Sentencia Civil 709/2022 del Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 643/2022 de 10 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Planteamiento del litigio, resolución en primera instancia y recurso de apelación

El 15-04-2021, Dª Marta Martínez Gallego, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de D. Jacobo, interpuso demanda de divorcio contencioso contra Dª Daniela solicitando que se dicte sentencia en la que se acuerden las siguientes medidas:

"1. La disolución por divorcio del matrimonio contraído por Don Jacobo y Doña Daniela.

2. Atribución de la guarda y custodia del hijo del matrimonio menor de edad, a la madre, sin perjuicio de que la patria potestad sea compartida.

3. Que, atendiendo al interés del menor, se establezca el siguiente régimen de visitas:

- Fines de semana alternos desde las 17:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo.

- Dos tardes a la semana, Martes y Jueves desde las 17:00 horas a las 20:00 horas.

- Vacaciones de verano: cada progenitor disfrutará de un mes, julio o agosto, correspondiendo la elección a la madre en los años pares y al padre en los impares.

- Vacaciones de Semana Santa: se repartirán por mitad, en caso de desacuerdo, las vacaciones se dividirán en dos periodos, de viernes a miércoles y de jueves santo a lunes, correspondiendo los años pares a la madre y los impares al padre.

- Vacaciones de Navidad: se repartirán por mitad, en caso de desacuerdo, las vacaciones se dividirán en dos periodos, uno del día 24 al 30 de diciembre y otro del 31 de diciembre al 6 de enero, correspondiendo la madre elegir los años pares y al padre los impares.

Durante los periodos vacaciones las visitas de semana quedarán suspendidas.

- PENSIÓN DE ALIMENTOS.- Solicitamos que se establezca una pensión de alimentos de 100 euros con respecto al hijo menor, teniendo en cuenta la poca capacidad económica de mi mandante quien está percibiendo una ayuda familiar por importe de 451,92 euros mensuales.

No procede establecer pensión de alimentos para el hijo mayor que en la actualidad cuenta con 26 años de edad, y el cual está percibiendo una pensión de incapacidad y reside con la madre, por lo que económicamente se encuentra en mejor situación económica que el progenitor.

- PENSIÓN COMPENSATORIA.- En cuanto a la pensión compensatoria, tampoco procede, ya que la misma quedó establecida en la sentencia de separación por un periodo de un año.

(...)

En todo caso, entendemos que la situación de mi mandante es peor que la demandada teniendo en cuenta los escasos ingresos que percibe, motivo por el cual se ha visto en la obligación de vivir con sus padres, ya que no puede hacer frente a los gastos que supone una vivienda de alquiler".

Con fecha 04-01-2022, la representación de Dª Daniela presenta escrito de oposición a la demanda de divorcio contencioso y, a la vez que deja constancia de que también procedió a presentar demanda de divorcio el 15- 09-2021 a efectos de que se acumule a este procedimiento, muestra su disconformidad y solicita que se adopten las siguientes medidas definitivas, en los mismos términos que constaban en la citada demanda de divorcio:

"1. La disolución por divorcio del matrimonio contraído por Doña Daniela y Don Jacobo.

2. Que la guarda y custodia del hijo menor de edad sea para la madre, por ser deseo del menor vivir con su madre, tiene ya 16 años, y manteniendo contacto con su padre, cuando así lo decidan padre e hijo, siendo la patria potestad compartida.

3. Visitas a favor del padre no custodio: al estar hablade un menor de 16 años se solicita expresamente que las relaciones entre padre e hijo sean espontáneas cuando ellos así lo decidan, sin obligaciones a las partes.

4. Que el uso y disfrute del domicilio que venía siendo el conyugal, sito CALLE000 Nº NUM000 DIRECCION000, sea atribuido a la demandante, la madre, junto con sus hijos, pues la misma es una vivienda de alquiler.

5. En orden al capítulo de alimentos para los hijos comunes, se fijará pensión de alimentos a favor de los hijos, de 200 € mensuales para cada uno de los hijos, 400 € en total, a satisfacer por el padre, en la cuenta bancaria que designe la madre a tal efecto.

Igualmente, se deberá establecer la obligación de ambos progenitores de sufragar al 50% los gastos extraordinarios de carácter necesario que surgieron durante la vida de los hijos mientras sea económicamente dependiente".

En contestación a la demanda de divorcio presentada por Dª Daniela en fecha 15-09-2021, la representación de D. Jacobo se opone a la misma solicitando que se dicte sentencia por la que se declare la disolución del matrimonio por divorcio y se adopten las siguientes medidas:

"En cuanto al punto 3 referente a las visitas del progenitor no custodia con e mejor, dado el tiempo transcurrido desde la presentación de nuestra demanda y la buena relación existente entre el menor y su padre, consideramos tal y como se manifiesta de adverso, que no debe establecerse ningún tipo de obligación entre ambos.

En cuanto al punto 5 relativo a la pensión de alimentos esta parte muestra su disconformidad, y ello en base a los siguientes extremos.

Tal y como se manifestó en nuestro escrito de demanda de divorcio presentado el 15 de Abril de 2021, entendemos que no procede establecer pensión de alimentos para el hijo mayor de 26 años, dado que no solo no estudia ni trabaja sino que además, actualmente percibe una pensión de 451,92 euros en concepto de incapacidad.

(...)

En cuanto a la pensión de alimentos del hijo mejor de edad, solicitamos que se establezca en 100 euros tal y como ya se dijo".

El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol dictó sentencia con fecha 28-04-2022 cuyo fallo dice así:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Jacobo, representada por la Procuradora Dª Marta Martínez Gallego, contra Dª. Daniela, representada por el Procurador D. Alfonso Naveiras Pita, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por D. Jacobo y Dª. Daniela, con todos los efectos que necesaria y legalmente se derivan de tal declaración y con las siguientes medidas:

E) Atribución de la guardia y custodia del hijo mejor a Dª Daniela siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

F) Atribución de la vivienda familiar a Dª Daniela e hijo mejor en cuya compañía queda.

G) Establecer como régimen de visitas, en efecto de acuerdo de los progenitores, el siguiente:

- Fines de semana alternos desde las 17:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo.

- Dos tardes a la semana, Martes y Jueves desde las 17:00 horas a las 20:00 horas.

- Vacaciones de verano: cada progenitor disfrutará de un mes, julio o agosto, correspondiendo la elección a la madre en los años pares y al padre en los impares.

- Vacaciones de Semana Santa: se repartirán por mitad, en caso de desacuerdo, las vacaciones se dividirán en dos periodos, de viernes a miércoles y de jueves santo a lunes, correspondiendo los años pares a la madre y los impares al padre.

- Vacaciones de Navidad: se repartirán por mitad, en caso de desacuerdo, las vacaciones de dividirán en dos periodos, uno del día 24 al 30 de diciembre y otro del 31 de diciembre al 6 de enero, correspondiendo a la madre elegir los años pares y al padre los impares.

Durante los periodos vacaciones las visitas de semana quedarán suspendidas.

H) Establecer como pensión alimenticia a favor de los hijos y a cargo de D. Jacobo, la cantidad de TRESCIENTOS EUROS MENSUALES (300,00€), pagaderas por meses anticipados actualizables anualmente conforme al Índice de precios al consumo u Organismo que le sustituya y a ingresar en la cuenta que señale la esposa.

Igualmente ha de contribuir en la mitad de los gastos extraordinarios del menor.

Todo ello sin hacer expresa mención a las costas causadas en esta instancia".

Frente a dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Jacobo solicitando que se dicte sentencia mediante la que se estimen íntegramente sus pretensiones en cuanto a la impugnación de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo mayor y a su importe. Por su parte, la representación procesal Dª Daniela se opone al recurso a efectos de solicitar que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la contraparte y se dicte Sentencia por la que se confirme la Sentencia de instancia, con condena de costas a la apelante. El Ministerio Fiscal, por escrito de 27-06-2022, se opone a la estimación del recurso al hallarse conforme con el importe de la pensión que fue establecida en favor del menor de edad, sin manifestar nada al respecto en el caso del hijo mayor de edad.

SEGUNDO.- Pensión de alimentos del hijo menor de edad

La materia relativa a los alimentos de los hijos, aunque se encuentra sometida a las normas generales de los alimentos entre parientes, previstas en el Título VI del Libro I del Código Civil, aparece específicamente contemplada en los preceptos que regulan las relaciones paterno filiales, dentro del Título VII del Libro I del Código Civil, de modo que, la obligación de prestar alimentos a los hijos tiene su fundamento legal en los arts. 39.3 CE y 110, 143-2º y 154-1º CC, como deber emanado de la propia filiación, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC), señalando la jurisprudencia que se basa en el principio de solidaridad familiar ( STS núm. 55/2015, de 12 de febrero).

Esta obligación, que corresponde a cada progenitor y no sólo al que vive, en su caso, separado de los hijos, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del CC. La cuantía de la prestación alimenticia viene determinada esencialmente por el caudal o la fortuna del deudor y por las necesidades del alimentista ( arts. 146 y 147 CC), de modo que esta obligación incumbe a ambos progenitores de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( art. 145, párrafo primero, CC), si bien, en los casos de crisis matrimonial o de ruptura de la convivencia entre los progenitores, hay que valorar especialmente la dedicación personal a los hijos de aquél con el cual conviven ( art. 103-3ª, párrafo segundo, en relación con el 149, del CC). Todo ello, sin perjuicio de considerar que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos a los parientes, las cuales serán aplicables a los alimentos debidos como consecuencia de la patria potestad sólo con carácter indicativo, permitiendo criterios de mayor amplitud y pautas mucho más elásticas en beneficio e interés del menor ( STS núm. 1007/2008, de 24 de octubre).

Por lo que respecta a la concreta cuantía de la pensión alimenticia, entendemos que, con carácter general y salvo supuestos excepcionales justificados, resulta rechazable la solución de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en un porcentaje de los ingresos del alimentante, ya que esto conduce a una rigidez o automatismo difícilmente compatible con los fines de la obligación, cuyo importe debe determinarse, no sólo en función de la mayor o menor capacidad económica del deudor, sino también de las necesidades del alimentista, conforme al ya citado art. 146 del Código Civil, de manera que no procede acordar su incremento por el mero hecho de aumentar los recursos de aquél si no crecen en la misma proporción dichas necesidades.

El tratamiento jurídico de los alimentos para con los hijos es diferente según sean menores o mayores de edad (entre otras, SSTS núm. 569/2018, de 15 de octubre; núm. 298/2018, de 24 de mayo; núm. 484/2017, de 20 de julio). Para los hijos mayores de edad se limitan a cubrir las necesidades básicas de alimento, vestido, atención sanitaria y educación, conforme al artículo 142 CC, son alimentos "indispensables», y exclusivamente proporcionales «al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe" ( art. 146 CC). En cambio, cuando se trata de hijos menores de edad tienen un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el art. 154 CC. El art. 110 CC establece la misma obligación aunque no se ostente la patria potestad. Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. En este caso los alimentos se prestan conforme "a las circunstancias y necesidades económicas de los hijos en cada momento".

Es pertinente recordar, asimismo, la rigurosa doctrina jurisprudencial sobre el carácter incondicional de los alimentos debidos a los menores. Entre otras, la STS 184/2016, de 18 de marzo, con cita de las que le sirven de antecedente, y más recientemente STS 484/2017, de 20 de julio, señalan que la obligación legal alimenticia que pesa sobre los progenitores con respecto a los hijos menores es expresión de "deberes insoslayables que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención". En el caso de autos, el progenitor no custodia ha acreditado que solo percibe como ingresos una prestación por desempleo cuyo importe es de 451,92€/mes.

Pues bien, desde la perspectiva de las necesidades del hijo menor de 16 años ( Pedro Enrique) no es necesario siquiera argumentar que una contribución económica de 150 euros mensuales - el "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de un menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal ( STS núm. 55/2015, de 12 de febrero)- apenas alcanza para atender las de mera subsistencia cualquier menor de su misma edad. Si bien no constan acreditados los ingresos propios de los que dispone la progenitora custodia, lo cierto es que se ve obligada, sin duda, a tener que compensar la exigua contribución económica impuesta al padre y proporcionar así al menor la plena cobertura de sus necesidades alimenticias (de alimentos en el sentido amplio, que abarcan todo lo necesario para la alimentación, vestido cobertura sanitaria y educación de la menor), con lo que no es discutible que la situación actual impone a la madre un esfuerzo y sacrificio, tanto personal como económico, sensiblemente mayor que el que soporta el padre pagando mensualmente 150 euros, teniendo en cuenta que tiene cubiertas sus necesidades de vivienda al residir en compañía de sus padres, mientras que la progenitora custodia debe afrontar, por sí sola, los gastos de alquiler de vivienda y suministros en beneficio de los dos hijos convivientes. No apreciamos, por ello, que concurran razones para estimar el recurso en cuanto a este extremo.

TERCERO.- Pensión alimenticia del hijo mayor de edad con discapacidad

De la jurisprudencia relativa a la pensión alimenticia que pudiera corresponder a los hijos mayores de edad, cabe extraer, de conformidad con el artículo 93 CC, la conclusión de que la obligación de pagar alimentos y, en su caso, la proporcionalidad en la fijación de su cuantía y la extinción o cese de la obligación de darlos, son cuestiones vinculadas sustancialmente a las circunstancias fácticas concurrentes y acreditadas en cada caso como resultado de la valoración de la prueba; así como al principio de solidaridad familiar ( STS núm. 395/2017, de 22 de junio). Asimismo, el TS ha señalado que el hecho de que se decida en el proceso matrimonial sobre los alimentos de los hijos mayores conforme al artículo 93.2 CC, no se fundamenta en el derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, que es indudable, sino en "la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de sus progenitores" ( SSTS núm. 223/2019, de 10 de abril; núm. 156/2017, de 7 de marzo). Por tanto, concurriendo los requisitos señalados, la pensión alimenticia que un progenitor no custodio debe satisfacer con relación a su hijo con discapacidad no tienen límite de edad.

Tratándose de un hijo mayor de edad con discapacidad, como ocurre en el caso de autos, la STS núm. 372/2014, de 7 de julio estableció que " (...) la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos" (doctrina reiterada en las SSTS núm. 547/2014, de 10 de octubre ; núm. 430/2016, de 17 de julio ).

En el caso que nos ocupa, se constata que, Ambrosio -mayor de edad con discapacidad- tiene reconocida una prestación por un importe de 451,92€/mes, sin que esta afirmación haya sido controvertida por la demandante y sin que, por otro lado, se haya realizado esfuerzo probatorio alguno para acreditar gastos o necesidades especiales que excedan de dicho importe. Es cierto que la pensión no contributiva que percibe deberá tener proyección a la hora de cuantificar la pensión en relación con las posibilidades del obligado, pero per se no puede conducir, a una supresión de la pensión por tener el alimentista "ingresos propios", sin que se proceda a la ponderación del resto de circunstancias concurrentes ( SSTS núm. 296/2015, de 2 de junio; núm. 547/2014, de 10 de octubre). A este respecto, el Tribunal Supremo ha manifestado, en reiteradas ocasiones, que, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del art. 146 CC ( STS núm. 740/2014, de 16 de diciembre). En el caso de autos, la parte demandada ha acreditado, como hemos dejado sentado, que solo percibe como ingresos una prestación por desempleo cuyo importe es de 451,92€/mes, la misma cuantía que percibe el hijo mayor de edad en concepto de pensión. Igualmente, debemos tomar en consideración el hecho de que el progenitor no custodio debe abonar una pensión de alimentos de 150€/mes al hijo menor ( Pedro Enrique), así como el hecho de que la progenitora custodia no haya realizado esfuerzo probatorio alguno en cuanto al importe al que ascienden sus ingresos ( art. 217.1 LEC).

En consecuencia, dada la nula diferencia del importe de prestaciones percibidas por padre e hijo mayor de edad y la cobertura de las necesidades del hijo mayor de edad con el importe de la prestación que aquél percibe, procede revocar la sentencia de instancia, dejando sin efecto el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos establecido en la sentencia recurrida respecto de Ambrosio (en sentido similar, SAP de Cádiz núm. 112/2020, de 11 de febrero). Ello sin perjuicio de que, si el demandado viniere a mejor fortuna, pudiera instarse la correspondiente modificación de la pensión de alimentos.

CUARTO.- Costas del recurso y depósito

Al ser el recurso estimado parcialmente, no es procedente hacer especial imposición de las costas de esta alzada ( art. 398. 2 LEC).

No se ha constituido en este caso depósito para recurrir sobre el que debamos pronunciarnos.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,