Sentencia Civil 794/2022 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 535/2021 de 12 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Fundamento de la solicitud de la acreedora y de la resolución apelada

El 23-01-2019, Dª María Teresa Pita Urgoiti, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARCELA NUM000 URBANIZACION000 formula demanda a tramitar por el cauce del juicio ordinario en ejecución de acción de hacer contra D. Elias, Dª Marí Luz y Dª María Milagros solicitando que se dicte sentencia en la que se declare lo siguiente: 1º.- Que las obras ejecutadas por los demandados consistentes en el cierre de sus parcelas en la entrada principal son ilícitas e ilegales civilmente por vulnerar la normativa prevista en la Ley de Propiedad Horizontal, Código Civil, Estatutos de la Comunidad y Actas de las Juntas; 2º.- Que se condene a los demandados a estar y pasar por la declaración anterior y, por tanto, procedan a la demolición de las citadas obras y a reponer el elemento común de la entrada principal de las parcelas a su estado anterior, realizando para ello las obras necesarias para ello, debiendo dejar tales elementos con la misma configuración, estado, aspecto y materiales que presentan el resto de parcelas de la Comunidad de Propietarios NUM000; 3º.- Si en ese plazo no se hubieran realizado las anteriores actuaciones que se autorice a la Comunidad de propietarios a ejecutar las anteriores obras por sí misma y a cuenta del propietario; 4º.- Expresa imposición de costas a los demandados.

Las partes demandadas -Dª María Milagros, Dª Marí Luz y D. Elias contestaron oponiéndose a la demanda solicitando que se dice sentencia en que se acuerde la desestimación íntegra de la demanda con expresa imposición de las costas a la actora.

El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Betanzos dictó sentencia con fecha 18-03-2021 cuyo fallo dice así:

"Que DESESTIMANDO la reclamación presentada por la demandante comunidad de propietarios parcela NUM000 URBANIZACION000 representada por la Procuradora Dª Mª Teresa Pita frente a la parte demandada Dª María Milagros representada por el Procurador D. Rafael Rodríguez y D. Elias representado por el Procurador D. José Mª Moreda DEBO DECLARAR y que no ha lugar a la reclamación presentada por la parte demandante.

Las costas serán abonadas por la parte demandante".

Frente a dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la comunidad de propietarios parcela NUM000 URBANIZACION000 solicitando que se dicte sentencia que estimando íntegramente sus pretensiones revoque y deje sin efecto la pronunciada en primera instancia, con imposición de costas a los demandados sobre la base de las siguientes alegaciones: a) infracción del art. 396 CC; b) infracción de los arts. 3 y 7.1 LPH; c) infracción del art. 2.A de la Reglamentación Comunitaria. Por su parte, las representaciones procesales de Dª María Milagros, D. Elias y Dª Marí Luz se oponen al recurso a efectos de solicitar que se desestime íntegramente y sea confirmada, en todos sus extremos, la sentencia recurrida como expresa imposición de las costas a la apelante.

SEGUNDO.- Sobre la legitimación activa del presidente de la Comunidad de propietarios parcela NUM000 URBANIZACION000

El art. 13.3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal (en adelante, LPH) dispone que " el presidente ostentará legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten". Ello no significa que esté legitimado para cualquier actuación por el mero hecho de ostentar el cargo de Presidente, ya que no puede suplir o corregir la voluntad de la Comunidad expresada en las Juntas Ordinarias o Extraordinarias ( SSTS núm. 622/2015, de 5 de noviembre; núm. 659/2013, de 19 de febrero). Si bien la ley únicamente exige que cuente con acuerdo expreso previo para el ejercicio de determinadas acciones (de cesación de actividades prohibidas por los estatutos, art. 7.2 LPH, y de reclamación de cuotas impagadas, art. 21 LPH), se estima que no resultaba razonable sostener que la facultad de representación que se atribuye de modo genérico al presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos importantes para la comunidad motivo por el que la jurisprudencia ha generalizado tal exigencia. Así, es reiterada la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que declara, como doctrina jurisprudencial, la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta salvo que el presidente actúe en calidad de copropietario o los estatutos expresamente dispongan lo contrario ( SSTS núm. 622/2015, de 5 de noviembre; núm. 757/2014, de 30 de diciembre; núm. 659/2013, de 19 de febrero; núm. 768/2012, de 12 de diciembre; núm. 204/2012, de 27 de marzo; núm. 676/2011, de 10 de octubre). Con ello "se trata de impedir que su voluntad personal sea la que deba vincular a la comunidad, lo que se consigue sometiendo al conocimiento de la junta de propietarios la cuestión que se somete a la decisión judicial, habida cuenta el carácter necesario de las normas que rigen la propiedad horizontal, que impide dejarlas al arbitrio y consideración exclusiva del presidente" ( STS núm. 676/2011, de 10 de octubre). No obstante, esa misma jurisprudencia interpreta esa exigencia de manera flexible. A tenor de lo dispuesto en la STS núm. 422/2016, de 24 de junio basta que la autorización para el ejercicio de acciones se deduzca de manera razonable de los acuerdos adoptados.

En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, en el caso de autos debe entenderse suficientemente cumplido el requisitos de la autorización expresa al presidente de la comunidad para emprender acciones legales "contra la vecinos de la comunidad de propiedad en relación con el acuerdo adoptado en la pasada Junta General Ordinaria de agosto de 2017 en referencia a los cierres de las parcelas en su entrada principal", dado el orden del día de la Junta General Ordinaria de 6 de agosto de 2018, celebrada en segunda convocatoria a las 21:00h con un coeficiente de asistencia del 41.66% sobre el total de la comunidad, que incluía la aprobación, si procediera, del cierre de las parcelas por la entrada principal, y dado el desarrollo de la junta, en la que se acordó por mayoría (5 votos en contra, 1 a favor y 2 abstenciones) desestimar nuevamente dicho cierre y se acordó por unanimidad de los presentes con derecho a voto, constando ello como segundo punto del orden del día, "autorizar al presidente de la Comunidad para emprender acciones legales contra los vecinos que efectuaron el cierre de su parcela en su entrada principal". De conformidad con el art. 17.7 LPH, en segunda convocatoria, como ocurre en el presente caso, "serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes". De los 10 asistentes a la reunión, solo 8 ostentaban derecho a voto -ya que los otros dos asistentes mantenían deudas pendientes con la comunidad- votando todos ellos a favor de otorgar la referida autorización al presidente de la Comunidad.

TERCERO.- Sobre los elementos comunes de una propiedad horizontal tumbada

De conformidad con el art. 396 CC y el art. 3 LPH, las edificaciones sometidas al régimen de propiedad horizontal se componen de elementos comunes y privativos. Dicho precepto establece la necesidad de la existencia de elementos comunes en los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal mediante una relación meramente indicativa o enunciativa, no cerrada o categórica, hasta el punto de que puede ser considerado como común todo aquello que no haya sido designado expresamente como elemento privativo y que, además, sea útil para el servicio general, por lo que, en definitiva, forman parte del inmueble todos los servicios y elementos comunes con que cuente realmente el edificio, no designados como privativos, se mencionen o no específicamente en el art. 396 del CC o en el título constitutivo, sin que quepa negar su existencia, pues bastará con probar que los mismos aparecen así desde el principio, o posteriormente por acuerdo de la comunidad de propietarios ( SS TS 27 febrero 1987, 17 junio 1988, 6 mayo 1991, 24 febrero 1994, 6 julio 2006, 11 febrero 2009 y 5 septiembre 2011).

En atención a las características de los elementos constructivos del caso de autos, nos encontramos ante lo que se ha denominado propiedad horizontal tumbada o atípica formada por un conjunto urbano para veinticuatro viviendas unifamiliares en dos hileras. Si bien nuestro ordenamiento jurídico carece de una legislación específica en la materia relativa a la regulación de los aspectos jurídico-privados de las urbanizaciones, la jurisprudencia y la doctrina aplican, a tales supuestos, en virtud del seguimiento de un criterio analógico y en calidad de figura jurídica afín, la Ley de Propiedad Horizontal y su normativa, dándose además la circunstancia de que el propio art. 24 LPH señala que el régimen especial de propiedad establecido en el art. 396 CC será aplicable a aquellos complejos inmobiliarios privados ( SAP de Elche núm. 261/2004, de 17 de junio). Señala a este respecto la SAP de Málaga núm. 662/2021, de 29 de octubre que "conforme a reiterada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, hay que decir que, junto a las edificaciones sujetas al régimen de propiedad horizontal establecido por la Ley de 27 de julio de 1960, existen urbanizaciones o conjuntos urbanísticos en los que se incardinan los supuestos denominados propiedad 'tumbada', en los que coexisten dos tipos de propiedades: la propia y exclusiva de cada vivienda o parcela, y la de la urbanización en general, con sus servicios y demás cometidos comunitarios, generándose para su administración una comunidad de intereses, tanto en lo relativo al destino y utilización de cada una de las fincas, que debe respetar una integración en el conjunto, como en lo concerniente a las relaciones de los propietarios entre sí y con respecto al todo, a la ordenada convivencia de sus miembros y al disfrute y conservación de los elementos privativos y de los de naturaleza común, cuya puesta a disposición de los condominios hace surgir la necesidad de subvenir a su mantenimiento, lo que, en definitiva, origina y posibilita la coexistencia de dos tipos de comunidades entrelazadas: la propia y exclusiva de cada parcela y la de la urbanización, cada una con sus propios cometidos, pero hallándose ambas sometidas, a falta de una específica regulación de la segunda, en cuanto a la construcción y funcionamiento, al régimen de la Ley de Propiedad Horizontal".

En definitiva, y teniendo presente la especialidad de este régimen de propiedad horizontal, para esclarecer la naturaleza común o privativa de los diferentes elementos, nos atendremos a lo dispuesto en el art. 396 CC, la LPH, los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, en valoración con los informes periciales aportados por las partes en el proceso con objeto de armonizar los conceptos jurídicos y técnicos. En este sentido, en el art. 1 de la Cláusula Tercera de la escritura de pública declaración de obra nueva y división horizontal por la que se constituye la comunidad de propietarios NUM000 URBANIZACION000, otorgada el 28 de marzo de 2006 ante el notario del Ilustre Colegio de A Coruña, D. Ramón González Gómez, se establece la reglamentación de la citada comunidad disponiéndose con claridad y precisión lo que son elementos comunes señalándose a tal efecto lo siguiente:

"La Comunidad de Propietarios del conjunto urbano se regirá por lo dispuesto en el artículo 396 del Código Civil, Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960, Ley 8/1999, de 6 de abril de reforma de la anterior, y demás disposiciones complementarias sobre la materia, y en especial por las siguientes normas:

Art. 1.- Elementos comunes

1.1.- Elementos comunes generales del conjunto

- El subsuelo por debajo del nivel inferior de la planta baja del edificio.

- Los dos RITU lindantes con las fincas doce y veinticuatro.

1.2.- Medianeras: se consideran tales las divisiones (paredes, muros y/o vallas) entre cada dos unidades registrales colindantes".

Ciertamente, las medianeras existentes entre cada dos unidades registrales colindantes consistentes en el presente caso en muretes bajos de bloques de piedra existentes entre cada dos unidades registrales colindantes son elementos comunes, pues así se especifica claramente en el art. 1.2 de los Estatutos de la Comunidad, cuya función es la de un muro de contención de tierras instalado para salvar la distancia de la separación vertical entre los desniveles de los jardines de una y otra unidad contigua (grabación 5m:24s). Dicho muro medianero, tanto en su configuración como en su altura, es idéntico entre todas las viviendas de la urbanización (cada dos unidades registrales colindantes). Este hecho es obviado por la resolución de la juzgadora a quo como se constata en el su FJ Cuarto al señalarse que "Según se recoge en la Escritura de división horizontal los elementos comunes son 'el subsuelo por debajo del nivel inferior de la planta baja del edificio y los dos RITU lindantes con las fincas doce y veinticuatro". Este error condiciona, inexorablemente, el incorrecto razonamiento jurídico efectuado por la juzgadora a quo quien llega a afirmar que "en la descripción que se plasma de los diferentes cierres se indica que algunos de ellos están anclados a los muretes que sirven de separación entre las distintas viviendas, pero tales muretes no constituyen un elemento común a tenor de la descripción que se hace en el título constitutivo de la división horizontal. Por lo tanto al no afectar a ningún elemento común no era necesario la unanimidad de propietarios para dar la aprobación al cierre según el art. 17 de la LPH". Constata, de conformidad con la literalidad del art 1.2 de la Reglamentación de la Comunidad contenida en la cláusula III de la escritura de pública de declaración de obra nueva y división horizontal por la que se constituye la comunidad de propietarios NUM000 URBANIZACION000 -otorgada el 28 de marzo de 2006 ante el notario del Ilustre Colegio de A Coruña, D. Ramón González Gómez- el error en que incurrió la juzgadora de instancia debemos concluir, utilizando su misma argumentación que, al hallarse anclados los cierres sobre los muretes, lo cuales sí constituyen elemento comunes con arreglo al art. 1.2 de los Estatutos de la Comunidad, era preciso la unanimidad de los propietarios. De la documental obrante en autos se concluye que Dª María Milagros ha realizado un cerramiento total de la parcela de entrada a la vivienda (frente y laterales) procediendo a construir un murete de piedras en el frontal -similar a los muretes laterales de contención de tierras- anclando sobre ese nuevo murete frontal y sobre el murete lateral de contención de tierra una valla metálica rígida, afectando, en consecuencia, a un elemento común. Por su parte, Dª Marí Luz ha efectuado también un cerramiento total de la parcela de entrada a la vivienda (frente y laterales) anclando la valla metálica rígida a los muretes laterales de contención de tierras, afectando, en consecuencia, a un elemento común. Finalmente, D. Elias ha ejecutado un cerramiento total (frontal y lateral) consistente en valla metálica rígida anclada al suelo, adosada al murete de contención de tierras y puerta corredera automática de acero galvanizado.

En atención a lo preceptuado en su art. 2, "los propietarios de las viviendas podrán por sí solos sin necesidad del consentimiento de los demás propietarios: a) efectuar en la mismas las obras que consideren convenientes, siempre que no afecten a los elementos comunes y no menoscaben la seguridad, apariencia y decoración del conjunto, ni perjudiquen a los otros propietarios y dichas obras se ajusten a la legislación vigente". Por lo que, a sensu contrario, aquellas obras que afecten a elementos comunes requerirán, previamente, de la correspondiente autorización por parte de la comunidad de propietarios. Tanto la primitiva Ley de Propiedad Horizontal de 1960 como la reformada por la Ley 8/99, mantienen la exigencia de unanimidad para la alteración de elementos comunes ( art. 17.6 LPH). A este respecto, en el Acta de la Junta General Ordinaria celebrada el 08-08-2017, en segunda convocatoria, consta como primer punto del orden del día la cuestión relativa al "Cierre parcelas entrada principal viviendas" acordándose que "debido a la necesidad de unanimidad para la aprobación del cierre de parcelas y modo de realizarlo y habiendo cuatro vecinos con derecho a voto que no están de acuerdo (viviendas 1, 12, 14 y 5) se desestima la aprobación del cierre de la entrada principal a las viviendas", hallándose presente en dicha reunión, como consta en la correspondiente acta, Dª María Milagros quien ya había acometido este cerramiento el 03-11-2010. Esta cuestión es nuevamente reiterada en el Junta General Ordinaria celebrada el 6 de agosto de 2018 en segunda convocatoria incluyéndose como primer punto del orden del día "Cierre de parcelas entrada principal viviendas" disponiéndose que "este punto del orden del día se trae a colación debido a la pretensión de cerrar la zona delantera de la vivienda por parte del propietario de la vivienda nº NUM001 (...). Se le achaca el no haber esperado a esta junta para exponer su necesidad de cierre cuando en la asamblea general del año anterior ya se había denegado la autorización para el cierre. Y esto porque, aunque hay propietarios partidarios del mismo, no se presentaron propuestas que satisfagan a todos. La mayoría abogan por un cierre bajo fácil de instalar y desinstalar. Se somete a votación este punto del orden del día y, por 5 votos en contra, 1 a favor y 2 abstenciones se desestima nuevamente el cierre de las parcelas por la entrada principal de las viviendas". En dicha reunión se hallan presente, según consta en el acta correspondiente, Dª Marí Luz -a quien le fue efectuado un presupuesto para el cerramiento el 6 de julio de 2018; la preceptiva comunicación previa de obras al Concello de Miño y la autoliquidación de las tasa municipales tuvo lugar el 9 de julio de 2019-, así como D. Elias -quien el 18 de mayo de 2018 procedió a efectuar al Concello de Miño la comunicación previa de obras de cierre lateral y la correspondiente autoliquidación de tasas municipales; en tanto que el 23 de enero de 2019 cumplimentó la comunicación previa de obras de cierre frontal así como la autoliquidación de las tasas municipales-.

Conforme al art. 396 CC, "los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles". Las obras de cerramiento acometidas conllevan, como consta acreditado por los tres peritos intervinientes (D. Eleuterio, D. Estanislao y D. Ezequias) el enclaje en el suelo y subsuelo de los postes de la valla metálica rígida, en algunos casos en la fachada (así lo hace constar expresamente D. Estanislao en el informe solicitado por Dª Marí Luz y D. Eleuterio respecto de los cerramientos efectuados por Dª María Milagros y Dª Marí Luz), en otros casos también a la viga común que sostiene la cubierta (así se observa en el cerramiento realizado por Dª María Milagros), elementos todos ellos comunes conforme al art. 396 CC.

Asimismo, no ofrece duda que las modificaciones mencionadas. consistentes en el cerramiento de la entrada principal de las viviendas, afectan también a las fachadas -elemento común de conformidad con el art. 396 CC- en cuanto no solo rompe su línea, sino que además modifica la uniformidad de construcción y configuración exterior, estableciéndose como norma general que son modificaciones todas aquellas que varían tanto la configuración originaria de la fachada como la estética. A este respecto atestigua el testigo-perito D. Ismael (arquitecto-director de la obra de urbanización NUM000), que la configuración originaria del proyecto consistía en la creación de una urbanización diáfana sin cerramientos desde la alineación de la fachada a la calle (grabación 2m:24s a 3m:34s), configuración que se mantiene en el resto de viviendas que conforma la Comunidad de Propietario NUM000 URBANIZACION000. Es cierto que conforme a la jurisprudencia existente sobre la propiedad horizontal tumbada "es más flexible que en la propiedad horizontal constituida por pisos, en cuanto que estos al tener más elementos comunes tiene mayor relevancia las obras que afecte a la estructura, a su configuración, estado exterior y además puede suponer mayor perjuicio a los copropietarios. Ello no significa que no se deban cumplir las normas, pero dado que las viviendas adosadas son propiedad exclusiva de cada propietario, les está permitido realizar obras en su propiedad , si bien se ha de tener en cuenta la uniformidad del grupo que constituye las casas adosadas" ( SAP de Cádiz núm. 254/2021, de 22 de diciembre). A tal efecto el art. 4.5. de la Reglamentación de la Comunidad establece como obligación que "los propietarios de las distintas viviendas integrantes del conjunto estarán obligados a guardar y respetar la estética y ornato del conjunto".

De conformidad con ello, habrá de entenderse que los cerramientos llevados a cabo por D. Elias, Dª Marí Luz y Dª María Milagros no cumplen los requisitos exigidos en la Ley, ya que aquí no ha habido el acuerdo unánime legalmente requerido. Por otro lado, el retardo en el ejercicio de las acciones por parte de la comunidad de propietarios -teniendo en cuenta que el cerramiento efectuado por Dª María Milagros se remonta, según su propio testimonio, al año 2010- no permiten deducir que prestara su consentimiento tácito a las obras realizadas por los otros dos demandados. Por el contrario, en el momento en que comenzaron a extenderse las alteraciones en elementos comunes de la Comunidad de Propietarios NUM000 URBANIZACION000 efectuadas por distintos propietarios (los tres demandados), y consistentes todas ellas en el cerramiento total (lateral y frontal) de la entrada principal de las viviendas, se decidió atajar de manera completa este tipo de actuaciones, razón que explica que se presentaran distintas demandas contra los tres propietarios que realizaron dichas obras sin la preceptiva autorización de la comunidad (en esta línea, SAP de Granada núm. 310/2021, de 6 de mayo).

TERCERO.- Costas del recurso y depósito

Al ser el recurso estimado, no es procedente hacer especial imposición de las costas de esta alzada ( art. 398. 2 LEC).

Se dispondrá la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,