Sentencia Civil 14/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 5, Rec. 64/2022 de 12 de enero del 2023

PRIMERO.-I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Noia, de fecha 30 de septiembre de 2021, acordó en su parte dispositiva:

Acordo estimar parcialmente a demanda promovida Socorro, representada polo procurador don Miguel Ángel Moledo Güeto e asistida pola letrada dona Alba Expósito Juanatey, frontea don Agapito, representado polo procurador don Francisco Javier Salmonte Rosendo e asistido pola letrada Eva Castro Blanco, con intervención do Ministerio Fiscal dada a concorrencia de dous fillos menores de idade habidos en común polas partes, e, en consecuencia, procede:

1º.-Modificar a medida fixada na cláusula C da Sentenza 1/2014 de 23 de maio de 2014 ditada no procedemento de divorcio de mutuo acordo 185/2013, atribuíndo o exercicio da patria potestade a dona Socorro, mantendo a titularidade da mesma ambos proxenitores.

2º.-Modificar a medida primeira adoptada na Sentenza 52/2017 de 28 de xuño establecendo o seguinte réxime de comunicación e estancia dos menores co proxenitor non custodio: un día o mes, que se desenvolverá durante un mínimo de dúas horas, no Punto de Encontro de DIRECCION000, coa intervención dos profesionais do dito Centro, preferente a desenvolverse o primeiro sábado de cada mes. O proxenitor non custodio poderá comunicarse diariamente cos fillosmenores de idade por calquera medio respectando os horarios escolares, de actividade e rutinas dos mesmos.

3º.-Modificar a medida segunda, relativa a pensión de alimentos, acordada na Sentenza 52/2017 de 28 de xuño de 2017, fixando unha pensión de alimentos a cargo do proxenitor non custodio e a favor dos fillos menores de 125€ mensuais para cada un dos menores, sendo os gastos extraordinarios abonados por metade por ambos proxenitores. A dita contía aboarase dentro dos primeiros días de cada mes na contabancaria que a tal fin designe a demandante e será actualizable anualmente segundo o IPC.

Todo elo sen que proceda efectuar pronunciamento de condena en custas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"Primeiro.- Alegacións das partes.

A parte demandante presentou demanda interesando a modificación das seguintes medidas:

1º.-A medida fixada na cláusula C da Sentenza 1/2014 de 23 de maio de 2014 ditada no procedemento de divorcio de mutuo acordo 185/2013 pola que se atribuír a titularidade e o exercicio da patria potestade dos fillos en común adona Socorro e a don Agapito, interesando a atribución da dita patria potestade con carácter exclusivo a dona Socorro.

2º.-A medida primeira adoptada na Sentenza 52/2017 de 28 de xuño de xeito que se estableza o seguinte réxime de comunicación e estancias dos menores co proxenitor non custodio: un día o mes dende as 10 horas ata as 20 horas, a realizarse preferentemente o primeiro sábado de cada mes. As entregas e recollidas dos menores efectuaranse nas dependencias da Policía Local de Noia.O proxenitor non custodio poderá comunicarse por calquera medio cos menores, con frecuencia diaria, sen interferir nos horarios dos menores.

3º.-A medida segunda, relativa a pensión de alimentos, acordada na Sentenza 52/2017 de 28 de xuño de 2017 de xeito que se estableza unha pensión de alimentos a cargo do proxenitor non custodio e a favor dos fillos menores de 200€ mensuais para cada un dos menores, sendo os gastos extraordinarios abonados por metade por ambos proxenitores.

A parte demandada opúxose ás pretensións da actora cuestionado as circunstancias aducidas de contrario."

"Segundo.-A modificación de medidas definitivas.

A posibilidade de interesar a modificación das medidas definitivamente fixadas nas sentenzas recaídas nos procesos matrimoniais conta con recoñecemento expreso no art. 775.1 do a Lei de axuizamento civil (LAC). O referido precepto, en sintonía cos arts. 90 e 91 do Código Civil prevé que "O Ministerio Fiscal, habendo fillos menores ou incapacitados e, en todo caso, os cónxuxes poderán solicitar do tribunal a modificación das medidas convidas polos cónxuxes ou das adoptadas en defecto de acordo, sempre que variasen substancialmente as circunstancias tidas en conta ao aprobalas ou acordalas."

A previsión dos citados preceptos supón, como sinala a ST da Sección 4ª da AP de A Coruña 394/2010 de 15 de setembro , reiterando o criterio fixado entre outras nas sentenzas ditadas por esa mesma Sección 4.ª da Audiencia Provincial de A Coruña, de 11 de febreiro 2010, 20 de maio e 19 de xaneiro de 2009, 8 de outubro, 18 de setembro, 5 de marzal e 23 de xaneiro de 2008, 19 de decembro, 5 de novembro, 30 de maio e 28 de febreiro de 2007, 13 de xuño de 2006, 13 de xuño de 2006 que <CC), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", o "sustancial de fortuna" para el caso de la pensión compensatoria ( art.º 100 del referido texto legal ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica...En definitiva, en tales casos, no existiría violación del efecto negativo de la cosa juzgada material, dado que a tenor del art.. 222.2.II de la LEC , no concurría la identidad fáctica exigible, habida cuenta que se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en queaquellos se formularen.>>

Esa alteración substancial das circunstancias que o lexislador configurou como presuposto de calquera pretensión de modificación de medidas definitivas xudicialmente decretadas, segundo pacífica interpretación doutrinal e xudicial (STS de 27 de xuño de 2011) require, para que a acción de modificación poida ser acollida xudicialmente, a concorrencia dunha serie de requisitos: 1º)Que existise, e acredítese debidamente, unha modificación ou alteración das circunstancias tidas en conta polos cónxuxes, ou polo Xuíz, para a adopción das medidas establecidas no convenio regulador da separación ou do divorcio, ou na correspondente resolución xudicial, de tal maneira que as existentes ao tempo de solicitar a modificación daquelas medidas sexan distintas das existentes ao tempo da súa adopción.

2º)Que dita modificación ou alteración das circunstancias sexa substancial, é dicir, de tal importancia que faga supoñer que, de existir tales circunstancias ao momento da separación ou do divorcio, adoptáronse medidas distintas.

3º)Que tal modificación ou alteración de circunstancias non sexa esporádica ou transitoria, senón que se presente con caracteres de estabilidade ou de permanencia no tempo.

4º)Que a referida modificación ou alteración de circunstancias non fose provocada ou buscada voluntariamente ou de propósito para obter unha modificación das medidas xa adoptadas, substituíndoas por outras que resulten máis beneficiosas ao solicitante.

Como se reitera pola xurisprudencia, só se poden deixarsen efecto ou modificar, cualitativa ou cuantitativamente, as medidas complementarias establecidas nunha sentenza firme de separación, divorcio ou nulidade, naquelas hipóteses en que as circunstancias determinantes da orixinaria adopción dos efectos complementarios haxan experimentado un cambio substancial, cuxa proba correspóndelle ao demandante da modificación, a teor do disposto no art. 217 da Lei de Axuizamento Civil , e expresamente prevese polo lexislador, mesmo nos supostos en que as mesmas se acordaron de mutuo acordo polas partes, mediante convenio regulador, como se prevé no artigo 90 do Código Civil , que recolle en materia de familia e menores a liberdade de acordos entre as partes ( art. 1255 do CC ), cun importante requisito, para que sexan validos han de ser aprobados xudicialmente."

"Terceiro.-Valoración da proba achegada a estas actuacións.

I.-Conforme ás previsións normativas apuntadas e á doutrina xurisprudencial desenvolvida entorno a estas a posibilidade de que, neste caso, prosperen aspretensións deducidas pola parte actora pasa, en primeiro lugar, por acreditar que efectivamente se produciu a invocada alteración substancial das circunstancias que no seu día foron tidas en conta ao fixar as medidas cuxa modificación se pretende.

A proba achegada a estas actuacións, especialmente a exploración xudicial dos menores e as declaracións das partes, permite ter por acreditado a concorrencia de dificultades na observancia das medidas agora cuestionadas; unhas dificultades de tal entidade que comprometen a relación paterno-filial en claro menoscabo dos dereitos e intereses dos menores, propiciando un proceso de desapego dos mesmos respecto do proxenitor non custodio no que a propia actuación deste se presenta como detonante. Sobre a base do exposto debe concluírse, que o exposto representa unha modificación das circunstancias de entidade suficiente como para modificar as medidas agora cuestionadas no intento de reconducir a dita relación. Isto por canto os menores, especialmente, Romulo, non manifestaron unha negativa frontal (certo anhelo de formular noutros termos a súa relación co proxenitor non custodio).

II.-Sentado canto antecede procede entrar a valorar a pretensión de atribución do exercicio da patria potestade en relación cos dous fillos menores de idade a dona Socorro. Das actuacións derívase a existencia de dificultades derivadas do exercicio conxunto da patria potestade, con incidencia negativa no desenvolvemento da vida cotiá dos menores, propiciadas xa non por diverxencias entre os proxenitores senón pola pasividade do demandado (evade tomar posición complicando actividades dos menores que requiren do consentimento dos dous proxenitores). Por elo, estimamos procedente a atribución do exercicio da patria potestade en exclusiva a dona Socorro.

No tocante a segunda das pretensións deducidas pola actora a modulación do réxime de comunicación e estancia dos menores co proxenitor non custodio. Estimamos, sobre a base da exploración dos menores, que o réxime que procede establecer un réxime de visitas de un día o mes, que se desenvolverá durante un mínimo de dúas horas, no Punto de Encontro de DIRECCION000, coa intervención dos profesionais do dito Centro.

As circunstancias que concorren na relación paterno-filial aconsellan quea modificación do réxime de estancia se articule no citado espazo e coa intervención de profesionais que acompañen os menores e o proxenitor non custodio. Entendemos que esta intervención representa o recurso máis idóneo para a pretensión de restablecer adita relación paterno filial; pretensión que non se pode reputar allea as inquedanzas e os intereses dos menores. Isto por canto, dunha parte propicia un acompañamento profesional que se presenta como necesario no citado proceso, e doutra parte, propicia que os encontros se restablezan nun espazo máis neutral.

3º.-No tocante a última das modificacións interesadas debemos concluír que procede a fixación a cargo do proxenitor nun custodio dunha pensión de alimentos de 125€ mensuais para cada un dos menores. A proba achegada permite soster que as necesidades dos menores son as propias dos nenos da súas respectivas idades escolarizados en centros público. Partindo deste extremo, e ponderando as circunstancias económicas do demandado, procede fixar a pensión de alimentos nos termos anteditos, por estar dita suma en clara sintonía co denominado mínimo vital que debe garantir todo proxenitor con independencia das súas capacidades económicas."

"Cuarto.-Custas

En materia de custas o proceso civil articúlase, ao abeiro do art. 394 da LAC, sobre o principio do vencemento obxectivo. Non obstante, dito principio coñece de certas excepcións, expresamente previstas no citado art. 394, que flexibilizan ou atenúan o rigor da aplicación de mencionado principio, e dan certo arbitrio xudicial para xustificar a non imposición das custas nos supostos en que o Tribunal aprecie serias dúbidas de feito ou de dereito.

É doutrina bastante estendida entre os Tribunais a que considera que o criterio que debe rexer a imposición das custas procesuais nos procesos de familia e matrimoniais, coa excepción dos que versen en exclusiva sobre cuestións patrimoniais, non será o obxectivo do vencemento senón o subxectivo da temeridade ou mala fe, en función da especial natureza das cuestións sometidas a debate en tales procesos. Isto conleva a ausencia de imposición da condena en custas ás partes no marco deste procedemento."

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Agapito, realizando las siguientes alegaciones:

1º) A Súa Señoría, en relación a solicitude realizada de adverso na que interesa o exercicio exclusivo da patria potestade en relación ao dous fillos menores de idade, indica o seguinte: " Das actuacións derívase a existencia de dificultades derivadas do exercicio conxunto da patria potestade, con incidencia negativa no desenvolvemento da vida cotiá dos menores, propiciadas xa non por diverxencias entre os proxenitores senón pola pasividade do demandado ( evade tomar posición complicando actividades dos menores que requiren do consentimento dos dous proxenitores)". Cos debidos respectos, entende esta parte que da proba practicada en ningún caso pode entenderse que exista certa pasividade do demandado en canto ao exercicio da patria potestade e menos aínda que complique actividades dos menores.

Da proba practicada no acto da vista unicamente quedou acreditado que Dona Socorro acudiu en dúas ocasións ao Xulgado para solicitar autorización xudicial para que os seus fillos puidesen viaxar a Suíza e estar en compañía dos tíos mentres a ela viaxaba ao seu país de orixe. Ambas autorizacións pedíronse directamente ao Xulgado sen que por parte de Dona Socorro se enviase un requirimento previo ou se intentase falar co pai dos menores. Don Agapito mostrou a súa oposición por entender que existía outro xeito de xestionarse que era máis favorables para os menores. Pois, consideraba que os seus fillos estarían mellor con seus pais e non con seus tío, e coa finalidade de recuperar eses días de vacacións que non podería pasar cos rapaces debido ao viaxe a Suíza. Non existe ningún outro episodio ou situación que fose alegada de adverso na que se indique que Don Agapito interferiu nas actividades do menores que requiran do consentimento dos dous proxenitores, se non máis ben todo o contrario. A propia Socorro recoñece que non facilita ningún tipo de información ao pai en relación aos fillos, nin en canto a posibles consultas médicas ás que acudan, rendemento escolar... Á vista da actitude da nai dos menores e a fin de non agravar a situación existente, Don Agapito solicítalle ao centro educativo unha información que a nai lle debería ter dado directamente, nada máis.

Ademais, Don Agapito preocúpase polos seus fillos, se ben é certo que a relación coa súa filla está nun punto complicado, aínda que a propia menor non descarta voltar a ter relación co pai se melloran as cousas, si que fala con frecuencia con Romulo. É evidente que o pai dos menores se preocupa por eles e polo seu benestar, descoñecendo por que motivo na sentenza se alude a existencia de certa pasividade por parte do demandado.

De adverso tamén se intentou xustificar certa deixadez por parte de Don Agapito en relación ao cumprimento do réxime de visitas; alegando que os menores acudían ao lugar de intercambio na Policía Local de Noia, que os menores non querían ir, pero que sempre acudían e era o pai o que non ía. Entende esta parte que, a actuación da nai dos menores, levándoos ata a Policía Local para que manifestasen que non querían ir co pai ou simplemente para que viran que o pai non os ía recoller porque estes non ían ir con el, este comportamento, o único que fixo foi enquistar e complicar aínda máis a situación xa existente. Cos debidos respectos, o máis lóxico e apropiado sería que, se os menores non ían ir co pai porque se negaban, se instase unha modificación de medidas, e non facelos ter que ir cada fin de semana ata o lugar de intercambio para dicirlle á Policía Local que non irían. Don Agapito, tal e como explicou no acto do xuízo, o único que fixo foi tomar a decisión de non facer sufrir máis aos seus fillos e obrigalos a facer algo que non querían, deixando que decidise eles se querían ir con el ou non. Cos debidos respectos, o que non pode pretenderse é terxiversar o acontecido e falar de Don Agapito como que é un pai que se despreocupa dos seus fillos, xa que non é así. Pois, quedou perfectamente acreditado, tanto da declaración do Policía Local como incluso da declaración dos menores, que cando chegaban a Policía Local os menores non querían ir con seu pai. Insistimos, en que, igual o máis correcto sería ter actuado doutro xeito por parte da demandante e non facerlle ver aos seus fillos que seu pai non os ía a buscar, xa que o pai o que pretendeu en todo momento era evitar o sufrimento dos menores e si que foi á Policía Local a buscalos.

Á vista do indicado, en ningún caso pode entenderse que se produciu unha modificación das circunstancias que leve a establecer o exercicio en exclusiva da patria potestade á nai dos menores. Toda vez que, o pai non se desentendeu das súas obrigas como proxenitor, se non que, ten que lidiar coa mala relación existente entre proxenitores e achegados para informarse sobre o estado e evolución dos seus fillos.

2º) No atente á modificación da pensión de alimentos, na sentenza dise : "... procede a fixación a cargo do proxenitor non custodio dunha pensión de alimentos de 125 € mensuais para cada un dos menores. A proba achegada permite soster que as necesidades dos menores son as propias dos nenos da súas respectivas idades escolarizados en centros públicos. Partindo deste extremo, e ponderando as circunstancias económicas do demandado, procede fixar a pensión de alimentos nos termos anteditos, por estar dita suma en clara sintonía co denominado mínimo vital que debe garantir todo proxenitor con independencia das súas capacidades económicas".

En ningún caso quedou acreditada a modificación das circunstancias económicas de Agapito dende a data na que se ditou a sentenza de divorcio e posterior modificación de medidas. En xuño de 2017 Don Agapito atopábase nunha situación practicamente idéntica a de agora. Pois, a día de hoxe Don Agapito non traballa e non ten ingresos. A documentación que consta incorporada ao procedemento da conta desta realidade. Don Agapito vive a conta da súa actual muller, quen ten unha empresa de recente creación que aínda non lle reporta ingresos. É por elo que, non se entende como se pode establecer unha pensión de 125 € ao mes sen que se xustifique cambio algún das circunstancias.

Cos debidos respectos, a Súa Señoría, indica que pondera as circunstancias económicas do demandado, pero non di cales son, entendemos que porque non hai variación respecto a súa situación económica no ano 2017.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Doña Socorro se realizaron las siguientes alegaciones.

ÚNICO .- La apelante en la página 1 de su Recurso dice: "Cos debidos respectos, entende esta parte que da proba practicada en ningún caso pode entenderse que exista certa pasividade do demandado en canto ao exercicio da patria potestade e menos aínda que complique actividades dos menores."

Pues bien, hemos de manifestar de nuevo, que desde el año 2014, fecha del divorcio, el apelante Don Agapito ha incumplido reiteradamente sus deberes paterno-filiales para con sus hijos María Purificación y Romulo y, complica constantemente el normal desarrollo de la vida de los menores.

El ejercicio de la patria potestad, confiere a los padres la representación legal de los hijos y engloba un doble sentido: personal y patrimonial. Como deberes inherentes a la patria potestad se encuentra el velar por los hijos, tenerlos en compañía, alimentarlos, educarlos..., deberes, todos ellos incumplidos constantemente por Don Agapito.

Por un lado, desde el año 2014 (fecha del divorcio) hasta la actualidad, tal y como consta en autos, el apelante únicamente abonó 1.502,67 €, es decir, un total de 214 €/año por ambos hijos durante 7 años, a pesar de haber estado trabajando, tal y como consta en autos.

Por otro lado, el régimen de visitas nunca lo ha cumplido. Tal y como ha quedado probado, los menores desde el año 2014, nunca pasaron ninguna noche con su padre ni tampoco disfrutaron de la vacaciones de Navidad, verano o Semana Santa con él. Si atendemos a las visitas de un fin de semana al mes (sábado desde las 10:00 horas hasta las 20:00), estas visitas apenas se cumplen por la absoluta dejadez del hoy apelante pese a la voluntad de los menores. A la vista de la exploración judicial de los menores, estos acuden practicante todos los primeros sábados de cada mes a la Policía Local (lugar de entrega de los menores), sin embargo, Don Agapito no acude la mayor parte de las veces. De hecho, la última vez que los menores estuvieron con su padre un sábado, fue hace 3/4 años, tal y como consta en las exploraciones de los menores. A todo esto, debemos de añadir, la mala relación existente entre los menores y el hoy apelante. El cual lleva sin comunicarse con los menores desde hace aproximadamente un mes.

A pesar de no cumplir con los deberes inherentes de la patria potestad, Don Agapito, no puso las cosas nada fáciles ni a los menores ni a la madre, teniendo que acudir, tal y como consta en autos, 2 veces a los Tribunales por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad. Pero la cosa no termina ahí pues, este año, después de tener conocimiento de la Sentencia que hoy recurre el apelante, esta representación procesal le comunicó su intención de viajar a Suiza

entre los días 23/12/2021 y 01/01/2022 para pasar las Navidades, al igual que otros años, con la familia paterna de los menores (hermana de Don Agapito), obteniendo una respuesta negativa, viéndonos en la obligación, de nuevo, de tener que acudir al Juzgado a solicitarla, siguiéndose así el Procedimiento: Intervención Judicial desacuerdo ejercicio P. potestad 386/2021 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Noia. Se acompaña Decreto de fecha de 3/12/2021 y escrito de fecha de 2/12/2021, presentado por la representación procesal de Doña Socorro, solicitando la autorización judicial para viajar con los hijos al extranjero como DOC.1.

Este último episodio, demuestra de nuevo, que Don Agapito, hoy apelante, sigue interfiriendo negativamente en aquellas actividades de los menores que necesitan de su consentimiento.

De todo lo anterior y lo que consta en autos, nos encontramos ante un incumplimiento reiterado de las obligaciones paterno-filiales del progenitor no custodio, esto es, una actitud pasiva que complica el normal desarrollo de la vida de los menores, por lo que entiende esta parte que se debe confirmar la sentencia recurrida por la representación procesal de Don Agapito.

En igual forma, en cuanto a la solicitud de modificación de la pensión de alimentos, se debe confirmar la Sentencia nº 71/2021 de 30 de septiembre de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Noia. El porcentaje fijado en su día en concepto de pensión de alimentos, se fijó atendiendo a la situación del progenitor no custodio, pero entendemos que desde su salida de prisión han pasado años para poder reinsertarse en la sociedad y poder trabajar y, tal y como se ha probado, se puede apreciar cierta capacidad económica del apelante: tiene una participación del 5% en la sociedad de su pareja actual, tiene otros 4 hijos, recientemente le ha comprado 1 móvil a su hijo Romulo..., consta en autos que estuvo trabajando y dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con lo cual tiene posibilidades para contribuir económicamente con sus hijos, María Purificación y Romulo .

En este punto se debe de tener en cuenta la reciente jurisprudencia "aunque se carezcan de ingresos debe de cubrirse un mínimo vital del menor que actualmente cifra una reiterada jurisprudencia de la Audiencia Provincial de A Coruña en la suma de 100 euros (Audiencia Provincial de La Coruña, Sección5ª, sentencia 21/02/2018)".

Si bien, entendemos que se debe confirmar la sentencia recurrida por el apelante Don Agapito y fijar la pensión de alimentos en 125 €/mes para cada uno de los menores, cantidad mínima para cubrir y garantizar las necesidades propias de los menores, a día de hoy tienen 15 y 13 años de edad.

SEGUNDO.-I.- Dispone el artículo 156 del Código Civil entre otras cosas que: La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.

Según el artículo 170 del Código Civil: El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.

Dice, entre otras cosas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2015:

"El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante, la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma".

"A la hora de valorar el alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]."

Por tanto, este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor".

II.- En el presente caso, no se trata de la privación de la patria potestad sino de la atribución de su ejercicio a la madre. Y la decisión de la juzgadora de instancia que lo acuerda, es compartida por este tribunal, sin que sea obstáculo a ello las alegaciones del escrito del recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones.

En primer lugar, es cierto que únicamente consta en autos que Doña Socorro tuvo que acudir en tres ocasiones a los tribunales por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, con respecto a un viaje que iban a realizar los hijos menores a Suiza, para pasar las navidades con la familia paterna de los menores (hermanos del demandado D. Agapito), pero no es menos cierto que además de dichos problemas, según figura en el informe del Ministerio Fiscal, de fecha 7 de julio de 2021, consta acreditado una ausencia de contactos y el desarrollo de visitas de los dos hijos menores con su padre desde la última resolución judicial que fijó el régimen vigente, según lo manifestaron los propios hijos María Purificación y Romulo en el Juzgado.

En segundo lugar, la sentencia de instancia ha establecido un régimen de visitas del padre con los hijos menores, limitado a un día al mes durante un mínimo de 2 horas en el Punto de Encuentro de DIRECCION000, sin que dicho régimen de visitas, de tan ínfima duración, haya sido recurrido en apelación, lo que está en contradicción, cuando menos así lo entendemos, con la pretensión de querer ejercitar la patria potestad conjuntamente con la madre.

En tercer lugar, el demandado apelante, además de lo dicho con anterioridad, el poco interés que tiene por sus hijos, viene ratificado por el hecho de que ha venido abonando una pensión alimenticia a sus hijos desde el año 2014 en cantidades irrisorias, que exceden en poco de 200 euros anuales.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación, en relación con la atribución a Doña Socorro del ejercicio exclusivo de la patria potestad, como forma de remover todo impedimento, obstáculo o dificultar en la realización de las gestiones y demás que surgen con el desarrollo de las funciones de la patria potestad.

TERCERO.-I.- La materia relativa a los alimentos de los hijos, aunque se encuentra sometida a las normas generales de los alimentos entre parientes, previstas en el Título VI del Libro I del Código Civil, aparece específicamente contemplada en los preceptos que regulan las relaciones paterno filiales, dentro del Título VII del Libro I del Código Civil, de modo que, según hemos señalado desde nuestra Sentencia de 24 de mayo de 2005, seguida por las de 14 de febrero de 2006, 20 de diciembre 2007, 21 de mayo de 2009, 11 de marzo de 2010, 19 de julio de 2011, 16 de febrero de 2012, 14 de noviembre de 2013, 9 de octubre de 2014, 19 de mayo de 2015, 21 de enero de 2016, 30 de noviembre de 2017, 25 de enero de 2018 y 15 de noviembre de 2019, la obligación de prestar alimentos a los hijos tiene su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 110, 143-2º y 154-1º del Código Civil, como deber emanado de la propia filiación, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC), señalando la jurisprudencia que se basa en el principio de solidaridad familiar ( SS TS 5 octubre 1993, 1 marzo 2001, 8 noviembre 2013 y 12 febrero 2015 ). Esta obligación, que corresponde a cada progenitor y no sólo al que vive, en su caso, separado de los hijos, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del CC. La cuantía de la prestación alimenticia viene determinada esencialmente por el caudal o la fortuna del deudor y por las necesidades del alimentista ( arts. 146 y 147 CC), de modo que esta obligación incumbe a ambos progenitores de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( art. 145, párrafo primero, CC), si bien, en los casos de crisis matrimonial o de ruptura de la convivencia entre los progenitores, hay que valorar especialmente la dedicación personal a los hijos de aquél con el cual conviven ( art. 103-3ª, párrafo segundo, en relación con el 149, del CC). Todo ello, sin perjuicio de considerar que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos a los parientes, las cuales serán aplicables a los alimentos debidos como consecuencia de la patria potestad sólo con carácter indicativo, permitiendo criterios de mayor amplitud y pautas mucho más elásticas en beneficio e interés del menor ( SS TS 5 octubre 1993, 16 julio 2002 y 24 octubre 2008).

II.- Este tribunal viene entendiendo que, con carácter general y salvo supuestos excepcionales justificables, resulta rechazable la solución de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en un porcentaje de los ingresos del alimentante, ya que esto conduce a una rigidez o automatismo difícilmente compatible con los fines de la obligación, cuyo importe debe determinarse no sólo en función de la mayor o menor capacidad económica del deudor, sino también en las necesidades del alimentista, conforme al artículo 146 del Código Civil.

En el presente caso, habiéndose acordado en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, de fecha 23 de mayo de 2014, el abono de un 15% de los ingresos que percibe el padre, progenitor obligado al pago, y habiéndose solicitado su modificación, sustituyéndolo por una cantidad fija, resulta procedente, conforme a lo que hemos referido con anterioridad, acceder a dicha pretensión, debiendo dilucidarse cual es la pensión alimenticia que debe establecerse para cada uno de los hijos.

III.- Procede la desestimación del recurso de apelación, en relación con la fijación de una pensión alimenticia de 125 euros para los hijos menores María Purificación de 16 años y Romulo de 14 años, por cuanto el actual estado de desempleo de D. Agapito no justifica la suspensión del pago de la pensión de alimentos que tienen derecho a percibir sus hijos , teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1º) La situación que nos ocupa, alimentos en beneficio de un hijo menor de edad, es materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que es preceptivo el establecimiento de contribución a cargo del progenitor no guardador, conforme se desprende del art. 93 del Código Civil, a salvo supuestos excepcionales de absoluta imposibilidad del obligado, como pudiera ser la indigencia, en la que desde luego no se encuentra el apelante. No podemos olvidar que las normas que imperativamente imponen como deber inherente a la patria potestad la obligación de alimentar a los hijos, no son únicamente normas éticas que dan lugar a conductas morales o inmorales, sino que son normas jurídicas, como posibilidad, incluso, de sanción penal en caso de incumplimiento.

2º) El Sr. Agapito se encuentra en plena edad laboral, 45 años, y no le viene reconocida discapacidad ni minusvalía, ni le afecta enfermedad invalidante, por lo que ha de contribuir a los alimentos de sus hijos, ejerciendo el derecho-deber constitucional de todo ciudadano de trabajar ( art. 35 CE) que puede ejercitar y cumplir, dada su edad, si muestra al respecto la adecuada actitud y esfuerzo, que consideramos no ha tenido, pues ni siquiera ha acreditado que haya realizado gestiones en orden a la consecución de un empleo.

3º) El Sr. Agapito es padre de dos hijos de 16 y 14 años, -además de los hijos que tiene de otra relación- y no puede pretender que sea la madre la única que tenga que hacer frente no sólo a su atención, al vivir en su compañía, sino también a todos los gastos derivados de su alimentación, vestido etc., con la única explicación de que no encuentra trabajo y no puede abonar ninguna cantidad en concepto de pensión alimenticia.

4º) En cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia consideramos que la suma de 125 euros mensuales fijados por la sentencia de instancia es la mínima que puede establecerse como pensión alimenticia de sus hijos de 16 y 14 años.

CUARTO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,