Sentencia Civil 370/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 437/2023 de 11 de octubre del 2023

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º) El 14 de marzo de 2019 se concertó un contrato de tarjeta de crédito, con sistema de amortización revolving entre "Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A." y don Fausto, en la que se fija un interés remuneratorio del 24,89 % TAE.

2.º) El 10 de mayo de 2022 un despacho de abogados, actuando en nombre de don Fausto, remitió un correo electrónico al servicio de atención al cliente de "Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A." solicitando que reconociesen la nulidad del contrato, con devolución de los intereses y comisiones cobrados.

3.º) El 27 de julio de 2022 la entidad financiara ofertó recalcular las operaciones en cuanto superasen el 14,99 % de interés, a cambio de renunciar a reclamar.

4.º) El 11 de agosto de 2022 don Fausto dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la materia (invocando que como petición subsidiaria se interesaba la nulidad de condiciones generales de contratación) contra "Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A.", solicitando en primer lugar la declaración de nulidad del contrato por usura, con devolución de lo que se hubiese abonado en exceso sobre el capital dispuesto; subsidiariamente la nulidad de la cláusula que regula el interés por falta de transparencia y abusividad, con los efectos del artículo 1303 del Código Civil; y subsidiariamente la nulidad de la cláusula que establece la comisión por reclamación de cuotas impagadas.

5.º) El 12 de septiembre de 2022 "Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A." dirigió a don Fausto y a su abogado una comunicación en la que, a la vista de la no aceptación de la oferta, la entidad se avenía a «(i) acceder a su solicitud de nulidad y cancelación del contrato, para lo cual procedemos a (1) la inmediata, total e irrevocable cancelación del Contrato, así como a (2) la devolución de los intereses que usted ha pagado en los últimos 5 años con relación al contrato nº NUM002». Se contenía el cálculo de lo abonado en exceso sobre el capital, que cifraba en 183,79 euros, que se ingresaron el día 15 de septiembre de 2022 en la cuenta de don Fausto.

6.º) El 2 de noviembre de 2022 la letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Negreira dictó diligencia de ordenación acordando requerir a la procuradora que había presentado la demanda en nombre de don Fausto para que acreditase su representación y aportase copia de la demanda y documentación.

7.º) El 7 de noviembre de 2022 se otorgó el poder por don Fausto y se supone que se aportaron las copias (no consta diligencia fechada de entrega).

8.º) El 16 de enero de 2023 se dictó decreto admitiendo a trámite la demanda.

9.º) El emplazamiento se llevó a cabo el 20 de enero de 2023.

10.º) "Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A." contestó alegando la carencia sobrevenida de objeto, al amparo del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque antes de la admisión a trámite de la demanda había aceptado la nulidad del contrato, cancelada la tarjeta y devuelvo al demandante el saldo resultante a su favor; solicitando se tuviese por alegada la carencia, sin imposición de costas.

11.º) Convocadas las partes a audiencia previa, se reiteró la carencia sobrevenida de objeto, planteando la parte actora la falta de satisfacción de las costas que reclamaba en su demanda. Se acordó que se resolvería la cuestión en sentencia.

12.º) Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que no se admite la carencia sobrevenida de objeto, porque en la comunicación remitida el 12 de septiembre de 2022 no se acepta la nulidad por usura, por lo que estima íntegramente la demanda, declara la nulidad del contrato por usura, condenando a la devolución de las cantidades, con costas a la demandada.

Contra dichos pronunciamientos se interpone por "Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A." recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial

TERCERO.- El allanamiento .- La parte demandante, ahora apelada, sostuvo en la audiencia previa que no estábamos en presencia de una carencia sobrevenida de objeto o satisfacción extraprocesal, sino ante un allanamiento a la demanda. Planteamiento que parece hacer suyo la sentencia apelada, en cuanto menciona el artículo 21.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y que se vuelve a invocar en la oposición al recurso de apelación.

No estamos en presencia de un allanamiento, por lo que no son aplicables las normas procesales reguladoras de esta forma de terminación del proceso.

El allanamiento a la demanda, recogido en el artículo 21.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es una manifestación de conformidad con la petición contenida en la demanda, hecha por el demandado al contestar a ella, o en otro momento procesal, y constitutivo de un medio de extinción del proceso a virtud del reconocimiento y conformidad del demandado, que puede comprender todas las materias de carácter privado que sean objeto de pretensión por las partes y que sean disponibles por ellas, porque no es lícito, dentro del orden jurídico, oponerse a que los interesados hagan de lo suyo lo que a bien tengan [SSTS 483/2023, de 11 de abril ( Roj: STS 1313/2023, recurso 6346/2020); 439/2023, de 29 de marzo ( Roj: STS 1008/2023, recurso 5858/2020) de Pleno; 910/2022, de 14 de diciembre ( Roj: STS 4588/2022, recurso 5150/2020) y 303/2021, de 12 de mayo ( Roj: STS 1841/2021, recurso 2964/2018), entre otras].

Es decir, para que pueda producirse un allanamiento es preciso que exista una demanda, que haya sido admitida a trámite y se haya emplazado al demandado. Solo de esa forma el demandado, una vez que conozca cuáles son las pretensiones de la demanda, podrá allanarse. Por otra parte, el allanamiento es un acto formal y expreso.

En el presente caso, no existe ningún acto formal de allanamiento a la demanda con posterioridad al emplazamiento. Lo que sea aduce es que, con anterioridad a la admisión a la demanda, "Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A." ya había reconocido a don Fausto que el contrato era nulo, cancelado la tarjeta y devuelvo el importe correspondiente, con invocación del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: carencia sobrevenida de objeto. Y eso es lo único que puede ser objeto de debate. No un inexistente allanamiento. No existen los allanamientos implícitos o presuntos.

Pese a lo que se menciona en el antecedente fáctico tercero de la sentencia, el demandado no menciona jamás que se esté allanando a la demanda. Lo que consta en la grabación son las manifestaciones de la parte demandante en cuanto considera que no se trataría de una carencia sobrevenida de objeto, sino que debió allanarse a la demanda.

CUARTO.- La usura .- La sentencia declara la nulidad del contrato por usura. Criterio que no puede compartirse.

En la comunicación de 12 de septiembre de 2022, que se reproduce en la contestación a la demanda, se acepta por "Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A." «(i) acceder a su solicitud de nulidad y cancelación del contrato, para lo cual procedemos a (1) la inmediata, total e irrevocable cancelación del Contrato, así como a (2) la devolución de los intereses que usted ha pagado». Por lo que había conformidad en la nulidad del contrato.

En la audiencia previa ya no se mencionó la nulidad del contrato. La cuestión litigiosa quedó circunscrita exclusivamente a la discusión sobre si procedía o no imponer las costas a "Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A."

En la sentencia, sin razonamiento jurídico alguno, se declara la nulidad del contrato por usura.

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 258/2023, de 15 de febrero ( Roj: STS 442/2023, recurso 5790/2019) establece doctrina, entre otras cuestiones, sobre la comparación entre el TEDR (interés que figura en el Boletín Estadístico del Banco de España) y el TAE, por cuanto «la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE», añadiendo que «Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos)». Y añade que debe considerarse «más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales» para determinar si el contrato de tarjeta revolving debe considerarse usuario o no. Doctrina que se reitera en la sentencia 317/2023, de 28 de febrero ( Roj: STS 786/2023, recurso 3432/2020), matizando que es un criterio aplicable exclusivamente a este tipo de contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving. En consecuencia, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo un contrato de tarjeta revolving al 24,89 % TAE, concertado en el año 2019, cuando el interés publicado en el Boletín Estadístico del Banco de España ascendió al 19,67 % TEDR, tal y como se sostiene en la demanda, no tendría la consideración de usurario, al ser el diferencial (5,22 %) inferior al 6,30 %.

En conclusión la acción principal tendría que haberse desestimado, siendo procedente que se entrase a conocer de las subsidiarias. Actuación que deviene inútil desde el momento en que, con anterioridad al emplazamiento, la entidad financiera reconoció la nulidad del contrato, canceló la tarjeta y devolvió lo cobrado en exceso sobre el capital financiado.

QUINTO.- Carencia sobrevenida de objeto .- Como se ha mencionado de forma reiterativa, la cuestión litigiosa, una vez que se aceptó la nulidad del contrato y se devolvió lo cobrado, se centra exclusivamente en la procedencia o no de la imposición de las costas de primera instancia, tal y como quedó circunscrito en el acto de la audiencia previa.

Ya en la sentencia se reconoce que no se siguió el trámite establecido en el artículo 22.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ni el letrado de la Administración de Justicia dio traslado de la alegación de carencia sobrevenida de objeto al demandante, ni se una vez aceptada la discrepancia se dictó el auto que regula el artículo 22.2. Por lo que no se concretó cuál es el interés legítimo que subsiste en el demandante.

SEXTO.- Las costas en la terminación del procedimiento por carencia sobrevenida de objeto .- Una de las cuestiones que sigue siendo controvertidas, pese a los veintidós años de vigencia de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, es la regulación de la imposición de las costas en los supuestos de carencia sobrevenida de objeto.

El tanto el artículo 22 como el 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contemplan una excepción al principio procesal «ut lite pendente nihil innovetur» (pendiente el litigio, no caben innovaciones), que se fundamenta en que el demandante pierde su interés legítimo en obtener una tutela judicial, bien porque se ha visto satisfecha su pretensión fuera del juicio tras la presentación de la demanda (se supone porque el demandado cumple voluntariamente lo pedido) y por lo tanto el objetivo perseguido ya se consiguió; bien por «cualquier otra causa» (como podría ser la pérdida o destrucción del objeto, u otros acontecimientos externos a las partes que generan esa falta de interés sobrevenida).

Pese a lo que sostiene la parte apelada, es evidente una vez reconocida extrajudicialmente la nulidad del contrato, cancelada la tarjeta y retornado lo cobrado, ya no subsiste "interés legítimo" en continuar el juicio y que se dicte una sentencia declarando la nulidad del contrato, sea por usura, sea por falta de transparencia. La imposición de las costas devengadas hasta el momento (que en este caso sería solo la demanda, porque las actuaciones posteriores obedecen a una errónea tramitación procesal no imputable a la demandada) no es un "interés legítimo" para continuar el procedimiento. Ese pronunciamiento debe realizarse en el auto que acuerde la terminación. Por lo que puede imponerse las costas del procedimiento al demandado, pero las del incidente al demandante que se opone a la terminación. Incluso se ha planteado si esa solicitud del demandante de imponer las costas puede considerarse una verdadera oposición, y por lo tanto si debe finalizar por el decreto del letrado de la Administración de Justicia (artículo 22.1), cuestionándose que dicho letrado de la Administración de Justicia pudiera imponer costas. Por lo que, si la oposición no es para la continuación de la controversia sobre el objeto principal, nunca procedería imponer costas.

El artículo 22.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que si se produce la carencia sobrevenida de objeto y hubiere acuerdo entre las partes sobre esa circunstancia, entonces el Letrado de la Administración de Justicia decretará la terminación «sin que proceda condena en costas». Y el 22.2 solo se refiere a las costas del incidente de oposición ( «las costas de estas actuaciones»), como resalta la parte apelante.

Un sector doctrinal considera que la mención «sin que proceda condena en costas» conduce indefectiblemente a que nunca se impondrán las costas devengadas cuando se acuerde (bien por decreto, bien por auto) la procedencia de declarar terminado el procedimiento. Conclusión que puede resultar razonable cuando la desaparición del interés tiene su causa en una transacción extrajudicial, pero puede no serlo cuando el origen está en otras «causas», sin matización alguna, por lo que algún sector doctrinal estima que hubiese sido preferible la remisión al artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que algunas pueden ser incluso independientes de la voluntad de las partes; y viene a constituir un concepto jurídico indeterminado. Es obvio que la satisfacción extraprocesal y la carencia sobrevenida de objeto no son términos equivalentes, siendo este más amplio. Incluso se ha criticado que no se haya tenido en consideración la existencia de buena o mala fe. Simplemente, si ha existido una satisfacción extraprocesal, o concurre otra causa, no se imponen las costas.

Otro sector, tanto de la doctrina como de las Audiencia Provinciales, estima que la satisfacción extraprocesal debe incluir en su caso el derecho al resarcimiento de las costas. Se argumenta que deben evitarse situaciones abusivas del demandado, o del demandante reconvenido, que previamente se negó a la prestación solicitada, y una vez presentada la demanda procede a cumplir sus obligaciones, precisamente con la finalidad de evitar una condena en costas. Situación abusiva que se agravaría cuando hubiese precedido intimaciones al cumplimiento o requerimientos previos, pues en este caso procedería imponer las costas aunque se hubiese allanado a la demanda ( artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Se pretende con ello poner fin a situaciones de verdadero abuso del derecho o de mala fe procesal. Este segundo criterio es el adoptado por las diversas Secciones de esta Audiencia Provincial.

En el presente caso el tribunal opta por la no imposición de las costas. A la vista del los hitos temporales, debe rechazarse la existencia de una mala fe por parte de "Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A.":

(a) Cuando la entidad demandada es requerida, ofertó una reducción de intereses.

(b) La demanda se presenta a los pocos días, a principios del mes de agosto. Surge la duda de si la parte demandante era conocedora de la existencia de una práctica, se supone habitual, de "Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A." de aceptar las ofertas en dos fases.

(c) A principios de septiembre ya se acepta la nulidad, se cancela la tarjeta y se abona el importe. Meses antes de ser emplazada la demandada, cuando desconocía la presentación de la demanda.

(d) Cuando dos meses después don Fausto otorga el poder y presenta las copias para subsanar los defectos procesales que impedían la admisión a trámite de la demanda, ya era conocedor de la actuación de "Caixabank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A." y la devolución del dinero. Hecho que silencia ante el juzgado.

(e) La demanda se admite a trámite posteriormente.

Es decir, surgen dudas sobre la buena fe en la actuación procesal de la parte demandante, y no puede afirmarse la mala fe de la demandada. Por lo que en este caso, a la vista de las circunstancias, como se dijo, se opta por la no imposición de costas.

Aunque se está rechazando la oposición a la terminación del procedimiento de don Fausto, no se le imponen las costas del incidente al no haberse tramitado como tal.

SÉPTIMO.- Costas .- La estimación del recurso exonera de la imposición de las costas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

OCTAVO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.