sin perjuicio de considerar que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos a los parientes, las cuales serán aplicables a los alimentos debidos como consecuencia de la patria potestad sólo con carácter indicativo, permitiendo criterios de mayor amplitud y pautas mucho más elásticas en beneficio e interés del menor ( STS núm. 1007/2008, de 24 de octubre).

Por lo que respecta a la concreta cuantía de la pensión alimenticia, entendemos que, con carácter general y salvo supuestos excepcionales justificados, resulta rechazable la solución de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en un porcentaje de los ingresos del alimentante, ya que esto conduce a una rigidez o automatismo difícilmente compatible con los fines de la obligación, cuyo importe debe determinarse, no sólo en función de la mayor o menor capacidad económica del deudor, sino también de las necesidades del alimentista, conforme al ya citado art. 146 del Código Civil, de manera que no procede acordar su incremento por el mero hecho de aumentar los recursos de aquél si no crecen en la misma proporción dichas necesidades.

El tratamiento jurídico de los alimentos para con los hijos es diferente según sean menores o mayores de edad (entre otras, SSTS núm. 569/2018, de 15 de octubre; núm. 298/2018, de 24 de mayo; núm. 484/2017, de 20 de julio). Para los hijos mayores de edad se limitan a cubrir las necesidades básicas de alimento, vestido, atención sanitaria y educación, conforme al artículo 142 CC, son alimentos "indispensables», y exclusivamente proporcionales «al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe" ( art. 146 CC). En cambio, cuando se trata de hijos menores de edad tienen un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el art. 154 CC. El art. 110 CC establece la misma obligación aunque no se ostente la patria potestad. Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. En este caso los alimentos se prestan conforme «a las circunstancias y necesidades económicas de los hijos en cada momento».

Es pertinente recordar, asimismo, la rigurosa doctrina jurisprudencial sobre el carácter incondicional de los alimentos debidos a los menores; entre otras, STS 184/2016, de 18 de marzo, con cita de las que le sirven de antecedente, y más recientemente STS 484/2017, de 20 de julio: la obligación legal alimenticia que pesa sobre los progenitores con respecto a los hijos menores es expresión de "deberes insoslayables que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención".

En el caso de autos, la sentencia de instancia fijo la cuantía de la pensión alimenticia en 150€ mensuales por cada uno de los hijos menores -lo que hace un total de 300€ mensuales- tomando en consideración a tal efecto que el demandado "percibe unos ingresos brutos de 1.1173€, teniendo como gastos, el pago del empleado, alquiler, más la mitad de la hipoteca", hecho que, en principio, no se compadece con la cotización que se realiza a la cuota de autónomos (665,98€). Si en 2022 la cuota de autónomos se calcula con arreglo al 30,6% -el total de la suma de las diversas contingencias que enumeramos en el punto anterior- de la base de cotización, esta ascendería a unos 2.175 €. Asimismo, si tomamos en consideración el rendimiento neto de la actividad a efectos del pago fraccionado correspondiente al año 2021 observamos como el total, sumados los cuatro trimestres, alcanza la cifra de 48.584€.

Por otro lado, el importe de 150€ mensuales como pensión alimenticia otorgada a cada menor de edad de 13 años constituye, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo ( STS núm. 55/2015, de 12 de febrero), el "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.

A este respecto, se ha constatado que D. Millán no presenta una carencia total de ingresos o situación de penuria económica, y por lo tanto debe cumplir con el deber de alimentos respecto de sus hijos, que pronto serán adolescentes, de una forma proporcional, razonable y con cierta vocación de permanencia, al menos hasta la mayoría de edad, para evitar que se tenga que instar un procedimiento de modificación de medidas cada par de años para adaptar la realidad económica de los menores a la manutención facilitada por el demandado-apelado (en esta línea, SAP de A Coruña núm. 201/2022, de 20 de junio). El progenitor no custodio incurre en los mismos gastos que la progenitora custodia en cuanto al sufragio del pago de los distintos créditos (préstamo hipotecario, préstamo ICO y préstamo automóvil) al haberse establecido en la sentencia de fecha 20-05-2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña que "ambos cónyuges están obligados a abonar por mitad el pago de los créditos", sin que, por el momento, tenga que abonar alquiler alguno por vivienda al residir, con el consentimiento del resto de coherederos, en la vivienda de sus padres ya fallecidos. No obstante, su base de cotización es prácticamente el doble que la de la recurrente.

La revisión de la actividad probatoria desarrollada en el procedimiento nos ha de llevar a estimar parcialmente el recurso respecto de la necesidad de elevar la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del demandado a 250€/mes por cada hijo menor, en atención a las propias necesidades de unos pre-adolescentes de 13 años que se encuentran todavía en periodo de formación, al hecho de que el progenitor no custodio sufraga la mitad del préstamo hipotecario de la vivienda en la que residen los menores y a que la demandante, progenitora custodia de los dos menores, percibe unos ingresos medios mensuales de aproximadamente 1166,67€ que, deducidos los gastos correspondientes a las cuotas de los distintos préstamos que integraban la sociedad conyugal, se reducen a 497,62€. Debemos tener en consideración, asimismo, que será la progenitora custodia quien tenga que sufragar todos los gastos de mantenimiento y crianza de sus dos hijos en todo aquello que exceda de la cuantía de la pensión alimenticia que se configura como una ayuda económica. Por otro lado, la atención y el cuidado que el progenitor custodio dispensa a los hijos comunes deben ser valorados, por cuanto así lo dispone el art. 103.3ª CC ( SAP de A Coruña núm. 316/2017, de 3 de noviembre).

TERCERO.- Costas del recurso y depósito

Al ser el recurso estimado, no es procedente hacer especial imposición de las costas de esta alzada ( art. 398. 2 LEC).

Se dispondrá la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ, apartado 8).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.