Sentencia Civil 296/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 223/2024 de 10 de junio del 2024

PRIMERO.- Con carácter previo a resolver sobre cada uno de los motivos de impugnación formulados en el recurso de apelación hay que reseñar que, aunque se aporta documental junto con el recurso de apelación, es extemporánea porque no se solicitó mediante un otrosí digo el recibimiento del pleito en la segunda instancia conforme estipula el art. 460 de la LEC.

Expuesto lo antedicho, es la parte demandante la recurrente en apelación de la sentencia desestimatoria de 5 de febrero de 2024 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de A Coruña, e invoca la infracción del art. 37 de la Ley 2/2012, de 28 de marzo, gallega de protección general de las personas consumidoras y usuarias, o, en su caso, falta de motivación suficiente respecto a su aplicación en relación con el fallo emitido.

El art. 37 de la Ley 2/2012 alude a que "Las empresas solo podrán manifestar que un consumidor se encuentra en mora cuando exista un reconocimiento del consumidor o un título ejecutivo que así lo declare, sin perjuicio del derecho a la exigencia de las obligaciones por parte de aquellas". A pesar de que se hubiera invocado en la demanda, hay que tener en cuenta que la acción ejercitada se basa en la vulneración del derecho al honor por intromisión ilegítima en la inclusión de ficheros de morosos, por lo que los requisitos que han de concurrir y ser examinados son los previstos en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, en el que se establece una presunción iuris tantum de lícito tratamiento de datos personales relativos a incumplimiento de obligaciones dinerarias, siempre y cuando concurran las condiciones que se exponen en el aludido art. 20, y en concreto, el apartado b) exige que:" b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes."En consecuencia, en relación con la concreta valoración sobre si hubo una intermisión ilegitima en el derecho al honor sobre el tratamiento de los datos personales sobre el incumplimiento de una obligación dineraria hay que atender al principio de especialidad, de tal modo que aun mediando una vigencia simultánea de ambas normas, la ley especial existente al respecto (Ley 3/2018) se ha se aplicar frente a la ley general (Ley 2/12 invocada) de tal modo que la ley 3/2018, por ser ley especial regula específicamente la inclusión de dudas en el sistema de información crediticia, sin que se exige que concurra una situación legal de mora a efectos de inclusión de una deuda en sus registros. En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO. -En el recurso de apelación se formula errónea valoración de la prueba sobre el principio de calidad de datos en relación con la jurisprudencia aplicable y el incumplimiento de este requisito invocando el art. 20.1.b) LOPDGDD.

De la doctrina jurisprudencial que emana, entre otras, de las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2014, 22 de diciembre de 2015; 1 de marzo de 2016; 23 de marzo de 2018; 27 de Octubre de 2020; 5 de octubre, 8 de Febrero y 10 de Diciembre de 2021, se desprende que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a la hora de analizar los requisitos que han de cumplirse para que proceda la inclusión de la deuda en ficheros de morosos ha señalado que el principio de calidad de datos exige la concurrencia de los siguientes requisitos: i) la veracidad de la deuda;ii) la pertinencia de su inclusión en el fichero de morosos, atendida la finalidad del mismo, que no es otra que promulgar la existencia de deudas que revelen la falta de solvencia patrimonial el afectado; iii) La inclusión en el fichero de morosos no puede constituir una presión ilegítima para el pago de deudas controvertidas.

En el mismo sentido, la sentencia 562/2020, de 27 de octubre, citada por la sentencia 62/2021, de 8 de febrero, declaró que:

"Es cierta la doctrina de la sala que trae a colación la recurrente, con cita de la sentencia 174/2018 de 23 de marzo , sobre el llamado " principio de calidad de datos", en el sentido de que no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, así como que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza".

Por el recurrente se sostiene que lo que evidenció la baja del actor fue que se había cambiado de domicilio y Yoigo no podía seguir prestando los servicios contratados, por lo que la penalización facturada resultaría inexigible y alega que no se le informó que la baja supondría el pago de una penalización que posteriormente se le facturó; no obstante, aunque de las grabaciones transcritas en el documento nº 2 y 3 de 27 de noviembre de 2023 resulte que Yoigo no podría proporcionar la fibra óptica en las nuevas circunstancias expuestas en dichas grabaciones, hay que tener presente que ello, no afectaba al servicio de telefonía móvil, sobre el que también medió portabilidad, sin que ello suponga que la conclusión del contrato de telefonía móvil deba ser imputable a la demandada. De tal modo que no consta el cobro de penalización por la línea fija e internet, sino que como ha desglosado la parte demandada en su contestación a la demanda, los conceptos que comprenden la factura impagada de 133 euros serían: "Ciento nueve euros (109,00 €), correspondientes a las cuotas pendientes de pago del teléfono móvil Samsung que había comprado mediante pago aplazado (una cuota, que suma un total de 10,00€, más el importe derivado del "Pago Final" de 99,00€, pactado en el contrato); y ii. Veinticuatro euros (24,00 €), correspondientes a la devolución de una parte prorrateada del descuento de 300,00€ del que había disfrutado el Sr. Danko al comprar dicho teléfono móvil, y más en concreto, la "parte proporcional al período de permanencia incumplido" en relación con su línea de telefonía móvil, conforme a la condición particular prevista en el contrato". El cobro de estas cantidades está vinculado al contrato de 11 de julio de 2017 (documento nº 2 de la contestación) que suponía el alta en telefonía móvil con terminal financiado que al asumir un compromiso de permanencia de 24 meses en Yoigo y con la tarifa conllevaba también un descuento por la compra del producto de 300 euros. En consecuencia, como sostiene el apelado, la deuda tiene el origen en la compra del producto terminal móvil, sin que se hubiera completado el pago, por lo que se prorrateó la parte del descuento que suponía la adquisición del teléfono móvil, por lo que se habría cumplido el requisito del art. 20.1.b) de la Ley 3/2018 al mediar una deuda cierta, vencida y además exigible, que además, no habría sido cuestionada ni ante órganos administrativo, ni judiciales ni por procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculantes entre las partes. En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO. -Asimismo se alega en el recurso de apelación error en la valoración de la prueba sobre el requerimiento previo de pago y la advertencia previa de inclusión en relación la jurisprudencia aplicable y el incumplimiento de este requisito por parte de Yoigo (Art. 20.1.c) LOPDGDD y se alega que no se acredita ni el envió de la carta ni la recepción por el destinatario, y que además, se dirigía a la dirección antigua del demandante a pesar de que le comunicó a la demandada el cambio de domicilio con carácter previo a su inclusión.

A propósito sobre el requerimiento de pago en la protección del derecho al honor, se ha tratado en la STS 53/24, de 16 de enero de 2024 en la que se exponía que "Sobre esta cuestión, procede reiterar lo declarado por esta sala en su sentencia de pleno 34/2024, de 11 de enero , en la que se resumía la jurisprudencia existente sobre esta cuestión.

La jurisprudencia ha considerado que el requisito del requerimiento previo de pago tiene un carácter funcional respecto de la protección del derecho al honor frente a intromisiones ilegítimas por el tratamiento de los datos personales en ficheros sobre solvencia patrimonial.

En ; sentencia 609/2022, de 19 de septiembre, esta sala declaró:

"L a doctrina reseñada de la sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre ; 740/2015, de 22 diciembre )".

Lassentencias de pleno 946/2022, de 20 de diciembre, y 959/2022 y 960/2022, de 21 de diciembre, han reforzado esta idea del carácter funcional del requerimiento de pago, lo que explica la distinta trascendencia que para la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor puede tener su omisión o su práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y el carácter sorpresivo que para el interesado pueda tener la inclusión de sus datos en el fichero. (...)"

En concreto, en la STS de 11 de enero de 2024 invocada en el recurso de apelación se reproduce la parte consistente en que "... el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia".

En cuanto a la valoración de la prueba pretendida, consta la transcripción de los audios obrantes como documentos n º 2 y 3 (como respuesta al oficio de fecha 27 de noviembre de 2023), reproducidos también en el recurso de apelación donde el demandante manifiesta la intención de cambio de domicilio (en el documento nº 2 en la conversación el demandante señalaba "mira, me voy a cambiar de domicilio"; y en el documento nº 3 señalaba "...Mire, me estoy mudando de casa y era para saber cómo tengo que proceder..."). Ahora bien, esas indicaciones de que el demandante iba a cambiar de domicilio se produce en el marco de una consulta al servicio de Atención al Cliente sobre si en esa dirección habría o no cobertura y por tanto qué opciones habría para acceder al servicio de internet, y la agente informa de la posibilidad de adquirir un módem inalámbrico. Por tanto, no puede considerarse que medie una comunicación formal, como expone el juzgador de primera instancia, porque hay que tener en cuenta, además, que el propio contrato establece en su artículo 12.1 sobre modificación contractual que "El Cliente se compromete a comunicar a YOIGO cualquier cambio en los datos del contrato, especialmente cambios en datos correspondientes al domicilio de facturación y cuenta bancaria de domiciliación de los pagos, al tratarse de datos esenciales para el correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente contrato";pues el hecho de que en marzo de 2019 se llamara al servicio de atención al cliente fue para consultar la cobertura en una nueva dirección, pero no consta que solicitara que se cambiara el domicilio fijado en el contrato a efectos de facturación, por lo que, no puede tenerse por cumplido el requisito de comunicación formal de solicitud expresa de cambio de domicilio a efectos de facturación al ser un dato esencial para el cumplimiento de las obligaciones que derivaban del contrato. No pueden acogerse las alegaciones de que la parte demandada no aportara la grabación sobre la solicitud de baja de los servicios, más cuando YOIGO ha negado su existencia, sosteniendo que portó las líneas a otro operador. En cuanto a ello, deben mantenerse la argumentación expuesta por el juzgador de primera instancia, cuando señalaba que "... A este respecto, tampoco se puede considerar que la compañía demandada ha ocultado datos sobre las incidencias tramitadas a instancia del actor durante la vigencia del contrato, siendo razonables las explicaciones proporcionadas sobre las incidencias registradas, sin que los datos aportados recojan que se eximiera al trabajador de sus compromisos y obligaciones en relación con la línea de móvil (vid. informes aportados en escrito de 27/11/23, y alegaciones en escrito de 20/12/23...".

Por tanto, el requerimiento previo de pago de septiembre de 2019 en cuanto a la forma de la comunicación se realizó en el domicilio que constaba en su día en el contrato, siendo una dirección idónea, al no mediar una comunicación formal de cambio de domicilio a efectos de facturación.

En cuanto a las alegaciones sobre que no se acredita el envió ni recepción y que el hecho de que no fuera devuelta no implica que haya sido recibida por su destinatario, hay que partir de lo expuesto en la STS de 11 de enero de 2024, también transcrita por el juzgador de primera instancia. Así se hacía constar en dicha sentencia del Alto Tribunal que "La exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero , ha declarado que «si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia». Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión".

Aplicado al caso de autos, no se exige una fehaciente recepción ( STS 959/2022, de 21 de diciembre) sino que puede ser fijada a través de presunciones, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, más cuando consta certificado emitido por Intrum Justitia (documento nº 5 de la contestación) de que se generó una carta dirigida a D. Danko, que fue impresa y puesta en el servicio de envíos postales, según certifica la citada mercantil, sin que del procedimiento conste devolución o incidencia alguna, es claro, siguiendo la doctrina jurisprudencial expuesta, que el requerimiento debe considerarse realizado y en él se incluía la advertencia de que en caso de mantener el impago podría ser incluido en ficheros de solvencia patrimonial, por lo que debe considerarse cumplido el requisito analizado.

Aunque se alegue que el correo ordinario carece de trazabilidad y garantía frente a los riesgos de perdida, sustracción o deterioro ( art. 14 del RD 1829/1999 que desarrolla la Ley del Servicio Postal Universal); no obstante, como adecuadamente se expone por el apelado "... continúa aplicándose a este respecto el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, que aprobó el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, cuyo apartado 2º del artículo 9 del texto indica, en síntesis que, cuando alguno de los envíos postales no pueda realizarse a su destinatario o persona autorizada, por ser rehusado, no retirado o sea imposible remitir dentro de los plazos establecidos por el operador postal, este podrá optar por devolver al remitente el envío o comunicarle, por cualquier medio reconocido en Derecho, las circunstancias obstativas, disponiendo en ambos casos, de un plazo máximo de cinco días desde la fecha en que dichas circunstancias se producen. Una devolución o comunicación que, en el caso que nos ocupa, no se produjo en relación con ninguna de las dos comunicaciones enviadas. Por otro lado, el artículo 24.2 del Real Decreto, también indica que "Cuando la entrega de los envíos ordinarios en casillero domiciliario, domicilio, oficina y otros medios análogos de entrega no se pueda llevar a efecto, entre otras causas, por ser desconocido el destinatario, haber fallecido sin dejar herederos o haberse sustentado sin dejar señas, se procederá, sin más dilación, a devolverlos al remitente, siempre que conste este dato en los envíos".

A este respecto debemos traer a colación lo expuesto "En la sentencia 959/2022, de 21 de diciembre, del pleno de la sala, con cita de otras anteriores, declaramos:

"[...] nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos".

"Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal".

Así, debe desestimarse la alegación de que no consta acreditada la recepción, porque teniendo en cuenta que el domicilio al que se remitió es el que figura en el contrato, que Insrum Justitia ha certificado que la comunicación se entregó a correos y no consta devolución de la comunicación realizada (según informa Difusión 7), como ha señalado la jurisprudencia y no constando incidencias achacables al servicio de correos, debe considerarse realizada.

El motivo de apelación se desestima también en este extremo, considerándose cumplido el requisito del art. 20.1.c) LOPDGDD, por lo que en virtud de todo lo expuesto, se confirma que la demanda ha de ser desestimada.

CUARTO. -Al ser desestimatoria la demanda en principio rige el principio de vencimiento objetivo establecido en el art. 394 de la LEC, y que sólo es susceptible de excepción cuando razonadamente, se aprecie que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En cuanto a cada uno de los motivos de impugnación que conforman el recurso de apelación, no puede considerarse que medien dudas de hecho ni en cuanto a la exigibilidad de la deuda, que ha sido desestimada la pretensión, por la argumentación expuesta a lo largo de la presente resolución, ni tampoco en la remisión del requerimiento de pago en la dirección que obraba en el contrato, sin que tampoco pueda conllevar dudas de hecho, más cuando no ha quedado probado una comunicación formal de cambio de domicilio, confirmado la argumentación expuesta en la sentencia de primera instancia. Tampoco el hecho de que se haya remitido el requerimiento previo de pago a través de carta ordinaria no conlleva tampoco dudas fácticas sobre su envío ni recepción tal y cómo se ha argumentado a lo ahora de resolver el presente recurso de apelación.

En cuanto al listado sms no ha sido la razón por la que se ha desestimado la demanda, porque como exponía en la sentencia: "El requerimiento postal hace innecesario examinar la realidad de las comunicaciones telefónicas por SMS afirmadas por la entidad demandada y negadas de adverso, para cuya acreditación no es suficiente un mero listado confeccionado por la misma entidad (documento 8), que no está certificado por emisor alguno, ni complementado con ninguna prueba técnica que avale la realidad de los datos. En definitiva, y de acuerdo con los anteriores razonamientos, cabe considerar cumplidos los presupuestos a cargo de la entidad acreedora que habilitan la inclusión del demandado en los registros de insolvencia, y la consecuencia, en línea con las conclusiones del Ministerio Fiscal y la demandada, ha de ser la íntegra desestimación de la demanda formulada".

En consecuencia, no cabe apreciar las pretendidas dudas de hecho que sostiene el apelante.

En cuanto a las dudas de derecho invocadas, cuando se presentó la demanda no se había dictado todavía la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2024, que fue objeto de transcripción en la sentencia de primera instancia, y en la expresamente el Alto Tribunal hizo el siguiente pronunciamiento: "Aunque la cuestión relativa al requerimiento de pago tiene un aspecto eminentemente fáctico, y como tal, ajeno al recurso de casación, en una situación como la actual, en que son miles los litigios que versan sobre esta cuestión, pues ha dado lugar a una litigación en masa, la aspiración de la justicia viene connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para alcanzar una mayor seguridad jurídica, en este caso mediante una sentencia del pleno de la sala. Por tal razón, debemos precisar en la medida de lo posible cuáles son los criterios jurídicos aplicables para decidir si se ha dado cumplimiento a este requisito previo a la comunicación de los datos al sistema de información crediticia, en lo relativo a la recepción efectiva del requerimiento de pago",por tanto, la importancia de la STS de 11 de enero de 2024 (que posteriormente, ha sido reproducida en subsiguientes sentencias del Tribunal Supremo como la nº 53/24, de 16 de enero de 2024, entre otras) radica en que establece los criterios jurídicos aplicables en lo relativo a la recepción efectiva del requerimiento de pago, por lo que conlleva a que no sean impuestas las costas de la primera instancia a la parte demandante por cuanto mediaban dudas de derecho sobre la recepción efectiva del requerimiento de pago, que no fueron disipadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo hasta el dictado de la posterior STS de 11 de enero de 2024 por la que sentó lo criterios jurídicos al respecto.

Al ser estimado parcialmente el recurso de apelación en cuanto a la no imposición de costas en la primera instancia no es procedente hacer especial imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398. 2 LEC) .

Al ser estimada el recurso se habrá de disponer la devolución al apelante del depósito recurrido conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,