Sentencia Civil 12/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 5, Rec. 102/2022 de 11 de enero del 2023

PRIMERO.-I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Carballo, de fecha 4 de noviembre de 2021; acordó en su parte dispositiva:

Estimo parcialmente la demanda formulada por Don Vicente, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Narcisa Buño Vázquez contra Doña Silvia representada por la Procuradora Doña M. Carmen García García y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes y en especial los siguientes:

1.- Cese de la presunción de convivencia conyugal.

2.- Revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cese la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Y se fijan, asimismo, las siguientes medidas definitivas:

1.- Responsabilidad Parental (patria potestad), será compartida por ambos progenitores.

2.- Guarda y Custodia: La atribución de la guarda y custodia del menor Braulio será compartida.

Las estancias del hijo común con cada progenitor se verificarán por semanas alternas, de domingo a domingo, realizándose la recogida y entrega del menor en el domicilio del progenitor que ostente la guarda en el último período y siendo el horario de entrega a las 20:00 horas.

Régimen de visitas durante los PERIODOS VACACIONALES:

VACACIONES DE VERANO: El régimen vacacional será distribuido de la siguiente manera:

El correspondiente a los meses de JULIO Y AGOSTO, pasará el menor en el mes de julio una quincena ininterrumpida con el padre y otra quincena ininterrumpida con la madre. Igualmente, en el mes de agosto, el menor pasará una quincena ininterrumpida con el padre y otra quincena ininterrumpida con la madre.

Los períodos vacacionales serán del 1 al 15 de julio y del 16 al 31 de julio y del 1 al 15 de agosto y del 16 al 31 de agosto, estando el hijo menor con el padre la primera quincena de cada mes en los años impares y la segunda en los pares, y con entregas los días 15 y 31 respectivamente a las 20:00 horas, y con la madre la primera quincena de cada mes en los años pares y la segunda en los años impares.

VACACIONES DE SEMANA SANTA: El hijo menor pasará la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa con su padre y la otra mitad con su madre, iniciándose el primer período el sábado a las 12:00 horas y finalizando el mismo, el miércoles a las 12:00 horas. El segundo período comenzará el miércoles a las 12:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.

Los padres se alternarán cada año los distintos períodos, correspondiéndole el primer período al padre los años pares, y el segundo los años impares, de forma que a la madre le corresponderá el primer período los años impares y el segundo periodo los años pares.

VACACIONES DE NAVIDAD: El hijo menor pasará la mitad de las vacaciones escolares de Navidad con su padre y la otra mitad con su madre, iniciándose el primer período a las 12:00 horas del día siguiente a aquél en que finalicen las clases y finalizando el mismo, el día 30 de diciembre a las 12:00 horas. El segundo período comenzará el 30 de diciembre a las 12:00 horas y finalizará el 7 de enero a las 12:00 horas.

Los padres se alternarán cada año los distintos períodos, correspondiéndole el primer período al padre los años pares, y el segundo los años impares, de forma que a la madre le corresponderá el primer período los años impares y el segundo periodo los años pares.

Ambos progenitores se comprometen a comunicar al otro durante los períodos vacacionales el lugar donde se encuentren con el hijo, dirección y teléfono, pudiendo comunicarse con el menor por teléfono o internet, el progenitor que no esté con el siempre que lo considere oportuno y no afecte a los horarios de descanso del hijo menor.

Así mismo podrán disfrutar de la compañía del menor en los días de especial trascendencia:

Día del Padre, de la Madre y cumpleaños de los progenitores, si esos días no le corresponden al progenitor afectado en cuanto a custodia, el menor lo pasará en compañía del progenitor cuya fiesta celebran desde la salda del colegio hasta las 20:00 horas. Y si no es lectivo estará en su compañía desde las 10:00 hasta las 20:00 horas debiendo ser recogido y entregado en el hogar familiar del progenitor que ostenta la custodia en ese momento.

Cumpleaños del hijo: lo pasará con el progenitor custodio hasta las 16:00 horas, recogiéndole a esa hora el otro progenitor para que pueda disfrutar de su compañía hasta las 20:30 horas en que deberá ser reintegrado al progenitor custodio. Si es lectivo lo pasará de forma alternativa con cada progenitor pudiendo el otro progenitor visitarle durante dos horas, a falta de acuerdo de 18:00 a 20:00 horas.

Las entregas y recogidas se harán en el hogar familiar del progenitor que ostenta la guarda y custodia en ese período.

3.- Uso y disfrute de la vivienda familiar: se le atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000, en DIRECCION000 a Doña Silvia, debiendo retirar de la misma el demandante sus bienes y enseres personales, pero hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales.

4.- Pensión de alimentos: En relación con el hijo menor Braulio el padre deberá abonar la suma de 100 euros en concepto de alimentos, en la cuenta que a tal efecto designe la madre.

En relación con el hijo mayor Cayetano el padre deberá abonar la suma de 200 euros en concepto de alimentos, en la cuenta que a tal efecto designe la madre.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten el índice de precios al consumo, conjunto nacional, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

5.- Gastos Extraordinarios: Cada uno de los progenitores contribuirá en un 50% a los gastos extraordinarios, que deberán ser previamente consultados al otro obligado, por cualquier medio que permita tener constancia de la consulta y su contenido, que será contestada, igualmente por medio que permita su constancia, en el plazo de siete días, entendiéndose que transcurrido el mismo, el consultado está conforme con los gastos, todo ello con el fin de proteger suficientemente el derecho del progenitor no custodio a participar en las decisiones sobre tales gastos y de evitar problemas de ejecución en caso de desidia del consultado sobre los temas relativos al hijo común.

Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los derivados de gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros de los padres, los relativos a actividades extraescolares, excursiones del centro escolar, o clases de apoyo

6.- Pensión compensatoria: Vicente deberá abonar a Silvia la suma de 150 euros al mes durante dos años.

Firme que sea la presente resolución, comuníquese de oficio al Encargado del Registro Civil donde conste el matrimonio de los cónyuges a los que afecta, acompañando testimonio de la misma, a fin de que se tome nota en dicho Registro, para la anotación marginal de la misma.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hace constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"Primero.- Por los cónyuges se solicita en el presente procedimiento la disolución por divorcio de su vínculo matrimonial al amparo de lo establecido en el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en los artículos 86 y 81 del Código Civil .

El artículo 86 del Código Civil , modificado por la Ley 15/2005, de 8 de julio, establece que <>. Por su parte, el artículo 81 al que se remite el precepto anteriormente indicado, señala lo siguiente: ssSe decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:

1.º A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código .

2.º A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de las hija de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.

A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación>>

Señala la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005 que <<[...] la separación y el divorcio se concibe como dos opciones, a las que las partes pueden acudir para solucionar las vicisitudes de su vida en común. De este modo, se pretende reforzar el principio de libertad de los cónyuges en el matrimonio, pues tanto la continuación de su convivencia como su vigencia depende de la voluntad constante de ambos.

Así pues, basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el Juez pueda rechazar la petición, salvo por motivos personales>>.

En el presente caso, al haberse acreditado en autos mediante la certificación registral que las partes, contrajeron matrimonio el 8/07/1989, se aprecia que concurren los requisitos exigidos por la Ley, ya que han transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio, y consta la voluntad de ambas partes favorable a la disolución del vínculo, por lo que procede dictar sentencia de conformidad, y declarar la disolución del matrimonio por divorcio, con los efectos legales inherentes a dicha declaración."

"Segundo.- Resuelta la cuestión anterior, se interesaron por la partes actora la adopción de la medidas paterno-filiales que ha de observar en los sucesivo los progenitores en las relaciones con los hijos comunes, Cayetano a Braulio, teniendo en cuenta que el día de la celebración de la vista Cayetano era mayor de edad.

Con relación a las medidas que vendrán a regular los efectos de la convivencia matrimonial habida entre las partes del presente procedimiento de familia, son diversos los puntos de discrepancia entre la demandante y el demandado, existiendo únicamente consenso en lo que respecta a la patria potestad de los hijos menores, que ambos solicitan sea compartida.

En lo que respecta a la guardia y custodia del hijo menor de edad, Braulio, el demandante solicitó la atribución de la guarda y custodia compartida y la demandada reconviniente solicitó que se le atribuyera la guarda y custodia, señalando un régimen de visitas para el progenitor paterno.

Finalmente, el Ministerio Fiscal interesó en sus conclusiones, que la guarda y custodia fuera compartida, fijando un régimen de visitas en períodos vacacionales, sin pensión de alimentos y gastos extraordinarios por mitad.

Existiendo acuerdo en relación a la patria potestad compartida, procede analizar si concurren los requisitos legales y jurisprudenciales para acordar la guarda y custodia compartida, atendiendo al interés superior del menor.

En relación a la guarda y custodia, institución regulada en el art. 92 del Código Civil , la tendencia jurisprudencial ha operado en tres fases; la primera se debe a la jurisprudencia ordinaria, ( STS 27 julio de 2011 ), que matizó el carácter "excepcional" de este régimen; la segunda se debe a la jurisprudencia constitucional, operada por la STC185/12, que declaró inconstitucional (y, por tanto, sin efecto) la exigencia legal del Informe favorable de la representación del Ministerio Fiscal; la tercera fase es más relevante en esta línea expansiva, y se debe a la jurisprudencia ordinaria, declarando la reciente STS 29 abril de 2013 que "no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable", término éste último que constituye el reconocimiento, no ya de la equiparación de este régimen con el de la custodia separada ("normal"), sino que revela la prevalencia de este régimen ("deseable").

En cuanto a los requisitos que han de concurrir adoptar la medida de guardia y custodia compartida, la STS, sección 1ª, número 52/2015, del 16 de febrero de 2015 reiteró como doctrina jurisprudencial la siguiente: < artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcionalísima sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. >>

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : < artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos>>.

En el presente caso, considero que han quedado acreditados los requisitos legales y jurisprudenciales que permiten acordar el régimen de guarda y custodia compartida, que permiten concluir que el interés del menor queda suficientemente protegido por mediante la guarda y custodia compartida, por los motivos que se exponen a continuación.

En primer lugar, tras la exploración judicial del menor de edad, éste manifestó su preferencia por la custodia compartida, para así poder disfrutar y estar en compañía de sus dos progenitores.

Por otra parte, la progenitora materna se opone a la custodia compartida fundamentalmente por el horario laboral del padre que le impediría atender adecuadamente al menor, pues ha señalado que además de su profesión en el ayuntamiento de Carballo que ejerce por las mañanas, por las tardes desempeña una profesión por cuenta propia que finalizaría a las 21:00 horas, que realizaría con Teodulfo

Además, ha indicado que ella ha sido la que se ocupado siempre del hijo menor.

La prueba testifical de Don Teodulfo, practicada en el acto del juicio, pone de relieve que el padre no desempeña una profesión por las tardes, pues ha indicado que hace muchos años que no van a colocar portales, y que por las tardes el progenitor paterno le ayuda a reparar las colmenas o van a casa de los padres del testigo a comer y después les ayuda cortando la hierba o realizando otras actividades.

En virtud de lo expuesto, considero que la guarda y custodia compartida, no perjudica el interés de la menor, sino que resulta beneficioso para el mismo, en la medida que podrá disfrutar de la compañía de sus progenitores el mismo tiempo, lo que permitirá una mayor relación, con un mejor desarrollo del afecto con ambos progenitores.

Además, tal y como señaló el Ministerio Fiscal, si bien es, cierto que el progenitor paterno no se ha dedicado al cuidado de los hijos durante el matrimonio, en la misma medida que la madre, motivado en parte porque existía acuerdo entre ambos para que la demandada reconviniente no desempeñara una profesión laboral y atendiera a los menores, esto no implica que no pueda hacerlo en el futuro.

A mayor abundamiento indicar que el hecho de que el progenitor trabaje tampoco es razón para privar de la custodia compartida, pues es necesario desempeñar una profesión para obtener una remuneración económica que permita atender las necesidades del menor.

Por lo expuesto, por lo que procede estimar la pretensión formulada por Don Vicente, relativa a la guardia y custodia compartida.

No habiendo indicado la demandada un régimen de guarda y custodia compartido, procede aprobar el señalado por el actor, por lo que las estancias del hijo común con cada progenitor se verificarán por semanas alternas, de domingo a domingo, realizándose la recogida y entrega del menor en el domicilio del progenitor que ostente la guarda en el último período y siendo el horario de entrega a las 20:00 horas.

Régimen de visitas durante los PERIODOS VACACIONALES:

VACACIONES DE VERANO: El régimen vacacional será distribuido de la siguiente manera:

El correspondiente a los meses de JULIO Y AGOSTO, pasará el menor en el mes de julio una quincena ininterrumpida con el padre y otra quincena ininterrumpida con la madre. Igualmente en el mes de agosto, el menor pasará una quincena ininterrumpida con el padre y otra quincena ininterrumpida con la madre.

Los períodos vacacionales serán del 1 al 15 de julio y del 16 al 31 de julio y del 1 al 15 de agosto y del 16 al 31 de agosto, estando el hijo menor con el padre la primera quincena de cada mes en los años impares y la segunda en los pares, y con entregas los días 15 y 31 respectivamente a las 20:00 horas, y con la madre la primera quincena de cada mes en los años pares y la segunda en los años impares.

VACACIONES DE SEMANA SANTA: El hijo menor pasará la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa con su padre y la otra mitad con su madre, iniciándose el primer período el sábado a las 12:00 horas y finalizando el mismo, el miércoles a las 12:00 horas . El segundo período comenzará el miércoles a las 12:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.

Los padres se alternarán cada año los distintos períodos, correspondiéndole el primer período al padre los años pares, y el segundo los años impares, de forma que a la madre le corresponderá el primer período los años impares y el segundo periodo los años pares.

VACACIONES DE NAVIDAD: El hijo menor pasará la mitad de las vacaciones escolares de Navidad con su padre y la otra mitad con su madre, iniciándose el primer período a las 12:00 horas del día siguiente a aquél en que finalicen las clases y finalizando el mismo, el día 30 de diciembre a las 12:00 horas. El segundo período comenzará el 30 de diciembre a las 12:00 horas y finalizará el 7 de enero a las 12:00 horas.

Los padres se alternarán cada año los distintos períodos, correspondiéndole el primer período al padre los años pares, y el segundo los años impares, de forma que a la madre le corresponderá el primer período los años impares y el segundo periodo los años pares.

Ambos progenitores se comprometen a comunicar al otro durante los períodos vacacionales el lugar donde se encuentren con el hijo, dirección y teléfono, pudiendo comunicarse con el menor por teléfono o internet, el progenitor que no esté con el siempre que lo considere oportuno y no afecte a los horarios de descanso del hijo menor.

Así mismo podrán disfrutar de la compañía del menor en los días de especial trascendencia:

Día del Padre, de la Madre y cumpleaños de los progenitores, si esos días no le corresponden al progenitor afectado en cuanto a custodia, el menor lo pasará en compañía del progenitor cuya fiesta celebran desde la salda del colegio hasta las 20:00 horas. Y si no es lectivo estará en su compañía desde las 10:00 hasta las 20:00 horas debiendo ser recogido y entregado en el hogar familiar del progenitor que ostenta la custodia en ese momento.

Cumpleaños del hijo: lo pasará con el progenitor custodio hasta las 16:00 horas, recogiéndole a esa hora el otro progenitor para que pueda disfrutar de su compañía hasta las 20:30 horas en que deberá ser reintegrado al progenitor custodio. Si es lectivo lo pasará de forma alternativa con cada progenitor pudiendo el otro progenitor visitarle durante dos horas, a falta de acuerdo de 18:00 a 20:00 horas.

Las entregas y recogidas se harán en el hogar familiar del progenitor que ostenta la guarda y custodia en ese período."

"Tercero.- En relación a la pensión de alimentos, y con respecto al hijo menor, hay que tener en cuenta que aunque se haya establecido un régimen de custodia compartida, el desequilibrio económico entre las partes es evidente, por lo menos en el momento actual, por lo que el padre deberá abonar la suma de 100 euros en concepto de alimentos para el hijo menor, con el fin de que sus necesidades se encuentren atendidas.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten el índice de precios al consumo, conjunto según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios: Cada uno de los progenitores contribuirá en un 50% a los gastos extraordinarios, que deberán ser previamente consultados al otro obligado, por cualquier medio que permita tener constancia de la consulta y su contenido, que será contestada, igualmente por medio que permita su constancia, en el plazo de siete días, entendiéndose que transcurrido el mismo, el consultado está conforme con los gastos, todo ello con el fin de proteger suficientemente el derecho del progenitor no custodio a participar en las decisiones sobre tales gastos y de evitar problemas de ejecución en caso de desidia del consultado sobre los temas relativos al hijo común.

Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los derivados de gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros de los padres, los relativos a actividades extraescolares, excursiones del centro escolar, o clases de apoyo.

En relación a la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, según el art. 154 del Código Civil, constituye uno de los deberes fundamentales derivados de la patria potestad. Esta obligación encuentra su amparo legal en el art. 143 de dicho cuerpo legal en casos de necesidad y en el art. 154 y art. 93 del Código Civil , cuando se trata de separación o divorcio, y ello porque es consecuencia de las relaciones paterno-filiales que existen al margen de las relaciones entre los progenitores.

Debe tenerse en cuenta que el derecho de alimentos no se circunscribe exclusivamente a la obtención sin más de lo mínima y estrictamente indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y, en su caso, educación e instrucción, sino que la hija tiene derecho a compartir con sus progenitores, el nivel y calidad de vida que éstos disfrutan. La deuda alimenticia, por otro lado, se caracteriza fundamentalmente por la proporcionalidad, esto es, debe ser proporcionada al caudal o medios de quien la da y a las necesidades de quien la recibe, como señala el art. 146 del Código Civil . La pensión de alimentos, en su cuantía, tal y como señala el artículo 146 del Código Civil debe ajustarse a las posibilidades económicas del obligado a prestarlos y a las necesidades de los descendientes, aparte de otras circunstancias concretas.

En consecuencia, la determinación de la cuantía es proporcional a quien los da y a las necesidades de quien los recibe, teniendo el menor derecho a participar de la bonanza económica de sus padres, lo que redundará en su beneficio, y no sólo a lo necesario para atender a sus necesidades básicas.

Del análisis de la prueba aportada por ambas partes, y del interrogatorio del demandante, resulta que el progenitor paterno percibe unos ingresos mensuales que ascienden más o menos a 1.500 euros mensuales, sin contar las horas extras.

Por su parte, la madre no desempeña en el momento una actividad laboral retribuida.

Por lo expuesto, atendiendo a la edad del hijo mayor, y a sus necesidades, se considera adecuado que Don Vicente, abone en concepto de alimentos la suma de 200 euros.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten el índice de precios al consumo, conjunto nacional, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Cada uno de los progenitores contribuirá en un 50% a los gastos extraordinarios, que deberán ser previamente consultados al otro obligado, por cualquier medio que permita tener constancia de la consulta y su contenido, que será contestada, igualmente por medio que permita su constancia, en el plazo de siete días, entendiéndose que transcurrido el mismo, el consultado está conforme con los gastos, todo ello con el fin de proteger suficientemente el derecho del progenitor no custodio a participar en las decisiones sobre tales gastos y de evitar problemas de ejecución en caso de desidia del consultado sobre los temas relativos al hijo común.

Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los derivados de gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros de los padres, los relativos a actividades extraescolares, excursiones del centro escolar, o clases de apoyo.

Todo ello sin perjuicio de que si la progenitora accediera al mercado laboral, pueda instarse una modificación de medidas."

"Cuarto.- En cuanto a la pensión compensatoria, el artículo 97 del Código Civil establece que <

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad. >>

El presupuesto para el nacimiento del derecho a la pensión compensatoria, tal como establece el art. 97 del C.C ., es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede significar la separación en relación con la posición económica del otro cónyuge y que lleva a un empeoramiento en la situación patrimonial en el matrimonio.

Las SSTS de 22 junio de 2011 , 10 de enero de 2012 , y 20 de febrero de 2014 resumen la doctrina del Tribunal Supremo sobre la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y del momento en que este debe producirse. Dichas sentencia consideran que <>.

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2014 fijó como doctrina jurisprudencial <>.

En cuanto a las circunstancias que deben tenerse en cuenta para el reconocimiento del derecho a la pensión, su cuantificación y duración, la STS de 19 de enero de 2010 , de Pleno (luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 , 24 de noviembre de 2011 , y 20 de febrero de 2014 entre las más recientes) señaló que < artículo 97 CC tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, así como su duración (indefinida o por tiempo determinado), en cuanto permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario o beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, así alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de aquel>>.

Por lo expuesto, se estima la solicitud efectuada, pues ambos han reconocido que desde que nació el hijo menor, la madre no ha realizado actividad retribuida, para atender al cuidado de sus hijos.

No obstante, dada la edad de la demandante, que le permite encontrar un trabajo remunerado, pues como ella misma señaló ha estado trabajando hasta el momento del nacimiento del hijo menor, se limita la misma a dos años.

Por lo tanto, el demandado deberá abonar a la demandante la suma de 150 euros al mes durante dos años."

"Quinto.- En relación con el uso y disfrute de la vivienda familiar, y atendiendo a que la progenitora materna se encuentra en peor situación económica se le atribuye a esta el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la CALLE000 nº NUM000, en DIRECCION000, pero hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales."

"Sexto.- No hay condena en costas dada la especial naturaleza y de orden público del presente procedimiento, y no apreciarse temeridad o mala fe por ninguna de las partes."

III.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Silvia, realizando las siguientes alegaciones:

1º) De la custodia del hijo menor Braulio.

En el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia, la Juez a quo se pronuncia a favor de la guarda y custodia compartida, respecto del hijo menor, Braulio. Esta fundamentación no se compadece con el interés del menor, y ello porque por una parte, porque el padre trabaja como funcionario en el Ayuntamiento de DIRECCION000, hasta las 15.00 horas, y por las tardes trabaja con D. Teodulfo, en actividad de instalación de portales.

D. Teodulfo depuso en el plenario, en calidad de testigo, a instancia de la parte actora, y manifestó que ya no trabajaban en la instalación de portales sino que, por las tardes, comían juntos en casa de sus padres y, después de comer, la parte actora les ayudaba en el mantenimiento de colmenas.

A esta versión testifical es a la que se acogió la Juez a quo" en su Fundamento de Derecho Segundo, y así manifestó que estaba acreditado que la parte actora ya no trabajaba con el testigo D. Teodulfo en la instalación de portales, que únicamente comía en casa de los padres de este testigo y que les ayudaba en las colmenas y en otras labores.

Sin embargo, el hijo mayor del matrimonio, Cayetano, declaró en el plenario que su padre trabajaba por la tardes. No se insistió a la hora de preguntarle, por la visible dificultad que suponía para él hacerlo delante de ambos progenitores, y en sede judicial. Todo ello, con probabilidad, más complicado por su TDH, pese a su buena inteligencia.

Con el dictado de la Sentencia que se impugna, el hijo menor vive una semana con el padre, y otra semana con la madre. Los hermanos viven separados, porque el hijo mayor se quedó con su madre, y se produjo una ruptura más importante de la unidad familiar. El hijo menor termina el horario lectivo y tiene que esperar a que su padre le prepare la comida (a las cuatro de la tarde aproximadamente), cuando antes ello no ocurría porque su madre le tenía preparada su comida y, además, comía variado, lo cual ahora no sucede.

A pesar de que la voluntad del hijo menor lo es a favor de una custodia compartida de sus padres, no puede ser éste el único criterio a tener en cuenta para la adecuada valoración del interés del menor y para, en definitiva, la determinación del régimen de guarda y custodia.

Por ello, se impugna la Sentencia y se interesa que se asigne la guarda y custodia del hijo menor, Izan, a la madre, y que se fije una pensión de alimentos para este hijo por importe de trescientos euros mensuales, como se interesó en la contestación reconvencional de esta parte y ello, con la finalidad de que este hijo tenga una calidad de vida ajustada a los ingresos económicos de su padre, como lo venía haciendo antes del divorcio.

2º) Pensión de alimentos del hijo Cayetano.

La pensión de alimentos fijada para el hijo mayor de edad, Cayetano, no se compadece con la capacidad económica del padre. Este hijo tiene derecho a beneficiarse de la seguridad y de la capacidad económica, que es coherente con los ingresos del padre, no tienen los hijos por qué empobrecerse y verse limitados económicamente a una cantidad de doscientos euros mensuales cuando durante la vida matrimonial tenían una situación más desahogada, máxime teniendo en cuenta la ausencia de ingresos de la madre, que se sacrificó para que el padre progresase profesionalmente y trabajase y no tuviese que ocuparse de las obligaciones familiares. En tal sentido, lo más ajustado a la economía del padre, cuyos ingresos obran acreditados en la documental de la contestación de esta parte, es la fijación de la pensión de alimentos que se interesó por esta parte en la contestación a la demanda, trescientos euros mensuales.

Al hilo de esta argumentación, es de ver la documental aportada en la vista por ambas partes procesales, en la cual constan extractos bancarios de los que se extrae que el padre estuvo ingresando en la cuenta bancaria de la madre cantidades por importe de 700 - 850 -€ mensuales para la alimentación de los hijos, le compró un móvil al hijo menor Braulio, y pagó todas las facturas de gastos de la vivienda. Sin embargo, en el acto de la vista, a preguntas de su letrada, justificó tales ingresos en la adquisición de una herencia, y así manifestó que tales recursos hereditarios se estaban agotando. No obstante, nada acreditó al respecto de una herencia percibida que, por otra parte, a la esposa no le consta. Es meridianamente clara su intención de minusvalorar su capacidad económica para que tales ingresos bancarios no se tomasen como referencia para la fijación de las pensiones de alimentos en autos.

Por todo lo anterior, en virtud de este recurso se interesa que se fije una pensión de alimentos para este hijo en cuantía de trescientos euros mensuales, a cargo del padre, tal y como se interesó en la contestación de esta parte, por cuanto se trata de una cantidad más ajustada a la valoración del interés de este hijo.

3º) Pensión compensatoria.

En el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia, se fija una pensión compensatoria por importe de CIENTO CINCUENTA EUROS mensuales (150 -€/mensuales), limitada a un período de vigencia de dos años, a favor de la esposa, y a cargo del esposo (parte actora).

En efecto, en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia dictada por la Juez "a quo", en su página número 16, se fundamenta la limitación temporal en la edad de la esposa, y en que puede encontrar un trabajo porque estuvo trabajando hasta la edad del nacimiento del hijo menor.

Tal y como consta en el documento número 25 de la contestación con reconvención de esta parte, se acredita que la vida laboral de la esposa durante el matrimonio se limitó a ciento cinco días (105 días).

El matrimonio tuvo una duración de treinta y dos años, y la esposa los dedicó íntegramente al cuidado de la familia y de los hijos. Sólo trabajó esporádicamente. No está integrada en el mercado laboral, no tiene oficio, ni profesión, ni formación laboral, no tiene una edad (51 años) adecuada a la exigencia del mercado laboral, no tiene ingresos de ningún tipo, porque apenas ha trabajado, y por tanto no tiene probabilidades de encontrar un empleo que restablezca el equilibrio económico legalmente amparado. En definitiva, con alta probabilidad, no va a superar el desequilibrio económico, contrariamente a lo dictado por la Juez a quo.

Por todo ello, se ajusta más a derecho, la fijación de una pensión compensatoria a favor de la esposa, y a cargo del esposo, de carácter indefinido, y por el importe que se interesó por esta parte en la contestación con reconvención, que se interesó en la cantidad de doscientos euros mensuales (200 -€ mensuales), por cuanto es una cantidad más ajustada a las circunstancias concurrentes.

4º) En el Suplico del recurso se solicita se dicte sentencia que acuerde:

1.- La atribución de la Guarda y Custodia de los dos hijos menores, Cayetano e Braulio, a la madre; siendo compartida la Patria Potestad.

2.- La atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal, sito al número NUM000, sito en Rúa CALLE000, Piso NUM000, en DIRECCION000, a la madre.

3.- La fijación de un régimen de visitas, para que el padre pueda estar con los hijos, consistente en:

Fines de semana alternos, segundo y cuarto de cada mes, desde las 20:00 horas del viernes, hasta las 20:00 horas del domingo.

Mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, distribuidas de la siguiente forma: En Navidad, del 23 al 30 de Diciembre, en los años pares; y del 31 de Diciembre al 7 de Enero, en los años impares. En Semana Santa, desde el Viernes de Dolores hasta el Martes Santo, en los años pares y; del Miércoles Santo al Domingo de Resurrección, en los años impares. En Verano, la parte vacacional de Junio y todo el mes de Julio los años pares; y todo el mes de Agosto y la parte vacacional de Septiembre, en los años impares.

Los menores serán recogidos y entregados por el padre en el domicilio materno.

4.- La fijación de una pensión de alimentos, para cada hijo, a cargo del padre, por importe de 300 -€ mensuales (TRESCIENTOS EUROS MENSUALES POR HIJO) para cada hijo, actualizables por el IPC, y pagaderos en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que indique la madre, y, asimismo, declarándose que el padre se haga cargo del 50% de los gastos extraordinarios de los dos menores.

5.- La atribución de uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre.

6.- La fijación de una pensión compensatoria para la esposa, a cargo del esposo, por importe de 200 -€ mensuales (DOSCIENTOS EUROS MENSUALES).

7.- Y ello, con condena en costas a la adversa.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Don Vicente se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) En la Sentencia objeto de recurso por la parte demandante, la Juez a quo tras el análisis bajo el principio de inmediación y contradicción de toda la prueba practicada, concluye en su resolución:

"En el presente caso, considero que han quedado acreditados los requisitos legales y jurisprudenciales que permiten acordar el régimen de guarda y custodia compartida, que permiten concluir que el interés del menor queda suficientemente protegido por mediante la guarda y custodia compartida, por los motivos que se exponen a continuación.

En primer lugar, tras la exploración judicial del menor de edad, éste manifestó su preferencia por la custodia compartida, para así poder disfrutar y estar en compañía de sus dos progenitores.

Por otra parte, la progenitora materna se opone a la custodia compartida fundamentalmente por el horario laboral del padre que le impediría atender adecuadamente al menor, pues ha señalado que además de su profesión en el ayuntamiento de DIRECCION000 que ejerce por las mañanas, por las tardes desempeña una profesión por cuenta propia que finalizaría a las 21:00 horas, que realizaría con Teodulfo.

Además, ha indicado que ella ha sido la que se ocupado siempre del hijo menor.

La prueba testifical de Don Teodulfo, practicada en el acto del juicio, pone de relieve que el padre no desempeña una profesión por las tardes, pues ha indicado que hace muchos años que no van a colocar portales, y que por las tardes el progenitor paterno le ayuda a reparar las colmenas o van a casa de los padres del testigo a comer y después les ayuda cortando la hierba o realizando otras actividades.

En virtud de lo expuesto, considero que la guarda y custodia compartida, no perjudica el interés de la menor, sino que resulta beneficioso para el mismo, en la medida que podrá disfrutar de la compañía de sus progenitores el mismo tiempo, lo que permitirá una mayor relación, con un mejor desarrollo del afecto con ambos progenitores.

(...) por lo que procede estimar la pretensión formulada por Don Vicente, relativa a la guardia y custodia compartida."

El Ministerio Fiscal, tras la práctica de prueba, también se posicionó en interés del menor, a favor de la custodia compartida.

Las causas argumentadas por la adversa en la interposición del recurso de apelación, y que son coincidentes con las vertidas en el acto del juicio oral, se apoyan en un supuesto trabajo remunerado que el progenitor realiza por las tardes.

El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral y la propia Sentencia objeto de recurso de adverso, han indicado que el hecho de que el progenitor trabaje tampoco es razón para privar de la custodia compartida, pues es necesario desempeñar una profesión para obtener una remuneración económica que permita atender las necesidades del menor.

Además, no se ha acreditado de adverso la realización de hipotética actividad laboral remunerada por las tardes, sino que la actividad profesional se realiza es la acreditada por esta parte y que se desarrolla por la mañanas para el Concello de DIRECCION000, y así se verifica mediante la documental aportada por esta parte.

La Sentencia también recoge la prueba testifical de Don Teodulfo, practicada en el acto del juicio, que pone de relieve que el padre no desempeña una profesión por las tardes, pues ha indicado que hace muchos años que no van a colocar portales, y que por las tardes el progenitor paterno le ayuda a reparar las colmenas o van a casa de los padres del testigo a comer y después les ayuda cortando la hierba o realizando otras actividades.

Y de igual modo el testigo ha manifestado que estas actividades no tienen carácter remuneratorio, que son compañeros de trabajo en el Concello por las mañanas, y al tener las tardes libres simplemente están juntos algunas tardes, como amigos y compañeros de trabajo.

2º) Respecto a los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, en cuanto a la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, y la capacidad económica del padre, consideramos que no procede la determinación del incremento de la misma, sino más bien todo lo contrario.

Esta parte ha aportado las declaraciones del IRPF de los años 2.019 y 2.020, en el que consta acreditado que el rendimiento neto mensual asciende aproximadamente a 1.300 euros.

Pero es necesario tener en cuenta que con el régimen de custodia compartida semanal, en el que la atribución del uso de la vivienda familiar se ha realizado a la progenitora, lógicamente el progenitor cuenta con un gasto mensual del alquiler de una vivienda, que consta acreditado documentalmente por esta parte por un importe de 250 euros.

Y por supuesto cuenta con todos los gastos de los hijos que se generen la semana que convivan con el progenitor, además de abonar otros 100 euros mensuales para el hijo menor a la cuenta de la progenitora, además de atender al 50% de todos los gastos extraordinarios de ambos hijos, así como el pago de la pensión compensatoria establecida.

Durante el período desde que se presenta la demanda de divorcio y se obtiene una sentencia, el progenitor se ha hecho cargo de los gastos de la vivienda familiar y de sus hijos, a través de un dinero privativo que recibió de la herencia familiar, y de su venta posterior, demostrando así su preocupación también económica por sus hijos.

Ahora bien, el contar en un momento dado con la percepción de una herencia familiar, no puede ser el hilo de la argumentación de una presunta capacidad económica ordinaria, como se pretende de adverso. E incluso niega su acreditación, cuando esta parte en el acto de la vista ha aportado y probado documentalmente tanto la existencia de la herencia, su venta y el importe obtenido ( B7).

Por tanto, consideremos que procede el determinar la pensión de alimentos del hijo mayor de edad en la cuantía de 100 euros mensuales, teniendo en cuenta que el resto de los alimentos se realizan in natura, y cualquier otro gasto que se genere debe ser asumido en un 50%, por lo que no existe una necesidad que justifique la determinación de una cuantía superior.

3º) Tampoco compartimos los argumentos del recurso de apelación para solicitar el incremento de la cuantía de la pensión compensatoria, que la Sentencia recurrida de adverso estableció en el importe de 150 euros mensuales, a favor de la esposa, y por el período de dos años.

En el acto de la vista la esposa ha reconocido que no cuenta con ninguna incapacidad . Pero además, no ha acreditado estar inscrita como demandante de empleo. Y su pasividad en la búsqueda de empleo lo ha mostrado, cuando reconoce que a pesar que de su esposo le ha ofrecido, el contacto para un empleo en las industrias punteras en DIRECCION000, como DIRECCION001 o DIRECCION002, ésta los ha rechazado.

Por tanto, compartimos con la Sentencia recaída los argumentos para el establecimiento de la pensión compensatoria, en el importe y tiempo determinado.

4º) En definitiva ninguna de las premisas apuntadas de adverso han sido probadas, siendo formuladas omitiendo el resultado de la práctica de la prueba documental y testifical desarrollada en el acto del juicio, bajo los principios fundamentales de inmediación y contradicción que rigieron el procedimiento.

El esfuerzo probatorio de esta representación ha sido lo más amplio posible, aportando toda la documental y testifical disponible, a fin de mostrar la realidad de las circunstancias concurrentes y la falta de veracidad en lo vertido por la parte demandada, sin embargo de adverso se divaga a fin de crear confusión sobre datos que ni siquiera ha hecho esfuerzo alguno por acreditar, como es su afirmación gratuita de la realización de otro trabajo remunerado, que resulto desacreditado por la prueba testifical vertida en el acto del juicio oral y la prueba documental de esta parte.

5º) Reiteramos como se ha expuesto en la demanda de divorcio, que consideramos que dada la edad con la que cuenta el menor, su autonomía personal, y la disponibilidad del progenitor que desarrolla su jornada laboral por las mañanas con tiempo libre vespertino, resulta más conveniente en interés del menor, el propuesto régimen en la demanda rectora, de que tanto la patria potestad como la guarda y custodia, sea compartida por ambos progenitores por periodos de alternancia semanal, y con un régimen de visitas para regular las fechas a compartir durante el año, como así se ha recogido en la Sentencia recaída.

De igual modo, se reitera la Jurisprudencia existente, en la que se señala que el sistema monoparental ha quedado obsoleto porque no promueve la igualdad de condiciones, ni el interés de los menores, y es el régimen de guarda y custodia compartida, el que permite que sea efectivo el derecho que tienen los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis.

Los argumentos del recurso de apelación interpuesto, se alejan de la Jurisprudencia existente, y distan del interés y de la voluntad manifestada del propio menor, y es la propia Sentencia recaída, tras el análisis de la prueba, la que asevera en este caso concreto, "que el régimen de guarda y custodia compartida resulta beneficioso para el menor, en la medida que podrá disfrutar de la compañía de sus progenitores el mismo tiempo, lo que permitirá una mayor relación, con un mejor desarrollo del afecto con ambos progenitores"; lo que supone unos argumentos sólidos e incuestionables en interés del menor.

IV.- El Ministerio Fiscal, en escrito de fecha 2 de febrero de 2022, se opuso al recurso de apelación, realizando las siguientes alegaciones

ÚNICA.- El recurrente pretende que sean modificados varios de los pronunciamientos de la sentencia, especialmente, y en lo que atañe a este Ministerio Público, el relativo a la guarda y custodia del menor. A este respecto, interesa que la guarda y custodia se atribuya a la madre, en lugar de la guarda y custodia compartida que establece la sentencia. Como argumentos para respaldar su pretensión alude a que el horario laboral del padre no le permite atender debidamente al menor. No pueden prosperar las citadas alegaciones de la parte recurrente, toda vez que la prueba practicada en la vista oral ha acreditado cumplidamente, tal y como recoge la sentencia, que ambos progenitores son idóneos para ejercer la custodia de su hijo menor de edad y gozan de disponibilidad y apoyos suficientes para auxiliarles en su ejercicio, de ser necesario. Los argumentos esgrimidos por la recurrente son de tipo subjetivo que no desvirtúan lo anterior, puesto que no concurre ningún elemento adicional que justifique un trato diferencial entre ambos progenitores.

SEGUNDO.-I.- Como ya hemos declarado con reiteración, entre otras, en nuestras Sentencias de 19 de enero de 2006, 21 de junio de 2007, 13 de noviembre de 2008, 24 de junio de 2010, 5 de mayo de 2011, 12 de abril de 2012, 10 de noviembre de 2015, 7 de abril de 2016, 30 de noviembre de 2017, 17 de enero de 2019, 14 de febrero de 2020 y 9 de noviembre de 2021, las medidas relativas al cuidado y educación de los hijos menores en situaciones de ruptura de la convivencia entre sus progenitores, sea matrimonial o de hecho, han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española) del "favor filii", procurando ante todo el beneficio o interés material y moral de los mismos en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los hijos menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, 96, 103, 154 y 159, entre otros, del Código Civil, que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), o el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, de 25 de enero de 1996, ratificado el 11 de noviembre de 2014, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio. También la jurisprudencia ha reconocido el interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos ( SS TS 28 junio 2004, 27 julio 2009, 17 octubre 2013 y 13 febrero 2015). Consecuencia relevante del principio del "favor filii" en el orden procesal o adjetivo es que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, han de ser imperativamente acordadas por el Juez o Tribunal, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión "determinará" que emplea el citado art. 91 del CC.

Respecto a la custodia compartida, debemos señalar que la Sentencia del TC de 17 de octubre de 2012 ha declarado nula por inconstitucional la mención contenida en el artículo 92.8 del CC que establecía la necesidad de informe "favorable" del Ministerio Fiscal para acordar la medida, de manera que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen y valorar si debe o no adoptarse por resultar beneficioso para el menor, sin estar vinculado al informe del Ministerio Fiscal. Por otra parte y pese a la redacción literal del precepto citado, la reciente jurisprudencia ha declarado que no debemos concluir que la custodia compartida constituya una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable, porque permite la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores en condiciones de igualdad aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( SS TS 7 julio 2011, 19 julio 2013, 24 abril 2014 y 14 octubre 2015), quedando imperativamente excluida sólo en los supuestos que contempla el art. 92.7 del CC. Pero, en cualquier caso, constituye un requisito esencial para la adopción de este régimen que medie la petición de al menos uno de los progenitores, de modo que el ejercicio compartido de la guarda y custodia se establecerá siempre que así lo soliciten o acuerden ambos ( art. 92.5 CC) y, en el caso de que lo pida uno de los padres, el Tribunal "podrá" acordarlo con fundamento en que de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor ( art. 92.8 CC), teniendo en cuenta, en su caso, el dictamen se especialistas relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia ( art. 92.9 CC). Por ello, en los supuestos de discrepancia entre las partes, cabe imponer a los progenitores el ejercicio de la custodia compartida cuando se demuestre que es beneficiosa para el menor ( SS 2 julio 2011, TS 29 abril 2013, 9 septiembre 2015 y 21 diciembre 2016), valorando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SS TS 8 octubre 2009, 10 marzo 2010, 7 julio 2011, 9 marzo 2012, 29 abril 2013 y 14 octubre 2015). En definitiva, lo que ha de primar es el régimen que en el caso concreto se adapte mejor al superior interés del menor y no al de sus progenitores, al estar concebido el sistema de custodia compartida como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, que no de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SS TS 11 marzo 2010, 21 febrero 2011, 10 enero 2012 y 29 abril 2013), de modo que lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y al tiempo garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, participando en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SS TS 2 julio 2014, 9 septiembre 2015, 28 enero 2016 y 17 enero 2018).

II.- En el caso que se examina, ha quedado plenamente acreditada la idoneidad de los progenitores litigantes para el ejercicio de la patria potestad, ya que, teniendo en cuenta la prueba practicada, es evidente la aptitud o capacidad de ambos para ocuparse de forma responsable del cuidado y educación del hijo común menor de edad, así como para atender sus necesidades físicas, afectivas, cognitivas y sociales, habiendo los dos participado en su crianza, -aun cuando haya sido en mayor dedicación la madre al no trabajar fuera del hogar- sin que ninguno de ellos tenga problemas que supongan un impedimento relevante para el efectivo desempeño de la custodia, por cuanto, además de no estar acreditado suficientemente que el padre venga desarrollando, además de su trabajo como funcionario por la mañana, otro trabajo por la tarde, en todo caso, dicha dedicación al trabajo por las tardes, de ser necesario para la economía familiar, nunca podría dar lugar a considerar inadecuada la custodia compartida. A ello debemos añadir, aun cuando no sea decisivo, la voluntad del hijo menor, quien manifestó su preferencia por la custodia compartida, para así disfrutar y estar en compañía de sus dos progenitores, voluntad que hay que tener en cuenta tratándose de un menor que en la actualidad ya ha cumplido 14 años.

Por los motivos expuestos, procede desestimar el recurso de apelación en relación la custodia compartida.

TERCERO.-I.- La materia relativa a los alimentos de los hijos, aunque se encuentra sometida a las normas generales de los alimentos entre parientes, previstas en el Título VI del Libro I del Código Civil, aparece específicamente contemplada en los preceptos que regulan las relaciones paterno filiales, dentro del Título VII del Libro I del Código Civil, de modo que, según hemos señalado desde nuestra Sentencia de 24 de mayo de 2005, seguida por las de 14 de febrero de 2006, 20 de diciembre 2007, 21 de mayo de 2009, 11 de marzo de 2010, 19 de julio de 2011, 16 de febrero de 2012, 14 de noviembre de 2013, 9 de octubre de 2014, 19 de mayo de 2015, 21 de enero de 2016, 30 de noviembre de 2017, 25 de enero de 2018 y 15 de noviembre de 2019, la obligación de prestar alimentos a los hijos tiene su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 110, 143-2º y 154-1º del Código Civil, como deber emanado de la propia filiación, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC), señalando la jurisprudencia que se basa en el principio de solidaridad familiar ( SS TS 5 octubre 1993, 1 marzo 2001, 8 noviembre 2013 y 12 febrero 2015 ). Esta obligación, que corresponde a cada progenitor y no sólo al que vive, en su caso, separado de los hijos, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del CC. La cuantía de la prestación alimenticia viene determinada esencialmente por el caudal o la fortuna del deudor y por las necesidades del alimentista ( arts. 146 y 147 CC), de modo que esta obligación incumbe a ambos progenitores de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( art. 145, párrafo primero, CC), si bien, en los casos de crisis matrimonial o de ruptura de la convivencia entre los progenitores, hay que valorar especialmente la dedicación personal a los hijos de aquél con el cual conviven ( art. 103-3ª, párrafo segundo, en relación con el 149, del CC).

Mayor de edad de los litigantes

II.- En este caso, pese a las alegaciones del recurso, no se aprecia que la pensión de alimentos fijada por la sentencia apelada para el hijo mayor de edad de los litigantes, de 19 años, en la cantidad de 200 euros mensuales sea inadecuada, teniendo en cuenta que el padre, progenitor obligado al pago, con unos ingresos de 1.500 euros mensuales, tiene que abonar una pensión de alimentos de 100 euros mensuales para el hijo menor, a pesar de haberse establecido una custodia compartida, y una pensión compensatoria -a la que nos referiremos después- cuando menos de 150 euros mensuales durante dos años.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación en relación con la pensión alimenticia de 200 euros mensuales establecido para el hijo mayor de edad Cayetano.

CUARTO.-I.- Como ya hemos señalado desde nuestra Sentencia de 14 de enero de 2005, seguida por las de 10 de octubre de 2006, 12 de julio de 2007, 16 de abril de 2009, 4 de marzo de 2010, 6 de octubre de 2011, 1 de marzo de 2012, 24 de enero de 2013, 9 de octubre de 2014, 8 de octubre de 2015, 5 de mayo de 2016, 4 de abril de 2017 y 25 de enero de 2018, entre otras, la pensión regulada en los arts. 97 y siguientes del Código Civil tiene un carácter estrictamente compensatorio o reparador del desequilibrio patrimonial ocasionado por la separación o el divorcio en la posición económica de uno de los cónyuges respecto a la conservada por el otro, en relación con la que ambos venían disfrutando durante el matrimonio, que tiende específicamente a evitar que la ruptura o cesación de la vida conyugal suponga para uno de los esposos un descenso en el nivel de vida efectivamente disfrutado en el transcurso de esa relación, y compensar así a quien, debido a la actividad de dedicación a la familia desplegada durante el matrimonio, no ha podido mantener u obtener una independencia económica basada en recursos o ingresos propios y autónomos, teniendo en cuenta las expectativas de bienestar económico que la situación matrimonial pudiera haber creado en el cónyuge solicitante, con base en las condiciones de índole material bajo las que se hubiera desarrollado y conformado la vida conyugal, por lo que no debe entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación patrimonial, derivado del mero hecho de contraer matrimonio, que se actualiza o hace efectivo al tiempo de producirse la separación o el divorcio. Todo ello con independencia de la situación de necesidad mayor o menor del acreedor, dada la naturaleza esencialmente no alimenticia de la misma. En consecuencia, el derecho a percibir esta pensión descansa en dos presupuestos o requisitos objetivos esenciales: a) la existencia de un claro desequilibrio patrimonial entre los esposos; y b) que esta situación económica desventajosa para uno de los cónyuges sea consecuencia directa y esté vinculada causalmente al hecho de la separación o del divorcio, y no a cualesquiera otras circunstancias, preexistentes al matrimonio y ajenas o sobrevenidas a la crisis matrimo nial.

En el mismo sentido, la jurisprudencia ha declarado que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora, para cuya apreciación no hay que probar la existencia de necesidad en el cónyuge demandante, pero sí que ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que tiene su consorte, sin que se trate de equiparar económicamente los patrimonios, porque no busca la paridad o igualdad absoluta entre ellos ( SS TS 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008, 10 marzo 2009, 19 enero 2010, 22 junio 2011 y 17 diciembre 2012), de manera que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, careciendo de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en otros factores como pueden ser la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella circunstancia ( SS TS 3 octubre 2008, 27 junio 2011, 10 enero 2012 y 4 diciembre 2012).

Por otra parte y conforme tenemos también declarado en reiteradas resoluciones (así nuestras Sentencias de 10 de febrero de 2005, 21 de febrero de 2006, 13 de julio de 2007, 14 de abril de 2009, 19 de octubre de 2010, 6 de octubre de 2011, 7 de julio de 2012, 24 de enero de 2013, 9 de octubre de 2014 y 17 de abril de 2018, entre otras), puesto que ha de ser la ruptura de la convivencia conyugal, y no la declaración de separación o de divorcio como tal, la causa que, de conformidad con el art. 97, párrafo primero, del CC, debe producir el desequilibrio económico entre los esposos que da derecho a la compensación, aquél es el momento que habrá de tenerse en cuenta para valorar dicha situación y fijar la cuantía o duración de la pensión, con arreglo a las circunstancias previstas en el art. 97, párrafo segundo, del CC, sin perjuicio de considerar otras circunstancias posteriores, siempre que tengan su origen o causa directa en la crisis matrimonial, de manera que lo decisivo es que se produzca una clara relación de causalidad entre el desequilibrio alegado y el cese de la convivencia, haciendo un examen comparativo con la posición económica disfrutada por los cónyuges antes y durante el período de normalidad matrimonial, debiendo, en cualquier caso, manifestarse o mantenerse dicho estado de desigualdad patrimonial al tiempo de plantearse la demanda. En parecidos términos se ha pronunciado la doctrina jurisprudencial al señalar que el desequilibrio económico que da lugar a la pensión compensatoria debe existir y ser apreciado en el momento de la crisis matrimonial y traer causa de la misma, siendo al tiempo de producirse la ruptura de la convivencia conyugal cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía ( SS TS 10 febrero 2005, 3 octubre 2008, 9 febrero 2010 y 4 diciembre 2012), mientras que los sucesos producidos con posterioridad son, en principio, completamente irrelevantes para determinar la existencia de la pensión compensatoria o la procedencia de elevar su cuantía, aunque sí operan para su posible disminución o extinción ( SS TS 10 febrero 2005, 3 octubre 2008, 9 febrero 2010, 19 octubre 2011, 18 marzo 2014 y 7 marzo 2018), considerando que las circunstancias previstas en el art. 97 del CC tienen la doble función de actuar como factores determinantes del desequilibrio y, una vez apreciada la existencia del mismo, la de operar como elementos para fijar la cuantía y duración de la pensión ( SS TS 19 enero 2010, 14 febrero 2011, 17 diciembre 2012, 2 junio 2015 y 10 noviembre 2016).

Respecto a la temporalidad de la obligación y según tenemos expuesto en nuestras Sentencias de 12 de noviembre de 2009, 21 de enero de 2010, 8 de noviembre de 2012, 21 de febrero de 2013, 10 de julio de 2014, 11 de mayo de 2017 y 10 de abril de 2018, la jurisprudencia ha declarado que la normativa legal no configura la pensión compensatoria como un derecho vitalicio o de duración indefinida, sino de carácter temporal aunque no de modo imperativo, puesto que la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, al art. 97 del CC, establece que la compensación "podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única", siempre que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad de esta norma, pues no cabe desconocer que, en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia. Por ello, para optar por la fijación de un límite temporal a la obligación de pagar la pensión es preciso atender a las circunstancias específicas del caso y, en concreto, valorar la concurrencia de una situación de idoneidad o aptitud en el acreedor para superar el desequilibrio económico en un plazo determinado, con la posibilidad de desenvolverse autónomamente sin la pensión, que haga desaconsejable la prolongación de la prestación más allá de este término, para lo que se requiere una previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad, dotada de una relativa certidumbre o de altos índices de probabilidad, de manera que el plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio ( SS TS 10 febrero 2005, 9 octubre 2008, 29 septiembre 2010, 4 diciembre 2012, 2 junio 2015 y 10 noviembre 2016).

II.- Son datos objetivos que hay que tener en cuenta, para resolver el recurso de apelación en relación con la pensión compensatoria, las siguientes:

1º) Don Vicente y Doña Silvia contrajeron matrimonio el día 8 de julio de 1989.

2º) Don Vicente percibe unos ingresos mensuales de unos 1.500 euros, mientras que Doña Silvia no desempeña una actividad laboral retribuida.

3º) Doña Silvia nació el NUM001 de 1970, teniendo en la actualidad 52 años.

En la hoja de vida laboral figura que ha trabajado 1 año, 3 meses y 9 días.

4º) De dicho matrimonio nacieron dos hijos, Cayetano, el día NUM002 de 2003 e Braulio el 24 de mayo de 2008.

III.- Las circunstancias que concurrieron en el momento en que se produjo la crisis matrimonial y el cese de la vida en común, en relación con lo dispuesto en el artículo 97 del Código Civil, son las que han de tenerse en cuenta para determinar la cuantía y la duración de la pensión compensatoria.

D. Vicente percibe unos ingresos de 1.500 euros, mientras que Dª Silvia lleva sin trabajar, según consta en su informe de vida laboral, desde el 10 de septiembre de 1993 habiendo trabajado desde el 15 de julio de 1987 únicamente 464 días.

Dª Silvia estuvo trabajando durante el matrimonio más o menos un año, no habiendo trabajado después del nacimiento del hijo menor Braulio en el año 2008, lo que acredita que se dedicó durante ese tiempo al cuidado de los hijos y la familia; y tenemos que entender que continuó haciéndolo en los años posteriores, durante la vida en común del matrimonio, y por acuerdo de ambos cónyuges, y no por una actitud pasiva de la Sra. Silvia de no querer trabajar, por cuanto, como ya dijimos, durante los 31 años que duró el matrimonio, únicamente trabajó 200 días.

Las circunstancias concurrentes en Doña Silvia, anteriormente mencionados no permiten apreciar la existencia de una situación objetiva y previsible de aptitud para superar el desequilibrio económico en un plazo determinado, sin la prestación que supone la pensión compensatoria -que consideramos adecuada en la cantidad fijada por la sentencia apelada de 150 euros mensuales, teniendo en cuenta los ingresos del obligado al pago, y de que éste tiene que hacer frente a dos pensiones alimenticias de 200 euros y 100 euros mensuales- y menos aún pasados los dos años que fijó la sentencia apelada, momento en el que, dado su edad, aún se vería más agravada su situación personal y laboral. Es más, aún cuando llegara a realizar algún tipo de trabajo -que entendemos que no le quedara otro remedio dada la escasa cuantía de la pensión compensatoria- dadas sus condiciones personales, especialmente su edad, lo único que supondría sería un complemento a la pensión compensatoria, pero nunca la sustitución de la misma, que seguiría siendo necesaria, salvo, claro está, que se produzca en el futuro un radical cambio de circunstancias.

Por los motivos expuestos procede la estimación del recurso de apelación de la sentencia, en el sentido de que la pensión compensatoria de 150 euros mensuales se establece con carácter definitiva.

CUARTO.- No procede hacer especial imposición de costas del recurso de apelación ( art. 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,