Sentencia Civil 349/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 766/2023 de 11 de junio del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del pleito. La sentencia y el recurso.

1.- La sentencia de 31 de julio de 2023 dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 2 de Ordes, resuelve la disolución del vínculo matrimonial entre DOÑA Zamira y DON Nicolás quienes son padres de dos hijos, Nicolás y Giselle que en la actualidad cuentan con 11 y 9 años, y en el caso de Nicolás, tiene necesidades especiales por DIRECCION001. La sentencia de instancia acuerda una guarda y custodia compartida, la atribución a la madre del uso de la vivienda por cinco años, visitas entre semana por quien no esté ejerciendo en ese momento la guarda y custodia, con regulación de las estancias con los menores en los periodos de vacaciones y otros días especiales. Establece la contribución por el padre con 150 mensuales y por la madre con 90€ mensuales que habrán de ingresar en cuenta común, y la distribución de los gastos extraordinarios en un porcentaje del 60% y 40%, con rechazo de la pensión compensatoria solicitada por la mujer.

2.- DOÑA Zamira interpone recurso de apelación reiterando las peticiones de su demanda inicial, y muy en concreto, la guarda y custodia exclusiva, con pensión de alimentos de 800€ a razón de 400€ por cada uno de los hijos, y pensión compensatoria de 300€ durante tres años, al margen de la ayuda que Nicolás recibe siendo atendido en ASPANAES que por tanto no se estima que mientras se mantenga, sea gasto necesario, con atribución en uso de la vivienda familiar junto con los hijos, gastos extraordinarios en proporción del 70% y 30%, y los gastos de hipoteca por mitad. En esencia, estima que ha habido error en la valoración de la prueba, fundamentalmente porque no está de acuerdo con el informe psicosocial realizado por la "Unidade de Psicoloxia Forense" de la USC al que acudieron las partes aceptando la propuesta de la juez para evitar dilaciones, considerando que los peritos son mucho menos expertos que los servicios del IMELGA, reiterando que siempre ha habido una mayor dedicación de la madre al cuidado y atención de los hijos, sobre todo de Nicolás, pues el padre no se ocupó de los menores hasta la ruptura, y ni era consciente ni aceptaba las limitaciones de Nicolás, insistiendo en las diferencias de capacidad económica entre los progenitores para mantener las peticiones de carácter económico.

4.- DON Nicolás defiende la sentencia y el informe pericial, y expone que no se ha demostrado en modo alguno que el interés de los menores determine como más adecuada la guarda y custodia exclusiva por la madre, y frente al completo y metódico informe psicosocial, no se solicitó complemento ni cuestión alguna, al margen de las cuestiones planteadas en la ratificación, destacando que la sentencia es además ajustada a lo que terminó solicitando el Ministerio Fiscal.

5.- Como prueba para esta segunda instancia, la apelante solicitó una nueva exploración de los menores, y la testifical del padre de la madre, y de la madrina, que fueron pruebas solicitadas en la instancia y no admitidas. En nuestro auto de fecha 19 de abril de 2024 expresamos que "La exploración de los menores es un derecho personal de ellos a ser oídos que la sala tiene muy en cuenta, pero que puede llenarse mediante la escucha a través de los especialistas, y así sucedió en este caso, y la apelante no consideró necesario solicitar en la instancia que los menores fuesen nuevamente escuchados judicialmente, pues no lo propuso cuando ya conocía el contenido del informe pericial".Y que "Aun cuando de conformidad con el artículo 752 de la LEC , las facultades del tribunal respecto de la prueba son prácticamente ilimitadas, observamos que no obstante, en la medida en que los testigos propuestos eran personas que también habían sido oídas por los peritos, la juez de instancia no solo declaró innecesarias las testificales solicitadas por la madre, sino también la de la pareja del padre; y el recurso solo se hizo valer respecto de la madrina, y porque se dijo que no se había recogido correctamente en el informe lo que había dicho",por lo que resolvimos la práctica en segunda instancia exclusivamente de la prueba testifical de la madrina, con resolución que fue consentida por las partes.

6.- Celebrada la vista para la práctica de la prueba acordada en segunda instancia, las letradas de ambas partes fueron oídas en conclusiones, así como el Ministerio Fiscal, que reiteró su posición en el sentido de solicitar la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Doctrina sobre la custodia compartida de los menores.

7.- Aun cuando las partes son conscientes de la jurisprudencia sobre la guarda y custodia compartida, es oportuno volver a reiterarla, para después analizar las circunstancias del caso concreto que ahora nos corresponde resolver. Como hemos resuelto en anteriores ocasiones, recordamos la doctrina del TS cuando dice que "La reciente STS nº 175/2021 de 21 de marzo de 2021 sobre la materia, ha dicho lo siguiente:

"2.- La doctrina de la Sala sobre la guardia y custodia compartida

"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia, tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio .

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 )

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril ".

TERCERO.- Mantenimiento de la guarda y custodia compartida acordada. Desestimación del recurso.

8.- Es oportuno recordar de dónde partimos a la hora de entender mejor las razones por las que el juzgado de instancia ha acordado la guarda y custodia compartida, pues al margen de que en medidas provisionales se acordase atribuirla a la madre sin discutir que en su momento y durante la vida en común tenía más dedicación a los menores, lo cierto es que lo que terminó proponiendo la representación procesal de la madre fue una guarda y custodia exclusiva pero con un régimen de visitas en fines de semanas alternos desde el viernes hasta el domingo, y un día entre semana cuando el padre había disfrutado del fin de semana con los hijos, y dos días entre semana cuando no los había tenido consigo, y al margen de la regulación de las vacaciones por mitad. A ello se une, no ya la proximidad de domicilios, sino el hecho no discutido de que el padre alquiló vivienda en el mismo edificio, de manera que los menores cuando están con la madre viven en el DIRECCION002, que es la vivienda familiar perteneciente a la sociedad de gananciales, y cuando están bajo la guarda y custodia del padre, residen en el DIRECCION003 del mismo edificio en DIRECCION004. Lo expuesto significa que, en caso de estimar el recurso de la madre, desde el punto de vista de las estancias de los menores hay una atribución y reparto de tiempos muy similar, lo que resulta claramente incompatible con la consideración de que el padre no es persona adecuada para gestionar una guarda y custodia compartida, que es el régimen considerado preferente desde el punto de vista jurisprudencial. Frente a esta realidad, en la demanda inicial no había más reproches hacia el padre que los derivados de afirmar que es persona que dedicaba más tiempo a actividades lúdicas que al cuidado de los menores, y una crítica consistente en hacer ver que en su día no habría aceptado las limitaciones derivadas de la enfermedad de Nicolás, insistiendo por en la mayor dedicación de la madre, lo que finalmente puede considerarse un hecho acreditado y no especialmente cuestionado.

9.- No estamos en absoluto de acuerdo con las consideraciones críticas con el informe pericial obrante en autos, críticas que solo se entienden por el desacuerdo con lo que se esperaba que fuese su resultado. El informe es metódico, y explica y recoge los trece puntos que las partes habían sometido a su respuesta, explicando el método de trabajo, que consistió en tres entrevistas individuales con el padre y con la madre con aplicación de pruebas psicológicas, dos entrevistas con la menor Giselle y otras dos con Nicolás, en ambos casos con indicación de pruebas psicológicas, interacciones entre cada uno de los menores y los progenitores, visitas a los domicilios familiares paterno y materno, entrevista presencial con la pareja de la madre y con el padrino y madrina, una entrevista telefónica con la terapeuta del Centro ASPANAES, y entrevistas telefónicas con el director del centro educativo de los menores y la tutora de Giselle, además de analizar la documentación aportada.

10- Frente a las críticas derivadas de no proponer un más concreto plan de coparentabilidad, basta señalar que en parte venía definido ya por las medidas provisionales adoptadas y la situación descrita, que incluye el apoyo al padre de su actual pareja, que como explicamos, la juez no consideró necesario qué testificase, de la misma manera que ocurrió con el abuelo materno, o con la madrina, que finalmente fue escuchada por esta sala, en la medida en que se expresó que no se había reflejado correctamente lo expuesto en su entrevista con los autores del informe pericial, figurando que los peritos consideraron que los padrinos mostraban su predisposición al apoyo de la familia en los casos que resultase necesario.

11.- No por ello dejamos de exponer que el testimonio que prestó la madrina, inicialmente amiga del padre, resultó tan negativo respecto de su capacidad para cuidar de los menores, que claramente no se corresponde con las explicaciones dadas por las partes en sus escritos rectores, lo que resulta incomprensible. Hubo valoraciones no solo sobre los intereses económicos del padre, sino sobre todo tipo de incidentes de los niños y de los que siempre hacía responsable al padre, y que, además, surgían de testimonios de referencia sobre lo que habrían manifestado los niños, o terceros, por lo que es claro que la valoración de la testifical no puede ir más allá de lo expuesto, revisadas las circunstancias de todo tipo que apreciamos para resolver lo oportuno.

12.- Es suficiente con hacer ver que, por ejemplo, sobre los problemas de higiene bucal que en un momento dado habrían generado un flemón en la menor, no resulta sencillo sostener que son derivados de la falta de cuidado con responsabilidad exclusiva del padre, que también fue tachado de persona, no avara, pero sí descuidada y a la que nunca le llega el dinero, todo lo cual suponen juicios de valor muy subjetivos, y que a estos efectos resultan intrascendentes. También es un juicio muy subjetivo hacer responsable al padre de un comportamiento tan perfectamente explicable como que una menor de 10 años haya resultado pudorosa a la hora de desnudarse delante de un médico, o que los responsables de un servicio del colegio hayan decidido dar traslado a menores por el comportamiento de un hijo, que además se sabe que tiene posibles problemas derivados de su DIRECCION001, sin que nuevamente encontremos razones para considerar que el padre es el responsable, y a la vez que no es consciente de los problemas del menor, en los términos del informe pericial y de sus propias manifestaciones. Otros comportamientos, como los relatados sobre las relaciones del padre con su compañera y la menor, se insiste en que son testimonios referenciales, que necesariamente la propia madre y su representación procesal no han considerado que tuvieran mayor trascendencia, constituyendo un testimonio claramente subjetivo, sin que, de haberlos entendido de otra manera, sean fácilmente entendibles las posturas procesalmente sostenidas por la madre primero con su demanda y después con su recurso.

13.- Reiteramos, en fin, que no tiene mucho sentido cuestionar la capacidad del padre para el ejercicio de la guarda y custodia compartida, facilitada por la cercanía de domicilios, y el reparto en su día de tiempos muy amplios de relación, de manera que, el único punto aceptado que es el correspondiente a la mayor dedicación de la madre en su día al cuidado de los hijos, no es determinante de que lo mejor para ellos sea una guarda y custodia exclusiva por la madre. Es perfectamente comprensible y hasta digno de elogio que ante una situación nueva como es la ruptura, el padre haya modificado su comportamiento mostrando mucha mayor implicación en el cuidado de los hijos, todo lo cual conduce a la desestimación del recurso, manteniendo también el régimen de alternancia semanal en el ejercicio de la custodia compartida, y las previsiones de visitas y de vacaciones acordadas, que no son objeto de impugnación separada de lo que es lo referente a la guarda y custodia.

CUARTO.- Mantenimiento de las medidas de naturaleza económica. Desestimación de las pretensiones del recurso.

14.- Sobre la atribución en uso y disfrute de la vivienda familiar por tiempo de cinco años para la madre, no hay en el recurso una argumentación para justificar lo erróneo de la decisión de la juez de instancia, probablemente porque la recurrente es consciente de que en caso de custodia compartida no establece una atribución concreta, como sí ocurre cuando se acuerde la guarda y custodia en favor de una de las partes, que determina la atribución de la vivienda familiar al guardador con los hijos al menos hasta la mayoría de edad. Tanto es así, que habría sido más esperable que ello hubiese originado un recurso por el padre, lo que no ha sucedido, y en definitiva, demuestra que no hay por su parte especiales motivaciones económicas. La decisión tiene una clara explicación, y es la mayor capacidad económica del padre respecto de la madre, que en definitiva viene a ser asumida por la juez de instancia.

15.- La madre tiene unos ingresos en torno a los 1.100€ mensuales, con un trabajo con fuerte disponibilidad para el cuidado de los hijos, por haber solicitado reducción de jornada para empresa teleoperadora del 112, con trabajos de noche en determinados días de la semana, y habiendo dejado de explotar una licencia de taxi. Mientras tanto, la capacidad del padre debe ser comparada no con los ingresos brutos, sino netos, que lo colocan en unos ingresos medios de unos 2.300€ mensuales como policía autonómico, con horarios de una semana de mañana, otra de tarde, y dos semanas de disponibilidad. Por lo demás, el padre cuenta con el apoyo de su nueva pareja, de la misma manera que la madre cuenta con el apoyo de los abuelos maternos.

16.- Respecto de la decisión de la juez de instancia de que el padre ingrese 150€ mensuales y la madre 90€ mensuales para los gastos extraordinarios, no existe tampoco un recurso con argumentaciones separadas de lo que en su día correspondía solicitar para el caso de que se hubiese acordado una guarda y custodia para la madre, lo que no ha sucedido; y tampoco la hay para la decisión de acordar una contribución a los gastos en el porcentaje de un 60% y un 40%, frente al 70% y 30% solicitados cuando se partía de una una guarda y custodia exclusiva por la madre.

17.- Finalmente, es clara la situación de desequilibrio económico en la que quedaron las partes tras la ruptura. Pero ya está compensada con la atribución a la madre por cinco años del uso y disfrute de la vivienda conyugal. La madre es consciente de que es persona que siempre ha trabajado y está en edad de hacerlo y dispone de salud y capacidad para ello, siempre con las dificultades del cuidado de los menores, incluido el cuidado de un niño con necesidades de atención especiales, lo que ahora resulta que está claramente distribuido. Era entendible su petición inicial de pensión compensatoria por tres años a razón de 300€, quizá no compatible con las elevadas pensiones de alimentos que se solicitaban; pero en los términos expuestos y valorando la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar por un tiempo amplio, el resultado es que la situación de desequilibrio ya haya sido claramente moderada, tras resolver primero sobre el régimen de guarda, el uso de la vivienda familiar y las contribuciones en favor de los menores, sin que se haya planteado un recurso separado atendiendo a la situación surgida tras lo decidido por los distintos conceptos, por lo que no apreciamos error en lo resuelto por la juez de instancia, cuya sentencia compartimos, y debe ser plenamente confirmada.

QUINTO.- Costas del recurso y depósito.

18.- Resolvemos sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, atendida la materia de familia, y en los mismos términos que resolvió la juez de instancia.

19.- Acordamos la pérdida del depósito constituido por la apelante para formalizar su recurso, de conformidad con la disposición adicional 15ª de la LOPJ.