"ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Manuel, representado por la Sra. Nogueira Fos, contra BANCO SABADELL SA, representada por la Sra. Belo González, con los siguientes pronunciamientos:
1º DECLARO la intromisión ilegal en el derecho al honor de la parte actora como consecuencia de la inclusión en el fichero de morosos a instancia de la demandada.
2º CONDENO a la demandada a abonar a la parte actora 3.500 euros, con más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.
3º CONDENO a la demandada a realizar las gestiones necesarias para dar de baja la inscripción de la parte actora en el fichero por razón de la deuda a la que se refiere este proceso, si la no se hubiera ya producido.
PRIMERO.- Planteamiento del litigio
En el presente procedimiento, en el que se ejercita una acción de protección del derecho al honor y de los datos personales por haberse promovido la inclusión de los del demandante en registros de solvencia patrimonial sin cumplirse los requisitos establecidos en la LO 3/2018 de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, la sentencia de 25 de abril de 2022 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de A Coruña estimó sustancialmente la demanda interpuesta por don Manuel contra BANCO SABADELL SA y, en consecuencia, declaró la intromisión ilegítima en el derecho al honor de la parte actora por su inclusión en el fichero BADEXCUG a instancia de la entidad demandada, a quien condenó a indemnizar por daños morales al demandante en la cantidad de 3.500 euros, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, y a realizar las gestiones necesarias para dar de baja la inscripción de la parte actora en el fichero por razón de las deudas a las que se refiere este proceso e imposición de costas.
La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la referida resolución fundamentado en la infracción del artículo 20 de la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales por haber dado cumplimiento la entidad bancaria demandada a todos los requisitos legales exigidos para la inclusión de datos de su deudor en un registro de morosos; y, subsidiariamente, cuestionaba la indemnización que ha sido concedida por la sentencia apelada por considerar que su cuantía es desproporcionada e injusta toda vez que el daño causado o que se hubiera podido causar ha sido mínimo e intrascendente, por lo que solicita que se reduzca en un 80%. Por último, consideró que las costas de la alzada deben imponerse al demandante si se opusiese al recurso y que se debía condenar a este con las de primera instancia, tanto si la estimación de la apelación es total o parcial.
En el recurso, se invoca la infracción del referido artículo 20, que la recurrente entiende aplicable por haberse producido las denunciadas infracciones tras la entrada en vigor del texto legislativo el 7 de diciembre de 2018, puesto que la acreedora demandada había cumplido los requisitos contenidos en el referido precepto y también en el artículo 38 del RD 1720/2007 que aprueba el Reglamento de desarrollo de la LO 15/1999, de 13 de diciembre, en los que se exige que exista un deuda cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada; que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda, desde el vencimiento o del plazo concreto si fuera de vencimiento periódico; y que, exista o no un requerimiento previo de pago al deudor, este sea informado, en el contrato o en el requerimiento de pago, de la posibilidad de inclusión en un registro automatizado de solvencia patrimonial para el caso de incumplimiento.
Así, advierte en su recurso que la demandada no solo remitió comunicaciones fehacientes requiriendo el pago de la deuda finalmente incluida en el registro de deudores, sino que consta en el contrato la posibilidad de ser incluido en uno de esos ficheros, cumpliendo los requisitos legales. Además, resalta que " la existencia de requerimiento previo ya no es un presupuesto necesario en orden a incluir al particular en el registro en cuestión, siempre que se reúnan el resto de los requisitos legalmente establecidos. Esto es, la vigente legislación sobre protección de datos personales no exige "per se", y de forma exclusiva, el requerimiento previo de la deuda al deudor; si no que, la mera indicación en el contrato de la posibilidad que sea incluido el deudor en los sistemas de registros de deudores, ya legitima su inclusión en un listado de morosos, como el aquí controvertido".
Por el contrario, el demandante se opuso al recurso de apelación.
SEGUNDO.- Doctrina jurisprudencial sobre la publicación de datos personales en registros automatizados y vulneración del derecho al honor
La STS del Pleno de la Sala Civil núm. 284/2009, de 24 de abril, sentó como doctrina jurisprudencial que el derecho fundamental vulnerado en los casos de publicación de datos personales en registros de morosos es el derecho al honor porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser "moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y afecta a su propia estimación. Así, la sentencia subraya que para que tal vulneración se produzca es intrascendente que el registro haya sido o no consultado por terceras personas.
Asimismo la STS (1ª) de 1 de marzo de 2016 recopila la jurisprudencia sobre vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de datos personales en los ficheros sobre solvencia patrimonial sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, y destaca como uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales el que ha venido en llamarse "principio de calidad de los datos", refiriéndose a la derogada LOPD de 1999, para indicar que " Los datos deben ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El artículo 4 LOPD , desarrollando las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la Directiva 1995/46/CE , de 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.
El vigente artículo 20.1 LO 3/2018 de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales dispone que "1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes. c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe. La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo. d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito. e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario. Cuando se hubiera ejercitado ante el sistema el derecho a la limitación del tratamiento de los datos impugnando su exactitud conforme a lo previsto en el artículo 18.1.a) del Reglamento (UE) 2016/679 , el sistema informará a quienes pudieran consultarlo con arreglo al párrafo anterior acerca de la mera existencia de dicha circunstancia, sin facilitar los datos concretos respecto de los que se hubiera ejercitado el derecho, en tanto se resuelve sobre la solicitud del afectado. f) Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta."
En este caso que ahora enjuiciamos, la sentencia apelada ha entendido que no se cumplieron las exigencias del requerimiento previo, regulado en el artículo 38 del RDL 1720/2007 ya citado. Pero el recurrente discrepa de este pronunciamiento por entender que no es necesario el previo requerimiento de pago tras la nueva regulación contenida en la LO 3/2018 de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, que obliga a entender derogado el artículo 38 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre.
Como ya indicábamos en nuestra sentencia núm. 285/21, de 15 de julio, con la nueva LOPDPGDD se ha suscitado la duda acerca de si el nuevo artículo 20 determina que la opción del acreedor por informar al cliente de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas automatizados en el momento de celebración del contrato -como manifiesta el recurrente que ha efectuado sin acreditarlo mediante la aportación del contrato celebrado con el actor- ya no exige al acreedor del requerimiento previo a su deudor, o si solamente le exime de reiterar tal información en el momento del requerimiento, esto es, si la dicción del artículo 20 supone la derogación de lo dispuesto en el artículo 38 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre en el que se exigía el requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación para incluirlo en el correspondiente fichero automatizado de datos. Como expondremos a continuación, ya entonces entendíamos la subsistencia de dicho requerimiento previo por la especial función que se le atribuye en estos casos y así ha venido a confirmarlo el TS.
TERCERO.- Intromisión ilegítima en el derecho al honor y a la protección de datos personales por falta de requerimiento previo de la deuda
La veracidad de la información y la calidad de los datos son los parámetros que condicionan la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor y protección de datos personales. Por lo tanto, la falta de adecuación de dichos datos a la normativa específica, podría atentar contra dichos derechos fundamentales del demandante.
En el presente caso, el actor niega haber sido requerido de pago previamente a la inclusión de su deuda en los registros señalados en su demanda.
Por el contrario, la demandada indica que sí fue realizado el requerimiento previo de pago a través de la contratación del servicio de gestión y envío de requerimientos previos de pago a SERVIFORUM porque dicha compañía aporta un certificado de su emisión y de que no les consta devolución de su notificación. En concreto en su contestación a la demanda refiere que " en fecha 5 de enero de 2017 se remitió comunicación, en la que se le requería la deuda por tarjetas de crédito (Documento n.º2), por la cantidad de 1.063,48 € más los intereses de demora correspondientes. Asimismo, se produjo un segundo requerimiento el 24 de mayo de 2018, por el mismo concepto, por la cantidad de 1.545,69 € (Documento n.º 3). De la misma manera, se produjo otro requerimiento por descubiertos en cuenta corriente, el 28 de marzo de 2019, por descubiertos en cuenta corriente por importe de 122,81 € (Documento n.º 4). Finalmente, se produjo un ultimo requerimiento en fecha 4 de abril de 2019, por el concepto de descubiertos en cuenta corriente, por la cantidad de 122,81 € (Documento n.º 5).Este requerimiento que aparece incorporado en certificación emitida por la entidad independiente SERVIFORM, S.L., que se adjunta en los documentos anteriores, es acreditativa de su remisión y de EQUIFAX IBERICA, S.L. que, también, como entidad independiente, acredita que las cartas enviadas no han sido devueltas por el servicio de Correos. Es por todo ello que, esta parte entiende, que el cliente tenía pleno conocimiento de la deuda".
Sin embargo, la STS (1ª) núm. 672/20 de 11 de diciembre de 2020, ya citada por la resolución apelada, expresamente indica respecto de la prueba de la notificación que:
" La cuestión jurídica controvertida reside en determinar si puede considerarse que hubo o no previo requerimiento de pago. La Audiencia Provincial de Asturias no considera cumplido este requisito porque lo que se acredita es un envío masivo de notificaciones a los deudores, pero no se acredita la recepción por el destinatario. Al no constar devuelta la carta no prueba la recepción, según indica la Audiencia, quien considera que la recurrente disponía de mecanismos adecuados para acreditar que ha realizado el requerimiento de pago, tales como el envío con acuse de recibo, telegrama, correo electrónico acreditando el envío, o similares. Frente a esta postura, la recurrente considera que el envío es suficiente para acreditar el requerimiento de pago.
Esta sala en sentencia 13/2013, de 29 de enero , entendió que se había producido el requerimiento, considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.
El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado.
En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos.
En este sentido la sentencia 563/2019, de 23 de octubre , se declara:
"En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación".
Por lo expuesto, procede desestimar el motivo, declarando que no se efectuó correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos dado que no consta garantía de recepción de la referida reclamación ( sentencia 129/2020, de 27 de febrero )."
La recurrente alega que, por el contrario, la STS (1ª) núm. 81/2022 de 02.02.2022 ha venido a contradecir esta doctrina y que puede entenderse acreditada la recepción del requerimiento previo cuando la empresa encargada de su envío certifica como " no devuelta", la carta enviada al domicilio designado por el deudor.
Sin embargo no podemos aceptar dicha interpretación porque, tal como exige la citada STS 11 de diciembre de 2020, no se acredita la recepción por el destinatario con la mera certificación como no devuelta por la empresa encargada de su envío, salvo que las circunstancias concretas del supuesto enjuiciado se apoyen en otros hechos que permitan entender justificado, siquiera indiciariamente, el recibo de la notificación, como, en el supuesto en que ella se enjuicia, esto es, que posteriormente se hubiesen recibido, en el mismo domicilio al que se envió la carta de requerimiento de pago, telegramas de cuya recepción haya constancia. En consecuencia, no apreciamos la contradicción con la jurisprudencia que achaca la entidad apelante, a la sentencia recurrida, sobre todo cuando en esta ya se hacía ver que el demandante negaba haber conservado el domicilio al que se dirigían las notificaciones, sin que la entidad bancaria intentase demostrar que en la dirección a la que envío las cartas continuase residiendo su deudor. La demandada debe demostrar la recepción del requerimiento de pago por el deudor sin que baste, por sí sola, la certificación de correo no devuelto emitida por una empresa de envío de correo masivo. Además, tampoco presentó ningún documento relativo al contrato del que surgen las deudas cuyo impago se imputa al demandante.
Por lo tanto, en el supuesto enjuiciado, coincidimos con el juzgador de instancia en que no puede entenderse acreditada la recepción de las cartas de requerimiento de pago, sin que exista constancia de que el deudor residía en el domicilio al que fueron enviados los requerimientos del banco.
Aun así, no podemos dejar de indicar, como ya adelantábamos en el fundamento jurídico anterior y alegaba la propia recurrente, que la nueva redacción dada al artículo 20 c) LOPDPGDD suscita la duda de si, tras su entrada en vigor, ya no es necesario el requerimiento previo de la deuda al deudor cuyos datos se van a publicar en el correspondiente registro de solvencia, pues algún sector doctrinal ha considerado que la Disposición Derogatoria 3ª de esta ley supone la derogación de los artículos 38 y 39 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, que exigen expresamente el requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación, por contradecir directamente el artículo 20 c) que ya no exige tal requerimiento previo.
A esta cuestión ya dimos respuesta en nuestra sentencia núm. 285/21, de 15 de julio, en la que indicábamos que "Sin embargo no podemos compartir dicha conclusión que entiende derogado el artículo 38 del reglamento por contradicción con el artículo 20 c) LOPD porque este precepto, al referirse al momento en que puede informarse al deudor de la posibilidad de la inclusión de sus datos en determinados registros de solvencia, ya sea en el momento de la contratación, ya sea en el momento del requerimiento previo, precisamente presupone la necesidad del requerimiento previo como requisito indispensable para la lícita inclusión de los datos del deudor en un registro de solvencia patrimonial, en consonancia con la función que la jurisprudencia del TS ha atribuido al requerimiento previo de pago como advertencia al deudor para que pueda manifestar que su deuda se encuentra ya pagada, prescrita, o cualquier otra alegación relevante al respecto.
La exigencia del previo requerimiento de pago, con advertencia de inclusión en ficheros, ha sido un denominador común en las sucesivas regulaciones de la materia, aún con distintas formulaciones. Lo que exige el vigente art. 20.1.c) LOPDGDD para que opere la presunción de licitud en el tratamiento de los datos es que el acreedor haya informado al afectado, ya en el contrato, ya en el momento de hacer el requerimiento de pago, acerca de la posibilidad de incluir la deuda en los sistemas de información crediticia en los que participe. La obligación de hacer un previo requerimiento de pago, como tal, resulta del art. 38.1.c) del RD 1720/2007 , al que solo afectaría la Disposición Derogatoria, apartado 3, de la LOPDGDD en la medida en que se entienda incompatible con la propia Ley, como sí ocurre con el art. 39 que exige que el requerimiento de pago incluya la información de la posible inclusión de datos en un fichero automatizado, cuando el artículo 20 c) ya no lo prevé si la información se transmitió en el momento de la contratación. En conclusión, no estimamos que proceda entender derogado el citado artículo 38.1 y consideramos, por tanto, exigible el requerimiento previo de pago aunque no se acompañe de la advertencia de la posible inclusión de ficheros automatizados por haber sido realizada al tiempo de la contratación.
Pero debemos resaltar que en la doctrina del TS, el requerimiento de pago previo a la inclusión de los datos en el fichero se ha configurado como un requisito esencial para la licitud de la publicidad de los datos, aun cuando se ha ido perfilando esta exigencia a través de un enfoque funcional, en la medida en que se conecta con el cumplimiento de los fines que le otorga la ley. Se trata, como indican las STS 245/2019, de 25 de abril , y 740/2015, de 22 de diciembre , de un requisito que responde a la propia finalidad del fichero, que no es un mero registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Por lo tanto, la finalidad del requerimiento es impedir la inclusión de personas que «por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia».
La valoración funcional del requerimiento previo explica que el análisis de su realización u omisión sea más exigente cuando, por las circunstancias concretas de la deuda, el deudor puede verse especialmente sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero. Así, la STS 245/2019, de 25 de abril tuvo en cuenta que el demandante había mantenido negociaciones con su banco para cancelar un préstamo hipotecario mediante la dación en pago de la finca hipotecada y, por ello, cobraba todo su sentido el requisito del requerimiento previo de pago con advertencia de inclusión en uno de estos ficheros, de modo que el interesado conociera que esa posibilidad de cancelación de la deuda quedaba frustrada. Sin embargo, en sentido contrario, no se ha apreciado la intromisión, pese a los defectos del requerimiento, en el caso de la STS 422/2020, de 14 de julio , porque la alegada intromisión en el derecho al honor se basaba, sin contradecir la realidad de la deuda, en el hecho de que el requerimiento previo de pago lo fue por cantidad inferior a la reflejada luego en el fichero, y se consideró que, debido a la conducta persistente de impago, el interesado no pudo verse sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero y que, ante la conducta enteramente pasiva del deudor («contumaz en el impago de deudas»), la finalidad del requerimiento había decaído. También en la STS 563/2019, de 23 de octubre , a pesar de la omisión del requerimiento previo ya que la demandada solo aportó una carta que se desconoce si fue recibida, por el impago de la deuda derivada del uso de una tarjeta de crédito que se había novado hasta en siete ocasiones para modificar las condiciones de pago, que fueron siempre incumplidas, considera que el recurrente no se vio sorprendido por tal inclusión, y que el requerimiento había perdido su finalidad, ya que no era necesario para que el interesado tuviese plena certeza de la deuda."
Ahora, la reciente STS del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm.945/2022, de 20 de diciembre, ha venido a confirmar dichas afirmaciones sobre la necesidad de requerimiento previo de pago pues, al tratar sobre la trascendencia del art. 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, respecto del requisito del requerimiento previo de pago por entender que los artículos 38 y 39 del reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, pudieran haber sido derogados por la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, sostiene que:
"10.- Respecto del requerimiento de pago, el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 .
11.- Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999, no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.
12.- Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.
13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.
14.- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.
15.- Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.
16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:
i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos).
ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.
iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 ). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)."
En el supuesto enjuiciado, como ya hemos indicado y recoge la sentencia de instancia, no puede entenderse acreditado que el requerimiento de pago fuese recibido por la actora; y este sigue siendo exigible conforme a la normativa en vigor, como ha declarado el TS en la sentencia parcialmente transcrita, salvo que pudiéramos descartar que haya existido una inclusión sorpresiva en el registro de solvencia patrimonial, sin que se haya acreditado ninguna circunstancia que apoye tal conclusión.
En atención a ello debemos de desestimar la petición revocatoria de la sentencia de instancia contenida en el recurso para enjuiciar su petición subsidiaria relativa a la indemnización concedida que considera errónea.
QUINTO.- Cuantía de la indemnización por vulneración del derecho al honor
Como ya recordábamos al inicio de esta resolución, el Tribunal Supremo ha considerado que el derecho fundamental vulnerado en los casos de publicación de datos personales en registros de morosos es el derecho al honor porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser "moroso", lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y afecta a su propia estimación.
En consecuencia, la indemnización por daños morales que ha de corresponder al actor debe compensar el importante perjuicio sufrido en un derecho fundamental reconocido universalmente, que es la dignidad de la persona y el derecho al honor que como tal le corresponde, recogiéndose en el artículo 9.3 de la LO 1/1982 una presunción iuris et de iure de existencia de perjuicio indemnizable, que debe incluir el daño moral, que habrá de tener en cuenta en su valoración, según la jurisprudencia, la permanencia en el registro de morosos, la cantidad por la que figuraba como deudor y la consulta del fichero por terceras personas.
Tales premisas nos obligan a rechazar rotundamente la infundada alegación de la recurrente relativa a que existe " error en la cuantía de la indemnización dictaminada, entendiéndola totalmente desproporcionada e injusta, atendiendo a la poca entidad del daño concurrente y los nulos medios de prueba aportados de contrario acreditativos del mismo". Y por el contrario, hemos de coincidir con la cantidad concedida por la sentencia apelada de 3500 euros, que consideramos adecuada a la infracción cometida, incluso inferior a las cantidades que han sido reconocidas por el TS; y ampliamente motivada en la sentencia que la reconoce.
En atención a lo expuesto, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la resolución recurrida en todos sus extremos.
SEXTO.- Costas procesales del recurso y depósito
La desestimación del recurso implica la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente de conformidad con los artículos 394 y 398 LEC.
Acordamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
