PRIMERO.- Se interpone por parte del Banco Santander demandado recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Muros que ahora nos ocupa, por haber estimado la demanda de Óptica San Pedro SL declarando la nulidad relativa de la adquisición de acciones y derechos de suscripción del entonces Banco Popular por una suma de 6386,99 euros, con motivo de la oferta pública de ampliación de capital de mediados de 2016, condenando al Banco demandado a reintegrarle dicha cantidad, más los correspondientes intereses legales. Y ello por error vicio del consentimiento contractual de la demandante, que habría sido causado por la inexactitud de la información ofrecida sobre verdadero estado o solvencia del Banco en la oferta de suscripción de la ampliación de capital.
SEGUNDO.- El Juzgado aludió a las pretensiones ejercitadas en el demanda.
Rechazó la objeción de falta de legitimación pasiva, pues la parte demandada no sería una mera entidad encargada de poner en contacto al cliente con una entidad diferente o que fuera una mera intermediaria y existiría relación directa entre su conducta y el daño causado.
La sentencia refirió a continuación lo dispuesto en los artículos 1261 y 1300 del Código Civil acerca de los requisitos de validez de los contratos y las causas de anulabilidad. Asimismo, indicó que el error en el consentimiento invalidante del contrato requeriría que recayese sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o aquellas condiciones que hubieran dado lugar a celebrarlo, y que no sea imputable al que lo padece o que el error sea excusable, además de la necesidad de un nexo causal entre el mismo y lo pretendido.
En el caso enjuiciado la juzgadora de instancia consideró a la parte demandante como cliente no profesional sino minorista y concluyó que de la documental del procedimiento y pruebas periciales practicadas resultaría acreditado no haberse transmitido una información real sobre la solvencia del Banco, lo cual habría sido determinante para la adquisición de las acciones objeto del litigio. Concurriría falta de información transparente y vicio por un error invalidante del consentimiento prestado por la demandante al no disponer de una información correcta, dados los errores e inexactitudes de la misma en aspectos esenciales. Se trataría de un error excusable y no imputable a la parte demandante. No resultaría acreditado que la situación experimentada por el Banco fuera a consecuencia de hechos extraordinarios posteriores a la contratación que no pudieron ser previstos ni conocidos. El perito Sr. Rafael habría expuesto como la situación del Banco Popular en relación a las pérdidas era porque con anterioridad se habrían producido deterioros y una gran cantidad de activos dudosos, y que si la entidad hubiera gozado de suficiente solvencia no hubiera existido crisis de liquidez. El perito también se refirió a la Circular 4/2016 y que el Banco no habría ajustado las valoraciones año a año resultando a partir del 2012 insuficientemente solvente. Habría habido falta de respeto al principio de imagen fiel. A consecuencia de ello los clientes no habrían tenido una información patrimonial exacta ni de los elementos esenciales del contrato. La información transmitida sobre la solvencia del Banco no se correspondería con la realidad, siendo determinante de la contratación por la demandante, que no tendría conocimiento de los riesgos de la inversión. Y la falta de venta de las acciones no convertiría el error padecido en excusable ni negligencia del actor sino una prueba más de la falta de información correcta y transparente.
Por lo cual concurriría error invalidante, con la consecuente estimación de la demanda.
TERCERO.- En el recurso de apelación del Banco Santander se alega acerca de la improcedencia de la acción de anulabilidad sentenciada, invocando el acuerdo de la Audiencia Provincial de Oviedo del 7 de febrero de 2020 y el de 15 de octubre de 2019, en el sentido de que los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad aplicados el 7 de junio de 2017 por el FROB para la resolución del Banco Popular son incompatibles con la acción de nulidad contractual del artículo 1301 del Código Civil, y porque entraría en contradicción con la Ley 11/2015, así como la Directiva y Reglamento de la Unión Europea de 2014 al respecto que impediría a los accionistas solicitar indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos. En el mismo sentido, incluso ampliado, estaría el acuerdo de unificación de criterios de la Audiencia Provincial de Cantabria de 24 de febrero de 2020, y sentencias de la Audiencia de Oviedo y otras.
Se reprocha error en la valoración judicial de las cuentas del Banco Popular. Se argumenta sobre la justificación en el informe pericial de esta parte de las pérdidas de las cuentas del ejercicio de 2016 de 4888 millones de euros, que representaría una desviación negativa de 1445 millones. No reflejaría irregularidades. Todo ello por cuatro componentes: en el margen de explotación, en mayores provisiones y pérdidas por deterioros, en plusvalías extraordinarias inferiores a las esperadas, y en resultados en la venta de inmuebles inferiores a los previstos. Además, estarían las implicaciones de las exigencias de la Circular del Banco de España 4/2016, para adaptar la normativa española a la regulación internacional y demás, así como respecto a otras entidades financieras. Habría dado lugar a informar de una posible pérdida de 4700 millones de euros y a reclasificar en sus cuentas anuales de 2016 un importe de créditos dudosos y de inmuebles adjudicados, dotando de provisiones de más de 2600 millones de euros. Además de que en la Nota sobre las acciones se habría advertido de los factores de riesgo de los valores y en relación con el emisor y su actividad. Se añade la carencia de importancia de la reexpresión voluntaria de ciertos errores de las cuentas anuales de 2016, que no reformulación de cuentas.
Se sostiene en el recurso que el Banco Popular fue solvente en todo momento y que la causa de su resolución habría sido el agotamiento de su posición de liquidez a consecuencia de la retirada masiva de fondos durante las semanas y días previos por diversas circunstancias, pérdida de confianza y grave daño reputacional, con desplome de la acción. Habría sido viable y solvente hasta entonces. Así lo habrían establecido las autoridades públicas del Banco de España y Europeo, la Junta Única de Resolución (JUR) y el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB). El Banco habría estado expuesto a graves riesgos, fundamentalmente por crecientes exigencias de cobertura o provisiones de su cartera inmobiliaria y operaciones en mora, además de las caídas de la cotización de las acciones. Pero informar de una supuesta insolvencia hubiese sido falsear la realidad y cuando no dejó de cumplir con sus obligaciones. Incluso habría sido el Banco calificado como solvente por las autoridades supervisoras (Banco Central Europeo y el Banco de España) a principios de junio de 2017. También estarían en el mismo sentido las conclusiones alcanzadas en el informe de los inspectores del Banco de España para el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional. La prueba de la supuesta insolvencia exigiría un trabajo pericial riguroso y preciso de valoración, especialmente complejo e intensivo, además de especializado, respecto de las cuentas y examen de múltiple documental. El engaño o dolo en la ocultación no se podría presumir. La valoración de la insolvencia afirmada en la demanda y aceptada en la sentencia sería arbitraria.
Se alega acerca de la carga de la prueba de la parte demandante, la validez de los estados financieros y la errónea valoración judicial de los dictámenes periciales y demás pruebas practicadas. La validez de las cuentas y del folleto estarían corroboradas por las auditorías externas de PwC de los ejercicios 2007 a 2016 sin salvedades, y la supervisión del folleto y su contenido por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Frente a la pericial de la parte actora que se basaría en conjeturas y presunciones, el informe pericial de Ayuso, Laínez y Monterrey de la parte demandada contendría un análisis exhaustivo justificativo de las discrepancias de las previsiones de la situación económica de la entidad de antes y después de la emisión. Más adelante en el recurso se añade el informe de procedimientos de KPMG de septiembre de 2016, y una sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 2018 considerando que corresponde a la parte demandante probar los errores en la contabilidad y que resultar insuficiente la prueba de la parte actora, sin análisis y revisión de la contabilidad, para concluir en una manipulación del estado financiero y contable. Las pruebas acreditarían desviaciones debidas a circunstancias cuyo efecto no era posible predecir en las fechas previas a la ampliación del capital de junio de 2016. Y las cuentas anuales no habrían sido reformuladas, como en el caso Bankia, sino que se reexpresaron voluntariamente, cuyo impacto sería inferior al 5% en el resultado, por lo que las correcciones no impactarían en la imagen fiel. De manera que no sería aplicable al caso enjuiciado la doctrina de la STS de 3 de febrero de 2016 sobre el caso Bankia por sus diferencias, pues no se demostraría inveracidad, ni habría habido expediente de sanción firme frente a la empresa de auditoría, ni reformulación de las cuentas. También se citan una serie de sentencias de Audiencias Provinciales contrarias a la conclusión sentenciada en el asunto que nos ocupa.
Por la parte actora se argumentó en contra del recurso, pidiendo su desestimación.
CUARTO.- En las varias ocasiones que este Tribunal de apelación ha tenido que resolver en asuntos como el del presente litigio la decisión ha sido confirmatoria de las sentencias de primera instancia estimatorias de las demandas pretendiendo la anulación de la adquisición de acciones del Banco Popular con motivo de la ampliación de capital de junio de 2016, por haberse llegado a la conclusión de la incorrección de la información facilitada en dicha oferta pública sobre la situación económico financiera del Banco, originando un error, esencial y excusable, viciador del consentimiento prestado por el inversor al contratar la adquisición de las acciones de dicha ampliación de capital.
Ahora, en el asunto que nos ocupa, el criterio aplicable ha de ser diverso y la solución contraria, por las consecuencias de la respuesta interpretativa vinculante de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022 (C-410/2020) a las cuestiones prejudiciales planteadas en el auto de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de A Coruña de 28 de julio de 2020 que fueron las siguientes:
"1. Cuando, en el marco de un procedimiento de resolución de una entidad financiera, se han amortizado la totalidad de las acciones en que se dividía el capital social, los artículos 341 a), 531 y 3 y 602b ) y c) de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión, contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior?
2. En el mismo caso a que se refiere la pregunta anterior, los artículos 341 a), 533 y 602b) de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos (ex tunc), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?".
Comprendía a todos los adquirentes de acciones del Banco Popular en el marco de una oferta pública de suscripción, y a toda demanda de resarcimiento y de efecto equivalente o de nulidad, por defectuosa información del folleto de la emisión, posteriores a la resolución bancaria y amortización total de las acciones societarias.
El Tribunal Europeo concluyó declarando de manera vinculante para los tribunales de la Unión lo siguiente:
<< Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.>>
Los fundamentos esenciales de la sentencia fueron los siguientes:
<< 32 Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.
33 Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.
34 El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.
35 Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.
36 Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54).
37 Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución.
38 A este respecto, en el considerando 120 de la Directiva 2014/59 se puntualiza que las excepciones incluidas en esta Directiva a las normas obligatorias para la protección de los accionistas y acreedores de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de las directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades, que pueden suponer un obstáculo para la actuación eficaz y la utilización de competencias e instrumentos de resolución por parte de las autoridades competentes, no solo deben ser adecuadas, sino también estar definidas de manera clara y precisa, a fin de garantizar la máxima seguridad jurídica para los interesados.
39 Como se desprende, en particular, de su considerando 18, la Directiva 2003/71 tenía como objetivo la protección de los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión. La emisión de un folleto de venta de valores, en la medida en que debe ofrecer una información completa, fiable y fácilmente accesible sobre ellos, permite aumentar la confianza del público en dichos valores y contribuye por lo tanto al funcionamiento apropiado y al desarrollo de los mercados de valores, evitando que se vean alterados por alguna irregularidad (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 2014, Almer Beheer y Daedalus Holding, C- 441/12 , EU:C:2014:2226 , apartado 33).
40 Por lo tanto, esta Directiva está materialmente comprendida entre las «directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades», en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59 . Pues bien, esta última permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71 , siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59 en el sentido de que pueden ser objeto de las excepciones que en ella se establecen.
41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.
42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.
43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .
44 Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.
45 Esta constatación no queda desvirtuada por la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C-174/12 , EU:C:2013:856 ), apartados 23 y 28, en la que el Tribunal de Justicia declaró, en particular, que las disposiciones de la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976 , Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el párrafo segundo del artículo [54 TFUE ], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital (DO 1977, L 26, p. 1; EE 17/01, p. 44), cuyo objetivo consiste en garantizar el mantenimiento del capital social de las sociedades anónimas y la igualdad de trato de los accionistas, no pueden oponerse a una medida nacional de transposición de la Directiva 2003/71 que, por un lado, prevé la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta y, por otro, las obliga, por razón de esa responsabilidad, a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de estas.
46 En efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que el asunto del litigio principal versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59 , que, como se ha expuesto en los apartados 36 y 37 de la presente sentencia, establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.
47 Además, es preciso recordar que ni el derecho de propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos (véase en este sentido, en relación con el derecho de propiedad, la sentencia de 13 de junio de 2017, Florescu y otros, C-258/14 , EU:C:2017:448 , apartado 51 y jurisprudencia citada, y, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia de 19 de diciembre de 2019, Deutsche Umwelthilfe, C-752/18 , EU:C:2019:1114 , apartado 44 y jurisprudencia citada).
48 A este respecto, es preciso subrayar que la Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b ), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.
49 Así pues, el artículo 74 de la citada Directiva, interpretado a la luz del considerando 51 de esta, dispone que, a efectos de valorar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor trato en el supuesto de que a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión de que se trate se le hubieran aplicado procedimientos de insolvencia ordinarios, es preciso comparar a posteriori el trato que se ha dado a accionistas y acreedores y el trato que habrían recibido con arreglo a procedimientos de insolvencia ordinarios. A tal fin, los Estados miembros deben velar por que la valoración la realice lo antes posible una persona independiente una vez ejecutada la medida de resolución. Cabe la posibilidad de oponerse a tal comparación de forma independiente a la decisión de resolución.
50 El artículo 75 de la Directiva 2014/59 precisa que, si se constata que, en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia. Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario. >>
La respuesta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a las cuestiones prejudiciales y su fundamentación es suficientemente clara para impedir el éxito de la acción judicial de nulidad ejercitada en la demanda del presente asunto.
QUINTO.- Con base en lo expuesto y sin necesidad de mayores comentarios, en el caso que ahora nos ocupa ha de ser estimado el recurso de apelación del Banco demandado, la sentencia de primera instancia revocada, y la demanda desestimada. De todos modos, está justificado no hacer mención especial de las costas de ambas instancias, habida cuenta del ya comentado cambio de criterio y de solución, además de haberse constatado con el paso del tiempo la existencia de sentencias de Audiencias en sentidos opuestos, todo ello revelador de las complejidades y consecuentes serias dudas que existían, exceptuadoras de la imposición de las costas ( arts. 394 y 398 LEC). Y procede devolver el depósito constituido para apelar ( D.A. 15ª LOPJ).
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
