Sentencia Civil 395/2022 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 5, Rec. 180/2021 de 12 de diciembre del 2022

PRIMERO.-I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Corcubión, de fecha 5 de noviembre de 2022, estableció en su parte dispositiva:

1º.- ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Luis Ángel Painceira Cortizo actuando en nombre y representación de Dª. Lorena QUE ACTÚA EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD DE BIENES POSTMATRIMONIAL frente a HOTEL PARRANDA S.L.

2º.- Condeno a la demandada a restituir a la actora la plena posesión del conjunto de inmuebles litigioso, del que es propietaria la comunidad de bienes demandante, sitos en la finca conocida como " DIRECCION001" de la localidad de Camariñas (A Coruña): los dos locales comerciales emplazados, respectivamente, en la planta sótano y en la planta baja del edificio y los pisos NUM000, NUM002, NUM001 y NUM003.

3º.- Condeno a la demandada a restituir a la comunidad de bienes demandante el importe de los frutos que haya percibido de la posesión del edificio litigioso desde el día 18 de noviembre de 2013 hasta su efectiva puesta a disposición, debiendo dirimirse en pleito posterior la liquidación concreta de cantidades.

4º.- ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Caridad González Cerviño, actuando en nombre y representación de HOTEL PARRANDA S.L. frente a Dª. Lorena QUE ACTÚA EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD DE BIENES POSTMATRIMONIAL.

5º.- CONDENO a la parte actora-reconvenida a abonar a la demandada-reconviniente la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (75.852,24).

6º.- IMPONGO a la parte reconvenida el abono del interés legal, que comenzará a devengarse desde la fecha de la interposición de la demanda hasta el dictado de esta resolución. A partir de esta fecha, la cantidad resultante devengará los correspondientes intereses de demora procesal.

7º.- Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En los fundamento de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y , en concreto las siguientes:

"Primero.- Pretensiones de las partes

Nos hallamos ante un juicio ordinario en el que la parte actora ejercita frente a la demandada una acción de reclamación de cantidad a la que acumula la de desahucio, por precario, del edificio cuya propiedad ostenta la comunidad de bienes postganancial sito en la finca conocida como " DIRECCION001" de la localidad de Camariñas (A Coruña).

En concreto, expone en su demanda que en la comunidad de bienes postmatrimonial Dª. Lorena fue usufructuaria universal desde que se produjo el fallecimiento de su difunto esposo (1995) hasta que el año 2015, tras litigio judicial entre ella y su hijo D. Darío, le fue conmutado su derecho universal por un porcentaje equivalente en bienes de la herencia. Constante su condición de usufructuaria universal, en el año 2004, su hijo dio comienzo, bajo la denominación social de Hotel Parranda S.L., a la reforma del edificio litigioso para su explotación como establecimiento hotelero, hecho que la demandante, residente en Suiza, desconocía, hasta que en el año 2013, en uno de sus viajes a España descubre que el inmueble en cuestión, además, ha sido arrendado a un tercero por la mercantil Hotel Parranda SL, de la que es socio su hijo, D. Darío (junto con su cónyuge), sin título alguno que diese soporte a tal acto de disposición.

Por todo ello, exige a la mercantil demandada que reintegre las rentas percibidas, derivadas del uso y posesión del edificio, desde junio de 2004 hasta la actualidad, incrementadas por los correspondientes intereses. Por otro lado, pretende la inmediata puesta a disposición de la actora del inmueble en cuestión, previa declaración de nulidad, si existiera, del contrato que pudiera amparar la ocupación del inmueble por la demandada.

La parte demandada se opone a las pretensiones articuladas de contrario. Reconoce la titularidad sobre el inmueble y el derecho de usufructo que asiste a su madre sobre una parte de los bienes que integran la comunidad sin embargo, pone en entredicho, fundamentalmente, el desconocimiento que esgrime la demandante sobre el destino como hotel del edificio y su arriendo, por parte de la sociedad constituida entre el demandado y su esposa, a un tercero, alegando que, por el contrario, existió una total connivencia y consentimiento por parte de Dª. Lorena, copartícipe en la comunidad, a tal actuación desarrollada por su hijo. Por ello, se opone a la restitución de rentas interesada de adverso, aduciendo que no existieron tales por haber sido negativa la marcha del negocio, añadiendo la condición de poseedora de buena fe de la sociedad.

Formula, además, demanda reconvencional, reclamando a la actora el abono de los gastos realizados por la mercantil en el inmueble para su acondicionamiento como hotel, que cuantifica en la cantidad de 93.375,81 € (ya excluidas las subvenciones percibidas), aduciendo su derecho a retener la posesión en tanto no le sean satisfechas tales cantidades.

La parte demandante-reconvenida contesta a la reconvención, reiterando las alegaciones ya introducidas en su escrito inicial de demanda. En lo que resulta pertinente para la pretensión reconvencional, insiste en el desconocimiento de la propia existencia de la sociedad Hotel Parranda SL, la explotación del inmueble como actividad hotelera y su arrendamiento a tercera persona, refiriéndose a la ilegitimidad de la posesión como circunstancia excluyente de cualquier derecho a indemnización o restitución de la inversión que se habría realizado en exclusivo interés de la ahora demandada."

"Segundo.- Destino del inmueble a explotación hotelera

La prueba practicada en el presente caso ha servido para acreditar, sin lugar a dudas, la connivencia de Dª. Lorena o, siquiera, el perfecto conocimiento de la situación que estaba teniendo lugar en el edificio litigioso, destinado a la actividad de hotelería que formalmente desarrollaba la mercantil demandada, Hotel Parranda S.L. si bien, por el carácter de empresa familiar y la identidad y el reducido número de sus únicos socios, es igualmente acertado atribuir a su hijo, D. Darío la titularidad de tal explotación. La composición de la sociedad no es discutida por la actora, que incluso es quien introduce en el pleito la escritura de constitución de la sociedad de capital frente a la que dirige la demanda (documento nº 12), de la que son únicos socios los cónyuges D. Darío y Dª. Edurne, ambos erigidos en administradores solidarios.

Aunque Dª. Lorena residía en Suiza en la etapa en que la demandante sitúa el comienzo de la inconsentida actividad mercantil (año 2004), resulta completamente inverosímil que desconociese que su hijo pretendía y, de hecho, llegó a materializar la conversión del edificio en hotel. Así lo afirma el propio demandado en su interrogatorio y es la única conclusión razonable si se tiene en cuenta que la propia demandante (entiéndase, no la comunidad de bienes, sino la Sra. Lorena) reconoce, por su parte, que acudía de vez en cuando a España, cuando disfrutaba de vacaciones, asistiendo, entre otros eventos, a la boda de su hijo y a los respectivos bautizos de sus dos nietos (estos últimos acontecimientos en una etapa en la que ya estaría el hotel en funcionamiento); sin embargo, niega haber estado en la localidad de Camariñas, donde reside la unidad familiar y donde radica el hotel. Postura que, además de inverosímil, ha resultado frontalmente desvirtuada por la prueba testifical practicada en el acto del juicio. Así, Dª. Felicisima, hermana del marido fallecido de la Sra. Lorena; Dª. Eufrasia, camarera de pisos que prestó servicios en el hotel antes de ser arrendado el negocio; Dª. Flora, también empleada del hotel desde el año 2015; o Dª. Graciela, vecina, coinciden al afirmar que era habitual ver a Dª. Lorena en Camariñas en verano o en Navidad, relatando su perfecto conocimiento de la situación, bien por personarse en el hotel y preguntar por la marcha del negocio, bien por acudir, como es normal en cualquier relación paterno-filial, al piso donde residía su hijo, contiguo al negocio hotelero, de modo que era imposible no advertir su existencia. Incluso Dª. Flora detalla que en las fiestas patronales de la localidad, que tienen lugar en el mes de julio, la familia, que celebraba una comida en el piso donde residía D. Darío, tenía que recurrir a las sillas con las que contaba el hotel para dar cabida a todos los asistentes, entre los que se encontraba habitualmente Dª. Lorena, que colaboraba en la tarea. Dª. Felicisima señala que es imposible para el que acude a Camariñas no ver el hotel, manifestando que en la entrada del pueblo hay un indicativo del "Hotel Parranda" el cual, además, se encuentra muy próximo al local comercial que Dª. Lorena tiene arrendado a la empresa que explota el supermercado Eroski.

En definitiva, no puede obtenerse otra conclusión distinta a la apreciación de conocimiento de la existencia de la explotación hotelera por parte de la demandante y la connivencia con su hijo sobre el particular, de lo que resulta que el título posesorio que, durante este tiempo, ha legitimado la tenencia del inmueble encaja en el concepto de precario, figura que no cuenta en nuestro ordenamiento jurídico con una definición legal, debiendo acudirse a la jurisprudencia para su correcta conceptuación.

A este respecto, es doctrina jurisprudencial la que define el precario como «una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho» ( SSTS 134/2017, de 28 de febrero ; 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, de 19 de septiembre o 545/2014, de 1 de octubre ). Ya en su sentencia de 30 de octubre de 1986 hacía referencia a que «si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues, según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva».

En definitiva, cabe entender la figura del precario como el uso o disfrute de un bien ajeno sin satisfacer contraprestación y sin otra razón que justifique la posesión que la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor legítimo. La situación de precario, por su propio concepto, es revocable en cualquier momento."

"Tercero.- Efectos restitutorios: de la posesión y de las rentas percibidas

Siendo el precario el título que ha venido amparando la posesión del edificio litigioso, destinado a hotel, por la demandada y existiendo ahora voluntad contraria de su titular -la comunidad de bienes demandante- a la continuación de la posesión, la pretensión de recuperación de la misma es plenamente legítima y por ello, debe resultar estimada, condenando a la demandada a restituir a la actora la plena posesión del conjunto de inmuebles del que es propietaria la comunidad de bienes demandante, sitos en la finca conocida como " DIRECCION001" de la localidad de Camariñas (A Coruña): los dos locales comerciales emplazados, respectivamente, en la planta sótano y en la planta baja del edificio y los pisos NUM000, NUM002, NUM001 y NUM003.

Ahora bien, la decisión acerca de la restitución de las rentas o beneficios percibidos por la sociedad Hotel Parranda como consecuencia de la posesión del inmueble, en detrimento de sus propietarios, va inexorablemente ligada a la condición del poseedor, según exista buena o mala fe, tomando en consideración la norma sobre carga de la prueba que prescribe el artículo 434 del Código Civil , a tenor del cual, la buena fe se presume siempre, incumbiendo a quien afirma la mala fe del poseedor la carga de acreditarla.

La naturaleza de la posesión tiene una relevancia especial para determinar el éxito y el alcance de la pretensión restitutoria por cuanto el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no sea interrumpida legalmente la posesión ( art. 451 CC ), frente al poseedor de mala fe, el cual habrá de restituir al poseedor legítimo tales frutos, además de los que el vencedor en la posesión hubiese dejado de percibir ( art. 455 CC ).

Es evidente que la interposición de la demanda que dio origen al presente litigio exterioriza la voluntad contraria del titular a la posesión ajena del inmueble y, por tanto, pone fin a la buena fe del poseedor que ya no podrá sostener su convicción sobre la tolerancia del dueño. Sin embargo, la interrupción de la buena fe, en el presente caso, puede remontarse años atrás pues previamente ha existido contienda judicial entre Dª. Lorena y su hijo, D. Darío, con el objeto de recuperar la detentación del inmueble litigioso.

Sobre la interrupción de la posesión (y, en el caso que nos ocupa, de la buena fe) el art. 1945 CC define la interrupción de naturaleza civil como la que se produce por la citación judicial hecha al poseedor y aunque el art. 1946 CC priva de efectos interruptivos a la citación judicial si el poseedor "resultare absuelto de la demanda", no puede calificarse la sentencia anterior (documento nº 6 de la demanda: sentencia de fecha 03.09.2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Corcubión en los autos de procedimiento ordinario 367/2013; confirmada en apelación por la sección 5 ª de la Audiencia Provincial de A Coruña en su sentencia de fecha 30.12.2016 ) que abordó el litigio entre madre e hijo como absolutoria, en el sentido de tal precepto legal, sino simplemente desestimatoria por razones de índole procesal, consecuencia de considerar defectuosamente integrada la relación jurídico- procesal, apreciando falta de legitimación activa. Pero, a los restantes efectos y desde el punto de vista material, la demanda anterior ya exteriorizó la voluntad contraria a la continuación de la posesión del inmueble pues, interpuesta por Dª. Lorena, tenía precisamente por objeto, según se reconoce en la propia contestación a la demanda, "que quedasen a su entera disposición (...) los inmuebles en los que se explota el negocio de hostelería".

Así pues, cabe entender que en la fecha de interposición de la demanda, el 18 de noviembre de 2013, la posesión de la demandada adquirió la condición de mala fe, de modo que si bien la condición de poseedora de buena fe hasta esa fecha la dispensa de restituir los frutos que hubiese percibido por la posesión del edificio litigioso, no así a partir del día 18 de noviembre del año 2013, fecha a partir de la cual queda obligada a restituir los frutos percibidos y los que el poseedor legítimo hubiera podido percibir ( art. 455 CC ).

La demandante no cuantifica el importe de la indemnización interesada en su escrito de demanda y en cuanto a los elementos que aporta para determinarla, el informe pericial (documento nº 13 de la demanda), elaborado por el Sr. Íñigo no resulta útil, pues no tiene por objeto determinar el quantum indemnizatorio por valoración de los frutos o beneficios obtenidos por la sociedad durante el tiempo que poseyó el edificio y explotó el negocio de hostelería sino simplemente la valoración de la adecuación al mercado del importe de la renta que la sociedad acordó con la arrendataria durante el periodo en que el negocio estuvo arrendado. Tampoco los informes periciales que acompaña la actora a la contestación a la reconvención (documentos nº 9 y 10) que versan sobre la valoración de las obras realizadas en el edificio, los cuales guardan relación con la pretensión ejercitada como reconvención (derecho del poseedor a que le sean abonados los gastos realizados en la cosa) pero no con la que nos ocupa.

Los términos en que la demandante formula su pretensión (condena a la demandada a reintegrar el importe de las rentas obtenidas por el uso exclusivo y excluyente de los inmuebles desde junio de 2004 hasta la efectiva puesta a disposición del inmueble) abocarían en una sentencia con reserva de liquidación, expresamente prohibida por el art. 219.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues ni se cuantifica el objeto de la condena ni se ofrecen las bases para su cálculo, de modo que el pronunciamiento judicial, parcialmente estimatorio de la demanda, únicamente puede condenar a la demandada a restituir a la comunidad de bienes demandante el importe de los frutos percibidos de la posesión del edificio litigioso desde el día 18 de noviembre de 2013 hasta su efectiva puesta a disposición, debiendo dirimirse en pleito posterior la liquidación concreta de cantidades."

"Cuarto.- Abono de los gastos realizados por el poseedor vencido y derecho de retención de la cosa

La demandada-reconviniente pretende, para el caso de que resulte condenada a restituir la posesión del edificio controvertido, que le sean abonados los gastos realizados en él para su adecuación al destino hotelero, cuantificándolos en la cantidad de 93.375,81 €, resultado de excluir el importe de las subvenciones percibidas (47.162,93 €) del total de la inversión (140.538,74 €).

Esgrime un derecho de retención que, como poseedora de buena fe, le asistiría hasta la efectiva percepción de la indemnización que reclama. Sin embargo, no puede compartirse tal apreciación, por cuanto en el Fundamento anterior quedó sentada la mala fe de su posesión, iniciada ya en el año 2013, y el art. 453 CC reserva el derecho de retención al poseedor de buena fe, en garantía del abono de los gastos necesarios realizados en la cosa. Por ello, no procede condicionar la entrega efectiva de la posesión del inmueble litigioso.

Por lo que se refiere al contenido de la indemnización, el Código Civil, para la liquidación de los estados posesorios, clasifica en tres categorías los gastos realizados en la cosa por el poseedor vencido, sometidas a diferentes reglas de indemnización según se trate de posesión de buena o mala fe:

a) Gastos necesarios, que se abonan a todo poseedor ( arts. 453 y 455 CC ).

b) Gastos útiles, que se abonarán únicamente al poseedor de buena fe ( arts. 453 y 455 CC ), si bien el que hubiese vencido en la posesión puede optar bien por satisfacer el importe de los gastos, bien por abonar el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa.

c) Gastos de puro lujo o mero recreo: el poseedor, sea de buena o de mala fe, no tiene derecho a ser indemnizado por los gastos de esta naturaleza, aunque podrá llevarse los adornos/objetos en que hayan consistido tales gastos, siempre que la cosa no sufra deterioro y el poseedor legítimo no prefiera quedarse con ellos abonando el importe de lo gastado (al poseedor de buena fe) o el valor que tengan en el momento de entrar en la posesión (si fuese de mala fe la posesión).

Los gastos cuyo abono pretende el demandado-reconviniente han sido realizados, en su mayor parte, con carácter previo a la pérdida de la condición de buena fe en la posesión, de modo que ningún obstáculo debe existir a la inclusión, en la indemnización, de los gastos útiles, entendidos como aquellos que responden a las mejoras introducidas en la finca poseída.

Aporta, como elementos en los que respalda su pretensión, el proyecto de la obra de reforma del edificio para la adaptación a hotel-residencia, elaborado por el arquitecto D. Modesto (documento nº 6 de la reconvención); contratos de préstamos concertados (documentos nº 7 y 8); facturas y justificantes de pago de los gastos (documentos nº 9 a 80); justificante bancario de las cantidades que se adeudan del préstamo (documento nº 81) y documentación relacionada con las subvenciones públicas percibidas (documento nº 82).

Conviene dejar sentado que la condena al abono de los gastos solo puede referirse a los que hayan sido efectivamente desembolsados por el poseedor vencido, pues cualquier otra conclusión provocaría un enriquecimiento injusto, de modo que resulta intrascendente el importe de los préstamos que la sociedad haya concertado para la satisfacción de tales gastos o para otros fines.

La parte demandante-reconvenida se opone al abono de gastos, alegando que las obras se hicieron en interés exclusivo de la sociedad pues el edificio estaba en estado de servir en la fecha inicial, a gusto de la propiedad. Sin embargo, la prueba practicada en el acto del juicio permite afirmar que el edificio en cuestión, en la fecha en que la parte demandada decidió su adaptación para explotación hotelera, era, básicamente, una estructura de hormigón, con ventanas y tejado, que estaba solo parcialmente rematada en su interior.

Ni siquiera la prueba propuesta por la reconvenida ha servido para descartar el abono de gastos pretendido en la reconvención pues los testigos propuestos por aquella, que ejecutaron diversas obras en el inmueble en los años 90, etapa en la que el matrimonio ya proyectaba su uso hotelero, coinciden al mencionar la inconclusión de la edificación, para el uso que tenía previsto, como hotel o alojamiento turístico. El representante legal de "Construcciones José Rodríguez y David Canosa S.C.", D. Romeo o D. Santiago, todos ellos contratistas de parte de las obras, relataron que poco más se trataba de una estructura de hormigón con divisiones interiores, que carecía de puertas, cuya planta baja estaba diáfana, de modo que no existían zonas comunes como recepción o comedor, que las plantas objeto de las obras se limitaban a los pisos NUM004 y NUM005, donde se colocaron suelos y se hicieron los cuartos de baño; manifestaron que la Sra. Lorena paralizó las obras, por suponerle demasiado gasto y que los presupuestos que obran en los autos no llegaron a ejecutarse en su integridad.

Como señala D. Modesto, autor del proyecto básico de ejecución (documento nº 6 de la reconvención) de las obras de reforma para la adaptación del edificio a hotel-residencia, acometidas por la reconviniente, que declaró como testigo-perito en el acto del juicio, en el inmueble faltaban por realizar ciertas obras menores y adaptarlo a la normativa vigente, mencionando que los baños estaban inconclusos y que no servía para su uso como hotel.

De cualquier manera y puesto que solo quedarían excluidas del contenido de la indemnización las mejoras suntuarias, no cabe duda que todos aquellos elementos, instalaciones u obras que hayan tenido por objeto la conversión de un simple inmueble, carente de destino, utilidad o condiciones básicas de habitabilidad, en un establecimiento hotelero, constituyen gastos útiles que deben ser abonados a quien los haya realizado, salvo que el interesado en que ello no tenga lugar acredite o justifique que se trata de gastos de puro lujo o recreo.

En el caso que nos ocupa, la reconvenida acompaña a su contestación a la demanda reconvencional (documentos nº 3 y 4) sendos informes periciales elaborados por el Sr. Íñigo sobre el valor de las obras de acondicionamiento de los inmuebles litigiosos destinados a uso hostelero, acreditando una serie de gastos realizados por Dª. Lorena (documento nº 2 de la contestación a la reconvención, facturas de obras) en el edificio litigioso. Sin embargo, las obras ejecutadas a costa de la demandante, con carácter previo a la adquisición de la posesión del inmueble por la parte demandada no pueden servir para privar de la calificación de "gastos útiles" a los realizados por la demandada durante el tiempo en que se extendió su posesión pues resulta evidente el aprovechamiento que resulta para la demandante la recepción de un inmueble con destino hotelero en pleno funcionamiento, frente a la simple edificación sin concluir que existía antes de la posesión litigiosa.

La pericial mencionada pretende excluir de la indemnización facturas como las que tienen por objeto cortinas, edredones, colchones, antena de TV, puerta basculante, electrodomésticos, espejos, web y rótulo del hotel o silla elevadora para personas con dificultades de movilidad. No se aprecia ninguna razón que justifique tal exclusión, más que la condición de bienes o elementos muebles, susceptibles de ser retirados del edificio sin gran deterioro del mismo, frente a los restantes, como las instalaciones de electricidad, ventanas o puertas, de más difícil separación. Podría entenderse y admitirse una depreciación o amortización de tales elementos, sin embargo, no se propone, de modo que no puede tomarse en consideración para moderar la indemnización.

De cualquier modo, no se aprecia que la parte reconviniente pretenda el abono de mejoras suntuarias o de mero lujo, por lo que, por tal razón, ningún inconveniente existe para el abono de los gastos, de los que, sin embargo, deben quedar excluidos los realizados desde el momento en que la posesión adquirió la condición de mala fe (noviembre de 2013).

A este respecto, la pericial aportada por la reconviniente, elaborada por el Sr. Carmelo, tras examinar el proyecto inicial de ejecución de la reforma, analiza cada una de las facturas acompañadas a la contestación entre las que se advierten las siguientes que deben resultar excluidas de los gastos indemnizables, por ser posteriores al comienzo de la mala fe en la posesión: facturas nº 24 a nº 37 (documentos nº 9 a 80 de la demanda reconvencional): 24 mobiliario, 25 maquinaria, 26 sofás y butacas, 27 mobiliario, 28 central de telecomunicaciones, 29 televisores, 30 centralita, 31 y 32 mobiliario, 33 carpintería, 34 lavavajillas, 35 electrodomésticos, 36 lavadora, 37 mobiliario y ropa de cama. Tales gastos no pueden ser considerados necesarios, entendiendo estos como los indispensables para impedir el menoscabo de la cosa, de forma que, de no haberlos hecho, el bien habría dejado de existir o desmerecido notablemente ( STS 469/2002, de 20 de mayo , por remisión a STS de 26 de noviembre de 1998 ); concepto al que no responden ninguno de ellos que, por el contrario, encajan mejor en la categoría de "gastos útiles", no abonables al poseedor de mala fe.

Las anteriores facturas suman un total de 17.523,57 € que deben excluirse de la cantidad peticionada a modo de reconvención (93.375,81 €) de forma que la cantidad que la actora-reconviniente queda obligada a abonar a la demandada- reconvenida, por los gastos realizados en su condición de poseedora de buena fe, asciende a 75.852,24 €."

"Quinto.- Intereses

El artículo 1100 del Código Civil regula la mora del deudor, estableciendo el artículo siguiente, como efecto de la mora, la indemnización por los daños y perjuicios causados que consistirá, en caso de que la obligación sea dineraria, en el pago de los intereses convenidos y a falta de convenio, en el interés legal (de conformidad con el artículo 1108 del mismo cuerpo legal ).

La reconviniente interesa que la cantidad reclamada se vea incrementada por el correspondiente interés legal. De acuerdo con el precepto citado y demás concordantes, así se acuerda, siendo el dies a quo de su devengo la fecha de interposición de la demanda y el dies ad quem, la fecha del dictado esta sentencia. A partir de la misma, la cantidad resultante devengará los correspondientes intereses de demora procesal a los que se refiere el art. 576 LEC ."

"Sexto.- Costas

En materia de costas, el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad».

En el presente caso, la demanda no ha sido estimada en su integridad, al igual que ha ocurrido con la reconvención, de modo que siendo parcial la estimación de las pretensiones de la actora y no apreciándose la temeridad a que se refiere el precepto, no procede realizar condena en costas, debiendo abonar cada una de las partes las costas causadas a su instancia. Las comunes se abonarán por mitad."

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Lorena, realizando las siguientes alegaciones:

Preliminar.- Muestra esta parte su plena conformidad con la Resolución de Instancia en el pronunciamiento relativo al desahucio de la demandada de las fincas que venía ocupando de manera ilegítima desde el año 2004 y a la condena impuesta a la inmediata restitución de las mismas a la demandante.

No obstante ello, ha de mostrar su disconformidad con la Resolución recaída en los presentes autos en los siguientes pronunciamientos:

a) Considerar que el Hotel Parranda S.L. hubiera sido, en algún momento, poseedor de buena fe de los inmuebles titularidad de la Comunidad actora; y en concreto, entre los años 2004 a noviembre de 2013, (conclusión que alcanza la juzgadora a quo sobre la base de prueba testifical y documental)

b) Remitir a la actora a un nuevo procedimiento judicial, la reclamación de los frutos dejados de obtener durante la ocupación de las fincas de su propiedad por parte de la demandada y ello pese a haber dejado sentadas las bases para el cálculo del referido importe en el hecho quinto del escrito rector.

c) Concesión, a favor de la demandada, (Hotel Parranda S.L.), de un importe indemnizatorio de 75.852,24 euros, pese a haber ocupado, sin conocimiento ni consentimiento de la actora, los inmuebles titularidad de ésta.

Estos son los tres motivos por los que no puede esta parte compartir el fallo de la Sentencia que ahora recurrimos y los que llevan a interponer el presente recurso frente a la Resolución de Instancia interesando de la Sala, previa revisión del material probatorio obrante en autos, la estimación del presente recurso y con él el dictado de nueva Sentencia que venga a estimar, en su integridad, la demanda rectora del procedimiento y a desestimar, íntegramente, la demanda reconvencional y, en ambos casos, con imposición de las costas ocasionadas a la contraparte.

1º) Hotel Parranda S.L.; entidad mercantil que ha poseído desde el año 2004 hasta la actualidad, (sigue ocupando las fincas de la actora), los inmuebles de la demandante sin conocimiento ni consentimiento de la demandante quien tuvo conocimiento por primera vez de la existencia de dicha mercantil en el año 2013.

Sostiene la Juzgadora a quo, con buen criterio, que la buena fe se presume y que la mala fe habrá de ser acreditada por quien la invoque.

E igualmente habrá de concluirse que quien ocupa, sin conocimiento ni consentimiento de la propiedad de un inmueble, y sin conocimiento ni consentimiento de la usufructuaria universal del mismo inmueble, éste, lo hace, como habrá de concluirse, de mala fe cuando, como es el caso, la ocupación de dichos inmuebles no genera beneficio económico alguno para la propiedad.

Pues bien, en el caso que nos ocupa concluye la Juzgadora a quo que la entidad Hotel Parranda S.L., (entidad mercantil ajena a sus socios), poseyó entre el año 2004 y el mes de noviembre del año 2013 de buena fe porque, según parece, habría conocido la hoy actora, en concreto doña Lorena, (además de copropietaria, usufructuaria universal de dichos bienes en aquellos años), de la existencia de la mercantil ahora demandada, (Hotel Parranda S.L.), y habría consentido dicha ocupación por parte de dicha entidad de los inmuebles de su titularidad.

Pues bien, con el respeto debido no podemos compartir esta conclusión, que apoya la Juzgadora a quo en la prueba testifical practicada y en la prueba documental aportada por esta parte a los autos, y ello por las siguientes razones:

A) Porque declararon a instancia de la demandada cuatro vecinos de la zona, (la prima de doña Edurne, -socia de la mercantil demandada; una amiga de dicha socia, y dos empleadas de la misma mercantil), que manifestaron doña Lorena conocería de la ocupación, durante los referidos años, (2004-2013) de los inmuebles titularidad de la actora por parte de su hijo, don Darío.

Esto es, aún atendiendo a las manifestaciones de los indicados testigos, (unidos por relaciones familiares y estrechos lazos de amistad y con los socios de la demandada), ninguno de ellos manifestó, porque sería incurrir en flagrante falta a la verdad, que doña Lorena conociera siquiera de la existencia de la mercantil demandada o que ésta hubiera permitido a dicha mercantil, como se comprenderá, hacer uso de los inmuebles de su titularidad y aún ceder dicho uso a terceros.

B) Porque aportó esta parte a los autos la escritura de constitución de la entidad mercantil demandada, (documento número doce del escrito rector)

Y obvia con ello la Juzgadora a quo que dicha escritura no obró nunca en poder de mi patrocinada sino hasta el momento en el que doña Lorena, tras múltiples intentos de negociación con su hijo, -quien ella creía todavía en el año 2013 que había hecho uso, siempre inconsentido por su parte- de los inmuebles litigiosos y titularidad de la actora, se vio obligada a interponer una demanda para intentar que los bienes quedaran a su disposición, como usufructuaria universal de los mismos que era en aquella fecha y se encontró, al contestar su hijo a la demanda, que dichos bienes no eran ocupados, como ella creía, por su hijo sino, nada más y nada menos, que por una entidad mercantil de la que jamás había tenido noticia la Sra. Lorena ni la hoy demandante.

Esa escritura de constitución de la sociedad mercantil Hotel Parranda S.L. no es, pues, un documento que obrara en poder de la actora entre los años 2004/2013 sino un documento que ahora aporta esta parte a los autos por haber tenido conocimiento del ordinario 367/2013 don Darío, socio de la mercantil demandada en los presentes autos.

En el mismo momento, tuvo conocimiento la actora de que dicha mercantil, (Hotel Parranda S.L.), había cedido los inmuebles titularidad de mi mandante a terceros, (doña Adelaida), y tuvo este conocimiento cuando se dirigió al establecimiento y la arrendataria le manifestó que era ella quien explotaba el negocio de hostelería instalado en la propiedad de la demandante.

Luego nunca, tuvo mi patrocinada conocimiento que los inmuebles de su titularidad hubieran estado ocupados por la mercantil demandada ni por ella explotados y cedidos a terceros sino hasta el año 2013.

Es por ello a nuestro entender imposible concluir que, entre el año 2004 y el año 2013 existiera el conocimiento y el consentimiento, por parte de la actora, por parte de la propiedad de los inmuebles y por parte de quien, además, como integrante de dicha comunidad demandante era la usufructuaria universal de dichos inmuebles, de que estos estuvieran siendo ocupados por la mercantil demandada y si esto es así, y no existe prueba que acredite lo contrario, (sino prueba sobrada de dicho desconocimiento), es imposible, a nuestro entender, concluir en la posesión de buena fe de la demandada durante el referido periodo de tiempo.

Sólo si se confunden, como si de un mismo sujeto pasivo se tratase, a don Darío y a la mercantil demandada, Hotel Parranda S.L. podría cuestionarse dicha conclusión pero si, como parece deviene obligado, se tienen que considerar personas diferentes, es obvio que la conclusión deviene obligada y mucho más si se tienen en consideración todos los antecedentes, ya no sólo fácticos sino también judiciales, de los que trae causa la demanda rectora del presente procedimiento.

Doña Lorena, (integrante de la hoy demandante, copropietaria y usufructuaria universal de los bienes sitos en la finca conocida como " DIRECCION001" de la localidad de Camariñas), como bien analiza la Juzgadora a quo en su Sentencia, vio desestimada una demanda, (que dio origen a los autos de procedimiento ordinario 367/2013), por dirigir la petición de desahucio del mismo inmueble hoy litigioso, frente a quien ella creía, (desde fechas muy recientes a la indicada), que venía ocupando el inmueble, su hijo, Don Darío luego, si aquella demanda fue correctamente desestimada, (confirmada por falta de legitimación pasiva la desestimación por parte de nuestra Audiencia Provincial-Sección Quinta en rollo de apelación 120/2016), parece que ahora, necesariamente, habría de correr la misma suerte la pretensión de la demandada máxime cuando fue en aquel procedimiento don Darío, socio de la mercantil hoy demandada, quien alegó la falta de legitimidad pasiva que le incumbía al sostener, en todo momento, que no era él quien ocupaba y nunca había ocupado los inmuebles referenciados sino que era una mercantil ajena, de la que él sólo era administrador, Hotel Parranda S.L. y que, por tal motivo, si a alguien se quería desahuciar del inmueble era a dicha mercantil y si alguien tenía que responder económicamente de la ocupación de dicho inmueble era, igualmente quien la ocupaba que, como reiteró don Darío no era ni nunca había sido él sino una persona jurídica a él independiente; con personalidad jurídica propia y, obviamente, con derechos y obligaciones ajenos a los suyos.

Aceptado por esta parte el fracaso judicial de su petición contra don Darío y el error de dirigir contra él, (pues a la actora había llegado el rumor de que su hijo estaba explotando, a sus espaldas, el negocio de hostelería ubicado en los inmuebles titularidad de la actora), la demanda de desahucio instada, (ordinario 367/2013), no puede ahora, el mismo socio que alegó su total falta de legitimación en aquel procedimiento, pretender sostener en el presente que la actora tenía conocimiento de la existencia de la mercantil hoy demandada o que a ésta hubiera cedido, la demandante, el uso y disfrute gratuito de los bienes inmuebles de su titularidad pues, además de ser radicalmente incierto y no contar con prueba alguna que lo ampare, existe prueba de lo contrario, (la propia practicada por la contraparte), y aún existen los actos propios del administrador de la demandada quien siempre sostuvo el total desconocimiento por parte de la actora de la existencia de la propia demandada.

Es más, carecería de todo sentido y justificación y sería ajeno a las normas de la lógica, -a las que invoca la propia Juzgadora a quo en su Sentencia-, que la comunidad actora, en contra de sus propios intereses- cediera, de manera gratuita, el uso de sus inmuebles a una mercantil con ánimo de lucro pues, como es sabido, si tal circunstancia hubiera acontecido, lo razonable o legalmente exigible sería que tal acto de disposición, hubiera sido recogido en escritura notarial o, al menos, por escrito.

Ante la inexistencia de todo documento, es obvio que habrá de concluirse en la inexistencia de acto alguno de cesión de uso gratuita por parte de la actora a la demandada y, por tal razón, y por desconocer incluso la demandante de la existencia de la demandada y, mucho menos, que ésta hiciera uso de los inmuebles de su titularidad, es por lo que no puede admitirse la conclusión alcanzada, a nuestro entender y dicho sea con el máximo respeto a la Juzgadora a quo, de manera del todo errada por Su Señoría.

Aún cuando no es cierto ni lo admite esta parte en modo o manera alguna, si se pretende sostener o se quiere dar por probado que doña Lorena, en algún momento, permitió el uso del inmueble del que ella era usufructuaria universal entre 2004 y 2013 se podría concluir, (siguiendo el razonamiento de la Juzgadora a quo y las manifestaciones de los familiares y amigos de los socios de la demandada), que dicho "permiso" lo habría obtenido don Darío, como persona física, pero nunca, jamás, como se comprenderá, la ahora demandada que, reiteramos, no es "hija" de doña Lorena sino una entidad mercantil, con personalidad jurídica propia y con obligaciones propias y ajenas a las de sus integrantes como tuvo a bien explicar, de manera detallada, el socio de la demandada en los autos de procedimiento ordinario 367/2013.

Para la actora, y para doña Lorena, integrante de la actora, Hotel Parranda S.L. era una mercantil totalmente desconocida y con quien nunca pactó negocio jurídico alguno ni por ello autorizó a dicha mercantil a utilizar y a ocupar, en su propio beneficio y de manera gratuita, una propiedad que pertenecía a la demandante y de la que era, doña Lorena, reiteramos, entre dichas fechas, (2004-2013), su única y universal usufructuaria.

Luego, necesariamente, consideramos que con el rigor jurídico exigido a esta parte y que llevó a que viera desestimada, de manera del todo acertada, la demanda por ella planteada en su día, (ordinario 367/2013 y al posterior recurso de apelación 120/2016), debe llevar, igualmente, a no confundir a la parte demandada, (Hotel Parranda S.L.) con uno de sus socios, (don Darío) y, de este modo, al constar acreditado que mi patrocinada no conocía siquiera, en el año 2013, de la existencia de esta mercantil ni nada negoció con ella sobre la utilización de los inmuebles de los que es titular, (y si hubiera negociado tal cesión de uso gratuita tendría que venir recogida en una escritura pública o, al menos, en un documento escrito aún cuando fuera privado), no puede sino concluirse en la ilegítima ocupación de los inmuebles litigiosos por parte de Hotel Parranda S.L. y por ello en la imposibilidad de sostener que dicha mercantil, (desconocida para la actora hasta el año 2013), hubiera podido ser, en algún momento, poseedora de buena fe de las fincas titularidad de la demandante.

No se olvide que Hotel Parranda S.L. habría ocupado, de manera directa los inmuebles de la actora sin consentimiento de la única que podría ceder el uso, (la usufructuaria universal doña Lorena), y que, además, incluso habría cedido el uso, (ilegítimo que ella ya hacía de los inmuebles), a terceros, (contratos de arrendamiento, al menos, a doña Adelaida, ya en el año 2011).

Todos estos datos, reiteramos, en contra de lo concluido por la Juzgadora a quo, conocidos por esta parte en el seno del procedimiento ordinario 367/2013 seguido por doña Lorena contra su hijo, (por creer que era él quien hacía el uso inconsentido de la propiedad y de su derecho de usufructo)

- Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 284/2013 de 22 Abr. 2013, Rec. 505/2010 Ponente: Xiol Ríos, Juan Antonio

- SAP Alicante Sección 9ª nº 335/2016, de 20 de julio de 2016, Recurso 421/2016

- SAP Madrid Sección 19ª, nº 52/2006, de 31 de enero de 2006. Recurso 861/2015

Esto es, la Jurisprudencia nos indica que, aún de querer aceptarse que la actora hubiera cedido a su hijo el uso de los bienes sobre los que se ha peticionado el desahucio, éste nunca podría transmitir a un tercero dicho uso pues, si fuera cierto, (como reiteramos no lo es), la cesión de dicho uso habría sido personalísima y no es, por tal razón, transmisible a un tercero y un tercero, a todas luces lo es, como bien se encargó de sostenerlo siempre don Darío, la entidad Hotel Parranda S.L. frente a él y, ni que decir tiene, frente a la demandante.

Por tal razón, obligado concluir que la actora no cedió nunca el uso de sus inmuebles a la demandada y ninguna prueba, en contra de lo concluido por Su Señoría, existe en autos al respecto pues las testigos de la demandada aluden a un supuesto conocimiento de la ocupación de los inmuebles por don Darío jamás por la mercantil demandada.

Si a ello unimos que la cesión de uso gratuita a una mercantil tendría que haberse documentado y no existe tal documento que la ampare y si se une que don Darío, aún cuando le hubiera sido cedido, (como no lo fue), el uso de los inmuebles no podría él cederlos a terceros, la conclusión de la posesión por parte de la mercantil demandada de mala fe deviene, a nuestro entender, y ab initio, incuestionable.

2º) Posibilidad de cuantificar el importe objeto de reclamación litigiosa por parte de mi patrocinada a la entidad demandada.

Indicaba esta parte en el hecho quinto del escrito rector lo siguiente

"...Así al conocer esta parte que el arriendo de todos los inmuebles relacionados en el hecho primero de esta demanda se habría hecho, supuestamente, por la cantidad de mil euros/mes, y teniendo en consideración que desde junio de 2004 hasta la actualidad ha sido ocupado de manera exclusiva y excluyente el inmueble por la demandada, (bien de manera directa, bien a través de terceros), la cantidad adeudada por ésta asciende, sólo hasta el día de la fecha y tomando dicha cuantía como importe mínimo, a ciento ochenta y cinco mil euros, (185.000 euros)

Recordar que los inmuebles relacionados en el hecho primero de esta demanda fueron ocupados desde junio de 2004 hasta marzo del año 2011, por el Hotel Parranda S.L., (quien procedió de manera directa a la explotación del negocio de hostelería, tal y como su propio administrador reconoció en la contestación a la demanda 367/2013 interpuesta por mi mandante); posteriormente, (entre el mes de marzo del año 2011 y por lo menos, hasta el mes de mayo de 2015), alquilado el inmueble por la mercantil demandada a doña Adelaida y, a partir de dicha fecha y hasta la actualidad, nuevamente ocupado el inmueble por la demandada.

Si en el año 2011 el alquiler de dicho inmueble en el que se explotaba el hotel, ascendía a la cantidad mensual de mil euros, importe éste que, no es, ni remotamente, un precio de mercado sino muy inferior, computaremos, en beneficio de la demandada, únicamente dicha renta por todo el periodo por el que se extendió la ocupación de los pisos propiedad de la actora, esto es, desde junio de 2004 hasta la actualidad, siendo el resultado el importe adeudado por Hotel Parranda S.L. a mi mandante que, asciende al día de la fecha, (octubre de 2019), a la cantidad de 185.00 euros) y que tendrá esta cantidad que incrementarse con las sucesivas rentas que vayan devengándose hasta la entrega de los inmuebles a la propiedad por lo que dicho importe tendrá que determinarse en ejecución de Sentencia.

Se acompaña, como documento número trece, informe pericial emitido por el aparejador don Íñigo acreditativo de lo irrisorio del indicado precio para el alquiler de las seis propiedades descritas"

No podemos pues, estar conformes con el pronunciamiento que la Sentencia de Instancia hace en relación al referido extremo y ello por cuanto la Juzgadora a quo indica que no expuso esta parte las bases para la determinación y cuantificación del importe indemnizatorio reclamado cuando, entendemos, que yerra Su Señoría en el referido extremo y ello por cuanto se trataría de hacer una mera operación aritmética del número de meses de ocupación de las fincas litigiosas por parte de la demandada y el importe que, para cada mes, concluye la actora que debe imputarse como renta dejada de obtener por la demandante que fue fijada en mil euros, siempre, reiteramos, con criterio beneficioso para la demandada pues, es hecho notorio y avalado por el propio informe emitido a tal efecto por el perito informante a instancia de mi patrocinada, don Íñigo, y que se adjunta como documento número trece con el escrito rector en el que se indica que, el referido importe, es un mínimo para el alquiler de un hotel en la localidad de Camariñas.

Pero es más, el propio artículo que invoca la Juzgadora a quo en su Sentencia, (455 del CC) y que justifica o ampara la petición de mi patrocinada evidencia lo ajustado de la reclamación por ella formulada pues, dicho precepto establece que la poseedora de mala fe queda obligada a restituir los frutos percibidos y los que el poseedor legítimo hubiera podido percibir.

Pues bien, si la actora se está limitando a solicitar los frutos que ella hubiera podido percibir por un mero alquiler de mil euros al mes, (precio que, como se comprenderá, ni siquiera es el precio de mercado del alquiler de un hotel de veinte habitaciones) y no reclama, siquiera los frutos que hubiera percibido la mercantil Hotel Parranda S.L. no se alcanza a entender la razón de remitir a la parte a la interposición de una nueva demanda y mucho menos que se sostenga que no se ofrecen las bases para cuantificar el importe reclamado pues, sin perjuicio de que tienen que seguir computándose las indicadas rentas dejadas de obtener hasta la efectiva puesta a disposición de nuestra patrocinada de los inmuebles ocupados ilegítimamente por la actora, es obvio que la determinación de los importes se alcanza con una sencilla operación aritmética que, obviamente, ni deja sin cuantificar el importe de la reclamación ni puede amparar la remisión a otro procedimiento judicial para su determinación.

Por esta razón, reiteramos la petición de que se estime y cuantifique en este procedimiento el importe debido en concepto de frutos dejados de obtener por la actora por la ocupación ilegítima de la demandada pues, la remisión a otro procedimiento resulta, a nuestro entender, inútil cuando existe prueba en los autos de lo que peticiona esta parte, (no desvirtuada por prueba en contra), y a ella se remite esta parte para cuantificar el importe del perjuicio derivado de la ocupación de los bienes de su propiedad por la parte demandada

Téngase en cuenta el contrato de arrendamiento suscrito por Hotel Parranda con doña Adelaida, (que fijaba una renta "teórica" y mensual por el arriendo del inmueble titularidad de la actora de mil euros y el informe de don Íñigo que considera, dicha renta, por debajo de precio de mercado.

Luego si a dicho importe se limita la petición de mi patrocinada, y acreditado está el mismo en autos, (como precio inferior a renta de mercado para el alquiler de un hotel como el litigioso), es obvio que habrá de admitirse la petición contenida en el escrito rector y hacerse una mera operación aritmética, que deberá dejarse diferida a ejecución de sentencia pues sólo en dicha fase se conocerá la fecha de puesta a disposición del inmueble litigioso por parte de la demandada que, reiteramos, al día de la fecha sigue sin cumplir su obligación de entrega pese a reconocer la misma ya en su escrito de contestación a la demanda.

Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, Sentencia 345/2010 de 7 Jun. 2010,Rec. 789/2009

DECIMONOVENO.- La restitución del bien implica la liquidación de la situación posesoria con relación a los frutos, gastos y deterioro o pérdida del bien.

El artículo 455 del Código civil dispone que el poseedor de mala fe abonará los frutos percibidos y los que el poseedor legítimo hubiera podido percibir, y sólo tendrá derecho a ser reintegrado de los gastos necesarios hechos para la conservación de la cosa; el artículo 453 establece que los gastos necesarios se abonan a todo poseedor, pero sólo el de buena fe podrá retener la cosa hasta que se le satisfagan; y el artículo 355 del mismo texto legal delimita el concepto de frutos.

La calificación de la posesión (de buena o mala fe) debe hacerse conforme a lo establecido en el artículo 433 del Código civil: la buena fe se presume (presunción iuris tantum que admite prueba en contrario), estando a cargo del que afirma la mala fe, la prueba de su existencia.

La exigencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos que el artículo 7.1 del Código civil, conlleva que la conducta del que ejercita dichos derechos se ajuste a normas éticas, contradiciéndose, entre otros supuestos, dicho principio cuando se va contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionalmente de su dudosa significación o crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella, en definitiva, conforme a lo que por un autorizado sector de la doctrina científica se concreta, la buena fe en sentido objetivo consiste en que la conducta de uno con respecto al otro, con el que se halle en relación, se acomode a los imperativos éticos que la conciencia social exija ( STS de 11 de mayo de 1988).

La buena fe es compatible con la posible insuficiencia o inexistencia de justo título, pues aunque justo título y buena fe son materias de íntima relación, cabe que, por parte del poseedor, se haya producido un error en la interpretación de los hechos o documentos excluyente, en principio, del dolo, término equivalente al de mala fe y contrario al de buena fe ( SSTS 10 de julio de 1987 y 28 de noviembre de 1998).

Sin embargo, la indemnización solicitada por los actores en la demanda no se fundamenta en la liquidación del estado posesorio a partir del requerimiento de desalojo llevado a cabo el 24 de enero de 2000 conforme a las normas civiles aplicables.

El fundamento de la pretensión indemnizatoria es el enriquecimiento sin causa del demandado por el uso de la vivienda, sin título, abusivamente y con mala fe, a partir del requerimiento de desalojo. Y la indemnización reclamada es una hipotética rentabilidad calculada como sigue: valor del piso 205.000 euros según tasación telemática de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria del año 2005, sin informe pericial alguno; rentabilidad hipotética 4% neto anual sobre el valor del piso, sin informe pericial alguno; renta mensual 683,33 euros; renta diaria 22,47 euros; indemnización hasta demanda 59.702,79 euros; a partir de la demanda hasta la entrega de la posesión a razón de 22,47 euros diarios.

En primer lugar, los cálculos realizados por los demandantes son hipotéticos y no parten de valores reales; no tienen como soporte el valor real de la vivienda, ni una renta de mercado por el arrendamiento de la misma, que sería, en su caso, el fruto no percibido por los propietarios; ello constituye obstáculo insalvable para que la acción indemnizatoria prospere al no estar acreditada la pérdida real de los demandantes.

En segundo término, el codemandado don Jose Carlos ha venido satisfaciendo todos los gastos e impuestos atribuidos a la propiedad y no sólo a la ocupación-posesión, así como los gastos necesarios para la conservación del inmueble, de modo el enriquecimiento de aquél y empobrecimiento de los actores nunca podrá ser la hipotética rentabilidad calculada en la demanda.

En tercer lugar, la liquidación del estado posesorio debe realizarse conforme a las normas antes expuestas, ya que a la doctrina del enriquecimiento injusto únicamente cabe acudir cuando no existe previsión legal reguladora de la situación jurídica concreta.

Finalmente, el simple requerimiento de desalojo realizado por los actores no es indicativo de mala fe en el codemandado dado que éste ha incurrido, según la doctrina jurisprudencial antes referida, en un error en la interpretación de los hechos y documento excluyente, en principio, de la mala fe, por lo que sigue operando la presunción de buena fe en la posesión al no haber sido probada por los actores la opuesta mala fe.

Esto es, idéntico supuesto al litigioso, con la diferencia que en el caso enjuiciado la demandante no aportó criterio de mercado alguno ni informe pericial que lo avalara y, por contra, en el supuesto que nos ocupa, esta parte aportó el contrato de arrendamiento suscrito por Hotel Parranda S.L. con un tercero, (renta fijada en aquel 1000 euros/mes), e informe pericial en el que, un especialista en la materia que nos ocupa, un arquitecto técnico, nos indica que el precio de 1000 euros/mes es un precio, incluso, muy por debajo de mercado para el alquiler de un hotel de veinte habitaciones en la localidad de Camariñas luego, como se comprenderá, se acreditó, de manera cumplida, cuáles eran el importe que, la actora, reclamaba en concepto de frutos dejados de percibir por la propiedad por la ilegítima ocupación de los inmuebles por terceros.

3º) Imposibilidad de conceder importe indemnizatorio alguno a un poseedor de mala fe, (salvo lo invertido en obras necesarias)

Si la demandada, Hotel Parranda S.L. no es poseedora de buena fe de los inmuebles titularidad de la actora, es obvio que carece de legitimación para reclamar importe indemnizatorio alguno a la demandante por los gastos hechos en su propio y exclusivo beneficio que son, por todo lo ya manifestado, la totalidad de los gastos aportados a los autos por la demandada y que son objeto de reclamación en demanda reconvencional frente a la que esta parte, se opuso en su integridad.

Como decíamos al contestar a la demanda , .."que quien ilegítimamente ocupa un inmueble, (hotel Parranda S.L.), pretenda reclamar a su legítimo titular los gastos que le hubiera generado cualquier tipo de inversión en el mismo resulta, como poco, sorprendente.

Es más, si un legítimo ocupante de un bien, (un arrendatario, ejemplo), salvo pacto expreso en contra, realiza obras en el mismo las mismas, reiteramos, salvo pacto en contra, quedan en beneficio de la propiedad luego, resultaría inasumible que quien ejecuta obras en propiedad ajena sin autorización alguna para ello, pues carece ya incluso de título para la ocupación, pretenda, ni más ni menos que el reintegro de lo supuestamente invertido y aún más, cuando se ha lucrado, en exclusiva, de la explotación de un inmueble sin consentimiento de su legítimo titular y de quien era y es usufructuaria universal de los inmuebles ocupados.

De este modo, y por las razones invocadas, se impugnan, expresamente, todos cuantos documentos se acompañan de adverso si con ellos se pretende justificar la reclamación litigiosa y ello por cuanto la demandante en reconvención puede haber solicitado los créditos que hubiera tenido a bien; estar pendiente del reintegro de los mismos y puede haber obtenido las subvenciones que hubiera tramitado pero, como se comprenderá, de la marcha de su actividad, ninguna responsabilidad incumbe a mi patrocinada a quien no está ligada, para perplejidad de esta parte, por relación contractual alguna ni nunca le autorizó la ocupación de sus inmuebles ni tuvo, siquiera, conocimiento de la misma.

Puede la actora en reconvención haber ejecutado obras, adquirido bienes o acondicionado de la manera que hubiera querido los inmuebles de mi patrocinada pero, tales obras, por no ser, en modo o manera alguna una ocupante legítima ni mucho menos de buena fe, podría nunca, jamás, en modo o manera alguna, pretender el reintegro de importe alguno que, si fue gastado por la demandante en reconvención lo fue, como se comprenderá, a su riesgo y ventura.

Aún tendrá la actora que ver, una vez se desalojen los inmuebles por parte de la mercantil demandada, el estado del inmueble y todavía podrá ejercitar mi patrocinada las acciones que considere oportunas en reclamación de los daños y perjuicios que considere le pudieran haber sido ocasionados por obras que nunca consintió mi principal"...

Si este era, en esencia, el motivo de oposición a la pretensión indemnizatoria de la contraparte, como se comprenderá y con el respeto debido a la Juzgadora a quo, no podemos compartir la conclusión alcanzada por ésta ni mucho menos que sostenga en su Sentencia que esta parte no puede pretender la eliminación de determinadas partidas, (por desaparición o amortización o depreciación de algunas de ellas), cuando nunca, según indica Su Señoría, habría invocado tal argumento para oponerse a la pretensión de la demandante en reconvención.

Así;

a) No se puede obviar que Hotel Parranda S.L. es poseedor de mala fe desde el inicio de su posesión, (2004), y lo seguirá siendo hasta que abandone la misma.

Siempre, en todo momento, esta parte se opuso, en su integridad, a la demanda reconvencional y lo hizo sosteniendo, como no podía ser de otro modo, la ilegítima ocupación de los inmuebles de su titularidad por la demandante en reconvención y, sobre la base de ello, ningún importe le podía ser restituido a la referida mercantil salvo que se hubiera ejecutado por ella alguna obra necesaria y, como se comprenderá, ninguna se acreditó que lo fuera salvo que se pretenda considerar "necesarias" las obras útiles para el negocio que, sin conocimiento ni conocimiento de la propiedad, tuvo a bien desarrollar en el inmueble de la actora, la ahora demandada.

El poseedor de mala fe no tiene derecho a reintegro alguno y el Hotel Parranda S.L., incuestionablemente, fue siempre un poseedor ilegítimo sin derecho, por tal razón, a reembolso de importe alguno.

Ni mi patrocinada, ni la integrante de la misma y usufructuaria universal de los bienes en los que Hotel Parranda S.L. desarrolló su actividad, (doña Lorena), cedió jamás a dicha mercantil los mismos. Tampoco autorizó, por ello a dicha mercantil a ceder los bienes a terceros y ninguna prueba existe en autos de lo contrario luego, siendo un uso gratuito por parte de una mercantil ajena a la actora, es obvio que la posesión de mala fe de la misma deviene incuestionable

b) Los importes reclamados, además, no podían considerarse, ninguno de ellos, gastos necesarios

Se indicó, además, que los importes que se reclamaban en concepto de gastos no podían tener siquiera, el carácter de necesarios y si eran o habían sido útiles dicha utilidad lo habría sido para la propia demandante en reconvención, (al hacer obras para destinar el inmueble a hotel que explotó, a espaldas de la actora, durante nada más y nada menos que, al día de la fecha, diecisiete años la demandada), no, como se comprenderá,

para la propiedad.

La Juzgadora a quo se remite a las declaraciones del testigo-perito que depuso en autos y dicho profesional, (arquitecto redactor del proyecto para convertir el edificio en hotel), indica en su informe que se trata de un edificio terminado en las plantas que ahora nos ocupan.

Se trataba, como consta en el propio proyecto, de cambiar unos elementos por otros pero no se puede sostener que el edificio estuviera en estructura, en contra de lo concluido por Su Señoría y no hay más que leer el proyecto para comprobar que dicha conclusión es errada.

Pero si, además, analizamos las facturas cuyo reintegro se pretende se comprenderá, todavía con mayor claridad, lo expuesto

Los gastos que se pretenden trasladar a la propiedad, por un ocupante ilegítimo de la misma, son, en gran parte, de ajuar y decoración; gastos que, como el propio perito que depone a instancia de la demandante en reconvención reconoce, ya no pueden ni existir, (toallas, ropas de camas...menaje-vasos, platos...); esto es, elementos que se compraron por la mercantil Hotel Parranda y esta misma mercantil los consumió, los amortizó, los disfrutó en su propio beneficio y, sin embargo, se pretende trasladar su pago nada más y nada menos a quien ni siquiera conocía de la ilegítima posesión de dicha mercantil

En el mismo sentido otros elementos, (televisores...facturas de gastos de pintura, de arreglos puntuales de diferentes elementos o bienes...), que se consumieron o se depreciaron por su uso y antigüedad y los mismos, igualmente, pretenden trasladarse su abono a la actora pese, reiteramos, a no ser sino elementos o bienes comprados por la mercantil ocupante ilegítima de la propiedad de la actora y comprados, como se comprenderá, para su propio beneficio sin que supongan mejora alguna para la propiedad de la demandada en reconvención.

Bienes y gastos, la mayor parte de ellos, ya consumidos durante la vida del negocio; gastos en mantenimiento de determinados elementos que tienen una vida útil determinada, (pintados de paredes, ...cambios de menaje...de ajuar...); en definitiva, todos gastos en bienes y servicios útiles para la explotación del negocio que, como se comprenderá, sólo puede y tiene que soportar la entidad que, libre y voluntariamente, y siempre en perjuicio de la actora, decidió, a espaldas de la demandante, montar en el inmueble titularidad de la Comunidad hereditaria, un negocio de hostelería y para montarlo y explotarlo durante nada más y nada menos que diecisiete años, obviamente, hubo de incurrir en gastos que, reiteramos, sólo ella ha de soportar sin que ninguno de los trasladados a mi patrocinada puedan tener acogida por todos los motivos expuestos.

En definitiva, todos los gastos hechos por la demandante en reconvención han de ser por ella soportados sin que quepa su traslado a la parte actora quien, hasta el año 2013 ni siquiera sabía de su existencia con lo cual, malamente, iba a haberle permitido a dicha mercantil el uso de su propiedad

Así pues, los gastos que no son necesarios no pueden ser reclamados al propietario y cuando, los gastos, no necesarios, además los hace un poseedor ilegítimo, su reclamación es temeraria y ha de ser, en su integridad, desatendida por el Juzgador

4º) Costas

Por todos cuantos motivos se han dejado invocados en el cuerpo del presente recurso, la demanda presentada en su día por mi patrocinada debiera haberse visto en su integridad estimada y desestimada, en su integridad, por las razones expuestas, la demanda reconvencional y, todo ello, en un caso y otro, con imposición de costas a la contraparte.

III.- Contra la sentencia de instancia también se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Hotel Parranda S.L, realizando las siguientes alegaciones:

1º) Infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 433, 434, 435, 440, 451, 1941, 1945 y 1946 del Código Civil. Posesión de buena fe. Interrupción de la posesión con la presentación de la demanda rectora.

En síntesis, la Sentencia considera que la demandada poseyó de buena fe los bienes en litigio hasta el 18.11.2013, fecha en la que la Sra. Lorena formuló demanda contra su hijo, Don Darío, que dio lugar al procedimiento ordinario 367/13 del Juzgado de Primera Instancia 1 de Corcubión y, en consecuencia, determina, si bien a dirimir en pleito posterior, la obligación de restituir los frutos percibidos desde esa fecha.

En este primer motivo se denuncia la infracción de los preceptos referidos a la buena fe al constar probado que el Sr. Darío, a través de la mercantil Hotel Parranda, SL, poseyó de buena fe, condición que nunca perdió, habiéndose válidamente interrumpido la posesión el día en que la demandada fue emplazada con la notificación de la demanda rectora del presente procedimiento y no antes.

En cuanto a esta posesión del Sr. Darío, instrumentada a través de la mercantil constituida por razones fiscales, tiene su encaje legal en lo dispuesto en el artículo 431 CC ( la posesión se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los tiene y los disfruta, o por otra en su nombre)

En el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia que se impugna se recogen, de forma pormenorizada, los elementos probatorios que llevaron a la Juzgadora al convencimiento de que la Sra. Lorena tenía perfecto conocimiento y consintió que los inmuebles litigiosos fueran el soporte de la actividad hotelera de su hijo, desarrollada a través de la mercantil Hotel Parranda, S.L..

La Juzgadora destaca como las testificales de Doña Felicisima, Doña Eufrasia, Doña Flora o Doña Graciela, son coincidentes al afirmar " que era habitual ver a la Sra. Lorena en Camariñas en verano o en Navidad, relatando su perfecto conocimiento de la situación, bien por personarse en el hotel y preguntar por la marcha del negocio, bien por acudir, como es normal en cualquier relación paterno-filial, al piso donde residía su hijo, contiguo al negocio hotelero..."

Así, en el último párrafo de la página 4 de la Sentencia se recoge que:

"En definitiva, no puede obtenerse otra conclusión distinta a la apreciación de conocimiento de la existencia de la explotación hotelera por parte de la demandante y la connivencia con su hijo sobre el particular..."

Vaya por delante que madre e hijo son copropietarios de los bienes en litigio sin que, hasta que se proceda a la liquidación de gananciales y división de los que en la misma se adjudiquen al fallecido padre del Sr. Darío, pueda determinarse quien ostenta derecho en exclusiva sobre los mismos.

I.- Título posesorio.

En el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia que se impugna, concluye la Juzgadora que el precario es el título que ha venido amparando la posesión de la parte del edificio litigioso destinado a hotel por la demandada, añadiendo que " existiendo ahora voluntad contraria de su titular -la comunidad de bienes demandante-a la continuación de la posesión, la pretensión de recuperación de la misma es plenamente legítima y por ello debe resultar estimada..."

Parace contradictorio que en la Sentencia se fije ahora, como el momento en el que la comunidad de bienes demandante manifiesta su voluntad contraria a la continuación de la posesión y, a renglón seguido, señale en el año 2013 la fecha de interrupción de la posesión.

En cualquier caso, en lo concerniente al título posesorio, se sostiene, en cuanto a su naturaleza jurídica, que estamos ante un contrato atípico, que participa de notas características del comodato o préstamo de uso, como son la gratuidad y el fin de la cesión para un destino concreto, en este caso para la actividad hotelera, si bien, por voluntad de los cedentes y en el marco de la libertad de pactos que dispone el artículo 1255 del Código Civil, la cesionaria se hace con los frutos, de existir éstos, pues como quedó demostrado con la prueba practicada, esencialmente con la pericial económica, los ingresos obtenidos por Hotel Parranda, SL fueron destinados a pagar los gastos de cada ejercicio (gastos de personal, consumos, gastos financieros...), sin que en ningún año se hubiesen repartido beneficios.

Cuando la Juzgadora asevera que ahora existe voluntad contraria de su titular -la comunidad de bienes demandante-, a la continuidad de la posesión, conviene recordar que la comunidad demandante la forman madre e hijo quienes, en tanto no se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales y posterior partición hereditaria, son copropietarios por igual de una cuota ideal sobre la comunidad, sin olvidar el título posesorio que al heredero le dispensa el artículo 440 CC, léase: " La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante...". Habiendo fallecido el padre del Sr. Darío en el año 1995 y siendo éste su único heredero, tal precepto legitima su posesión sobre los bienes hereditarios.

Cuando en el año 2003 nace Hotel Parranda, SL, la voluntad de las partes va más allá del concepto de precario y el aludido contrato atípico se compadece mejor con la importante inversión realizada por el Sr. Darío en los bienes litigiosos a través de la mercantil, que supuso un importante aumento de su valor. La armonía familiar que existía en esa época es fundamento de la connivencia de madre e hijo para la explotación de los inmuebles a través de la sociedad, que en aquel momento, para la madre, era la proyección del hijo.

En esa época, cuando las relaciones entre madre e hijo eran buenas, ambos convinieron en destinar los inmuebles en litigio al uso hotelero que ya el fallecido esposo había previsto, de manera que la Sra. Lorena no se opuso a que su hijo, bajo la forma jurídica de Hotel Parranda, SL, invirtiera una importante cantidad para acondicionar y equipar los inmuebles para el uso buscado y obtener el consiguiente provecho. Entre tanto, Doña Lorena percibía y percibe, desde el año 1997, la renta (1.600 € mensuales en la actualidad) por el arrendamiento de un local sito en la planta baja del edificio contiguo al hotel, además de detentar todos los demás bienes que conforman la herencia sin dividir de su fallecido esposo, entre los que se encuentran las plantas 3ª y 4ª del edificio donde está el hotel (dos pisos por planta), dos casas en el lugar de Cereixo y diversas fincas rústicas, muestra evidente del control económico que tuvo y tiene sobre los bienes de la comunidad.

II.- Buena fe de Hotel Parranda, SL.

En el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia, además de calificar como de precario el título posesorio de la demandada, la Juzgadora aborda los efectos restitutorios de la posesión, fijando la condición de poseedor de buena fe de Hotel Parranda, S.L. hasta el día 18.11.2013, fecha en la que la Sra. Lorena interpuso demanda frente a su hijo, Don Darío y que dio lugar al procedimiento ordinario 367/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 1 de Corcubión, que terminó por Sentencia de fecha 3.09.2015, desestimatoria de las pretensiones ejercitadas por la Sra. Lorena, confirmada por la de 30.12.2016 dictada por la sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña.

En la demanda que dio lugar al procedimiento ordinario 367/2013, la Sra. Lorena solicitaba del Juzgado que se le reconociese el derecho de usufructo sobre todos los bienes y derechos dejados por su esposo, Don Baldomero, a su fallecimiento y, en su consecuencia, a que quedasen a su entera disposición, entre otros, además del piso situado en la primera planta del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM006 (antes AVENIDA001), del ayuntamiento de Camariñas, que constituye el domicilio familiar de su único hijo, la esposa de éste y nietos, los inmuebles en los que se explota el negocio de hostelería conocido como "Hotel Parranda".

El Sr. Darío, ante la amenaza que supuso el injustificado intento de desahucio, tanto de su domicilio como de los locales que conforman el negocio hostelero, compareció en ese procedimiento ordinario 367/13 y contestó a la demanda ejercitando la facultad de opción reconocida en el artículo 820.3 del Código Civil, derecho que su padre ya había previsto en su testamento, siendo que el referido procedimiento terminó por Sentencia de fecha 3.09.2015 (documento nº 6 aportado con la demanda) cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de Lorena...y estimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por Darío...DEBO DECLARAR Y DECLARO que el usufructo universal vitalicio correspondiente a doña Lorena en su condición de viuda de Baldomero será conmutado por el pleno dominio del tercio de libre disposición y el usufructo del tercio de mejora, lo que habrá de tenerse en cuenta una vez que se lleven a cabo las operaciones particionales de la herencia ."

Subrayar que a día de la fecha la sociedad de gananciales disuelta tras el fallecimiento de don Baldomero está siendo objeto de liquidación ante el Juzgado de Primera Instancia 2 de Corcubión, en sede de Liquidación de Sociedad de Gananciales 50/17, paso previo al procedimiento sobre división de herencia.

Como se indicaba, en la Sentencia que ahora se impugna, la Juzgadora distingue dos periodos, un primero en el que considera la posesión de Hotel Parranda, SL de buena fe, dado ese probado conocimiento y consentimiento por parte de la Sra. Lorena y un segundo en el que pasa la mercantil a la condición de poseedora de mala fe.

Argumenta la Juzgadora que este segundo momento se inicia con la fecha de presentación, el día 18.11.2013, de la demanda que dio lugar a ese procedimiento ordinario 367/2013, señalando que: "... la interrupción de la buena fe, en el presente caso, puede remontarse años atrás pues previamente ha existido contienda judicial entre Dª Lorena y su hijo D. Darío, con el objeto de recuperar la detentación del inmueble litigioso...

Sobre la interrupción de la posesión (y en el caso que nos ocupa, de la buena fe) el art. 1945 CC define la interrupción de naturaleza civil como la que se produce por la citación judicial hecha al poseedor y aunque el art. 1946 CC priva de efectos interruptivos a la citación judicial si el poseedor "resultase absuelto de la demanda", no puede calificarse la sentencia anterior (...) que abordó el litigio entre madre e hijo como absolutoria, en el sentido de tal precepto, sino simplemente desestimatoria por razones de índole procesal, consecuencia de considerar defectuosamente integrada la relación jurídico-procesal, apreciando falta de legitimación activa. Pero, a los restantes efectos y desde el punto de vista material, la demanda anterior ya exteriorizó la voluntad contraria a la continuación de la posesión del inmueble pues, interpuesta por Dª Lorena, tenía precisamente por objeto, según se reconoce en la propia contestación a la demanda, "que quedasen a su entera disposición (...) los inmuebles en los que se explota el negocio de hostelería".

Siguiendo el tenor de la referida Sentencia que pone fin a ese procedimiento ordinario 367/2013 y, en concreto, del contenido del Fundamento de Derecho Cuarto de la misma, no puede más que concluirse, además de que la Sra. Lorena no estaba legitimada para reclamar el pretendido desahucio ni como usufructuaria ni en su condición de copropietaria de tales bienes, en el derecho del Sr. Darío a usar y poseer los bienes en litigio ya que, como se recoge en la misma:

"...hasta que se lleven a cabo las operaciones particionales de la herencia no se podrá determinar si los bienes controvertidos resultan adjudicados a la actora en concepto de propietaria del tercio de libre disposición; careciendo hasta ese momento de título dominical sobre los mismos.

Y tampoco cabría admitir su condición de copropietaria sobre tales bienes por razón de su carácter ganancial, en la medida en que tampoco constaría practicada la correspondiente liquidación de la sociedad de gananciales que la demandante formaba con el causante fallecido; produciéndose la misma consecuencia de desconocer qué concretos bienes de su sociedad de gananciales le resultarán definitivamente adjudicados a la demandante en pago de su cupo y cuales le resultarán definitivamente adjudicados al causante. Tal cuestión resultaría trascendental, toda vez que cabría la posibilidad de que los bienes objeto de controversia fueran adjudicados al cupo del Sr. Felicisima en su liquidación ganancial y, una vez integrados en su caudal hereditario, resultar transmitidos al heredero demandado dentro del tercio de legítima, careciendo la actora de título dominical sobre los mismos.

Únicamente cabría admitir que la actora es titular de una cuota ideal y abstracta sobre los bienes gananciales de la sociedad de gananciales sin liquidar ni partir, pero dicha titularidad únicamente le legitima para ejercitar acciones de protección y defensa de dichos bienes en nombre y beneficio de la Comunidad Ganancial y no para reivindicarlos a título individual y privativo (tal y como se ha hecho en la demanda).

En cualquier caso, dicha eventual condición de propietaria de una cuota ideal sobre la comunidad ganancial no le permitiría excluir del uso y posesión de dichos bienes al demandado; en la medida en que, mientras no se proceda a la liquidación ganancial ni a la partición hereditaria, el demandado (en su condición de sucesor del Sr. Felicisima) ostentaría el mismo derecho ideal y abstracto de copropiedad sobre los bienes gananciales que la actora (pendiente de concreción posterior), lo que le legitimaría para su uso y para resistir las pretensiones de reivindicación exclusiva de la demanda."

De lo anterior no cabe más que concluir que el Sr. Darío ostentaba y ostenta la condición de copropietario al igual que su madre, de una cuota ideal sobre la comunidad y, en tanto no se lleven a cabo las operaciones particionales, estaba y está tan legitimado como ella para usar de los bienes en común.

El Sr. Darío, en su condición de hijo único, siempre creyó que actuaba en su propio beneficio futuro, que poseía, a través de la mercantil, a título de dueño, máxime, teniendo en cuenta el apoyo que siempre le brindó su madre y el importante desembolso económico que realizó, hipotecando un piso propio. Por el contrario, la actitud de la Sra. Lorena sí es merecedora de reproche y puede calificarse como de evidente mala fe ya que, por razones que su hijo desconoce, comenzó, junto con su actual pareja, a distanciarse hasta el punto de formular aquella demanda que dio lugar al procedimiento ordinario 367/13 con la intención de " quitar a su hijo lo que le había dado", obviando la inversión realizada y el esfuerzo por tratar de sacar el negocio a flote sin tener en cuenta que, en tanto no se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales y partición hereditaria, ambos ostentan esa condición de copropietarios de cuota ideal y abstracta en la comunidad.

Lo anterior constituye motivación esencial de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Corcubión de 3.09.2015, confirmada por la de la Audiencia el 30.12.2016 (documento nº 7 aportado con la demanda) que, en su Fundamento de Derecho Segundo recoge que "No estaría impedida la posesión por parte del demandado hasta la liquidación de los gananciales y partición de la herencia del causante, al tener aquel igual derecho ideal y abstracto de copropiedad pendiente de concreción posterior".

Todo ello ha de ser tenido en cuenta a la hora de valorar la buena fe de la demandada en ese segundo periodo, tras la presentación por la Sra. Lorena de la demanda que dio lugar a ese procedimiento ordinario 367/2013, ya que el contenido de las Sentencias referidas legitima la posesión que tras el 2013 y hasta la actualidad siguió ejercitando el Sr. Darío a través de la mercantil y excluye que pueda hablarse de mala fe.

Por todo lo expuesto, se afirma que Hotel Parranda, S.L. tiene la condición de poseedor de buena fe desde que comenzó su posesión y, por tanto, tiene derecho a hacer suyos, de existir, los frutos percibidos hasta la interrupción legal de la posesión, de acuerdo con el contenido de los artículos 434 CC (" La buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba"), 436 CC ( "Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide. Se reputa poseedor de mala fe al que se halla en el caso contrario") y 451 CC (" El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no sea interrumpida legalmente la posesión.")

En cuanto a la presunción de buena fe en favor de quien adquirió la posesión con tal carácter, como ocurre en el presente caso, la SAP La Rioja, sec. 1ª, S 19-01-2004, nº 4/2004, rec. 203/2003 , nos dice que:

"Una cuestión como la planteada en este proceso, debe de ser resuelta, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 433 , 451 y 455 del C. Civil . Así, establece el art. 433 del C. Civil que se reputa poseedor de buena fe al que desconoce que en su título exista vicio que lo invalide, y poseedor de mala fe al que se encuentra en caso contrario. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos (art. 451) en tanto que el poseedor de mala fe abonará los frutos percibidos o que hubiera podido percibir, y solo tendrá derecho a ser reintegrado de los gastos necesarios hechos para la conservación de la cosa (art. 455).

Por otra parte, de otros preceptos de nuestro Código Civil, arts. 434 , 435 y 436 se extrae una relevante presunción de buena fe posesoria en favor de quien la haya adquirido con ese carácter, de manera que quien alegue la mala fe sobrevenida debe probarlo plena, cumplida y manifiestamente, por medio de actos que así lo manifiesten."

La necesidad de prueba de la mala fe, así como su declaración judicial, nos lleva a recordar que la Sentencia dictada por el Juzgado de Corcubión en 2015, en sede del procedimiento ordinario 367/2013, no declara y ni siquiera alude a una pretendida mala fe en la posesión que venía realizando el Sr. Darío a través de Hotel Parranda, SL, resultando, en este sentido, esclarecedor el contenido del siguiente párrafo de la SAP Ciudad Real, sec. 2ª, S 03-03-1997, nº 77/1997, rec. 320/1996 recoge que:

"Pues bien, establecido que la buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba, ésta requiere de un proceso en el que el contradictor suministre los datos concluyentes que revelan que el poseedor era sabedor de la insuficiencia de su título, (sin perjuicio del mecanismo previsto, el de los actos acreditativos que prevé el art. 435 CC "in fine").

La prueba de mala fe, como sostiene mayoritariamente la doctrina, participa de las dificultades que hemos enunciado hipotéticamente respecto de la buena fe por su condición de estado interior de conocimiento, psicológico en suma, y que la jurisprudencia reiteradamente ha entendido que la exigencia legal de prueba de mala fe se traduce en que solo cabe entender que existe tal estado cuando el tribunal así lo declare y a contrario que la inalusión por éste a tal extremo consolida la presunción de buena fe . Y así se insiste ( SS 1 febrero 1964 y 12 julio 1987 ), que la mala fe requiere una declaración expresa de los tribunales y que la ruptura de la presunción implica una prueba "de modo pleno, cumplido y manifiesto que no deje lugar a dudas", revelando con ello la aludida primaria de la buena fe .

De cuanto se ha expuesto, se deduce que la interrupción de la posesión no es un medio de desvirtuar la presunción de buena fe , pese a que así haya sido afirmado en S 13 enero 1984, pues tal afirmación no es exacta, en realidad la presunción de buena fe "solamente puede ser desvirtuada acreditando que el poseedor carece de ella o la ha perdido". De tal suerte que la interrupción de la posesión prevista en el art. 451, lo que puede generar en todo caso es una situación de duda sobre el derecho a poseer , pero nunca una destrucción de la presunción de buena fe , como mantuvo STS 29 marzo 1993 y en otras ha insistido en que no es mala fe, el que el poseedor se sirva de todos los resortes procesales y recursos defensivos que la ley otorga, ni concretamente el poseedor contra el que ha recaído una sentencia aún no firme ( SSTS 8 noviembre y 28 noviembre 1968 vic.).

III.- Interrupción de la posesión.

La Juzgadora considera que mi representada posee de buena fe hasta la fecha de interposición de la demanda que dio lugar al procedimiento ordinario 367/2013, el 18.11.2013 y que en ese momento " la posesión de la demandada adquirió la condición de mala fe".

En primer lugar, es necesario analizar si puede considerarse válidamente interrumpida la posesión y, en su caso, si esa interrupción es medio válido para desvirtuar la posesión de buena fe.

El artículo 435 CC nos dice que " La posesión adquirida de buena fe no pierde este carácter sino en el caso y desde el momento en que existen actos que acreditan que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente".

Traído al presente caso, la presentación de aquella demanda por la Sra. Lorena no pudo ser considerada por el Sr. Darío como acto demostrativo de que poseía los bienes, a través de Hotel Parranda, SL, indebidamente.

Como se expuso, la Sentencia dictada en ese procedimiento ordinario 367/2013 es clara en cuento al derecho del Sr. Darío para usar y poseer el conjunto de bienes sobre los que ostenta esa cuota ideal y abstracta junto con su madre. Por esta razón ha de excluirse el que aquella demanda pueda ser considerada como acto que pudiese llevar al demandado en aquel procedimiento a pensar que poseía indebidamente, al contrario, la Sentencia constituyó título legitimador de su posesión.

En segundo lugar, el artículo 451 CC nos dice que e l poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no sea interrumpida legalmente la posesión, el artículo 1945 CC establece que la interrupción civil se produce con la citación judicial hecha al poseedor, añadiendo el artículo 1946 CC que se considerará no hecha y dejará de producir interrupción la citación judicial:... 3º Si el poseedor fuere absuelto de la demanda.

En el caso que nos ocupa, en aquel procedimiento ordinario 367/2013 fue demandado el Sr. Darío a quien, se reitera, se consideró legitimado para poseer. Aquella demanda no se dirigió frente a Hotel Parranda, SL, no existió citación judicial frente a la misma, lo que impidió que se formulara contestación argumentando y acreditando las razones que amparaban la posesión de la mercantil, motivo suficiente para negar virtualidad interruptiva de la posesión a la demanda a la que la Juzgadora se refiere. A mayor abundamiento, señalar que el Sr. Darío fue absuelto de todas cuantas peticiones se formularon contra él en aquel procedimiento al que no fue llamada Hotel Parranda, SL, y nada impedía a la demandante haber ejercitado acción contra Hotel Parranda, SL, incluso tras la contestación de la demanda, buscando la acumulación de procesos, pero no lo hizo por lo que, el juego de los preceptos señalados impide considerar a aquella demanda que dio lugar al procedimiento ordinario 367/2013 como acto válido para interrumpir la posesión que ostentaba el Sr. Darío a través de Hotel Parranda, SL..

En otro orden de cosas, llamamos la atención sobre el contenido de la doctrina jurisprudencial que sostiene que la interrupción de la posesión no es medio para desvirtuar la posesión de buena fe, incluso aunque sea el demandado vencido en juicio, ya que solo puede ser cuestionada acreditando que el poseedor carece de ella o la ha perdido.

En este sentido, la STS de 12 de diciembre de 1994 establece la siguiente doctrina:

"El art. 451 CC sólo dice en su párrafo 1.º que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos, mientras no sea interrumpida legalmente la posesión, no que a partir de esta interrupción sea un poseedor de mala fe . Cierto que el Código Civil no regula específicamente la cuestión del trato que debe recibir en la liquidación del estado posesorio cuando es vencido en el juicio, pero debe deducirse de la premisa de que no es un poseedor de mala fe y, por tanto, no debe recibir el tratamiento del art. 455, salvo, naturalmente, que la sentencia que le condene a restituir la posesión lo considere como tal por otras causas distintas de la mera interrupción legal de la posesión por demanda ( art. 1945 CC ). No puede ser valorado por el mismo rasero el que se defiende procesalmente de una demanda que cree injustificado y el que retiene indebidamente una posesión que sabe que no le corresponde (...).

En parecidos términos, la STS 8 de febrero de 1963 recuerda que "para que el poseedor se considere de mala fe, al efecto de restituir los frutos percibidos y dejados de percibir, según el art. 455 del CC , de los bienes que posee y sobre los que se haya dado lugar a la acción correspondiente, ejercitada por el dueño, es indispensable que el Tribunal sentenciador haga expresa declaración sobre este extremo, estableciendo que es tal poseedor de mala fe , y no habiéndolo hecho así, debe tenerse a los demandados como poseedores de buena fe y condenárseles sólo a la devolución de los frutos percibidos desde la interpelación judicial - SS. de 20 octubre 1908 , 18 marzo 1924 y 12 marzo 1948 -".

En el mismo sentido, la referida SAP La Rioja, sec. 1ª, S 19-01-2004, nº 4/2004, rec. 203/2003, nos dice que

"Al abordar el tratamiento de esta cuestión, el Tribunal Supremo, en un precedente que invoca la sentencia recurrida, sentencia de 12 de diciembre de 1994 , declara que el mero hecho de que un poseedor sea demandado y vencido en juicio no comporta el que deba ser considerado como de mala fe, salvo que la sentencia en su contra así lo declare o que haya litigado con evidente temeridad, conociendo el vicio de su posesión , pues la tesis contraria supondría, como afirma el Tribunal Supremo, "una coacción inadmisible de naturaleza psíquica en el ejercicio de los derechos de que se crea asistido". Como se recoge en otros precedentes judiciales( sentencia de la A.P. de Palencia, de 25 de octubre de 1996 ) se hace así eco esta sentencia del ya antiguo criterio jurisprudencial, expresado entre otras en Ss. 12 de noviembre de 1929 , 9 de junio de 1932 , 8 de noviembre de 1954 ó 28 de febrero de 1968 , a la que cita, consistente en reconocer la buena fe mantenida mientras se utilizan los recursos defensivos que la Ley concede para oponerse a un requerimiento o a una demanda contrarias al derecho que el poseedor entiende le asiste. Llevada esta doctrina jurisprudencial al presente caso, basaría el actor y recurrente la mala fe en la continuación de la posesión, una vez producidos los requerimientos notariales, demanda de conciliación y de desahucio, finalmente estimada. Sin embargo, del contenido de la sentencia no se extraen argumentos para considerar que se tratara de una posesión temeraria. No obstante, como recoge la sentencia impugnada y otros precedentes (como la sentencia de Audiencia Provincial invocada), el art. 451 CC , en su primer párrafo , prescribe que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no sea interrumpida legalmente la posesión , interrupción que, conforme a lo dispuesto en el art. 1945 del propio Código , se produce por la citación judicial hecha al poseedor ."

En el mismo sentido se pronuncia la SAP Palencia, sec. 1ª, S 13-03-2006, nº 91/2006, rec. 62/2006, con alusión a jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo

En el caso que nos ocupa se sostiene que la buena fe no se pierde, reiterando al respecto que el Sr. Darío es, junto con su madre, copropietario de esa cuota ideal y abstracta que, realizada la división de los bienes gananciales y hereditarios, incluso podría llevarle a la propiedad concreta de los litigiosos, lo que sirve para fundamentar lo legítimo de su posesión.

Por todo cuanto se deja expuesto, se denuncia e impugna la Sentencia de Instancia por considerar que la posesión de mi mandante fue válidamente interumpida y devino de mala fe el 18.11.2013 y por las consecuencias que se pretenden derivar de tal acto.

2º) Infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 453 en relación con el 451 del Código Civil. Derecho al reintegro de gastos. Derecho de retención del poseedor de buena fe. enriquecimiento injusto.

I.- Efectos de la posesión de buena fe.

El artículo 451 CC establece que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no sea interrumpida la posesión.

A este respecto, de la pericial económica practicada se concluyó que el destino de los ingresos de Hotel Parranda SL, en todos los ejercicios analizados, incluidos aquellos en los que el hotel fue arrendado a una tercera persona, sirvió para pagar gastos de personal, financieros, de explotación...sin que se hubiesen repartido beneficios en ninguno de los años.

La estacional actividad de un hotel en Camariñas, que solo tiene movimiento en los meses de julio y agosto, provocó que ni siquiera la en su día arrendataria que compareció como testigo, Sra. Adelaida, pudiese hacer frente a los 1000 € de renta mensual, resolviendo el contrato de arrendamiento antes del término fijado. El Sr. Darío, electricista autónomo, mantiene la actividad hotelera sin obtener beneficio mientras sirva para hacer frente a las cuotas del préstamo hipotecario solicitado para el acondicionamiento a hotel, por cierto, garantizado con un piso de su propiedad y no de la mercantil, préstamo del que al día de la fecha aún se adeudan más de 80.000 €, tal y como consta en el pleito.

II.- Derecho al reintegro de los gastos asumidos por Hotel Parranda, SL. Enriquecimiento injusto.

Hotel Parranda, S.L., como poseedor de buena fe, al haberse realizado las obras de acondicionamiento y equipamiento con conocimiento y consentimiento de los miembros de la comunidad, que supusieron un evidente aumento de valor de los inmuebles, tiene derecho a que se le abonen los gastos asumidos para la implantación de la actividad hostelera desarrollada en aquellos.

En el Fundamento Cuarto de la Sentencia se recoge el resultado de la prueba sobre las obras y equipamiento pagado por la demandada reconviniente, siendo de destacar el siguiente párrafo:

" Ni siquiera la prueba propuesta por la reconvenida ha servido para descartar el abono de gastos pretendido en la reconvención pues los testigos propuestos por aquella, que ejecutaron diversas obras en el inmueble en los años 90, etapa en la que el matrimonio ya proyectaba su uso hotelero, coinciden al mencionar la inconclusión de la edificación para el uso que tenía previsto, como hotel o alojamiento turístico. El representante legal de "Construcciones José Rodríguez y David Canosa S.C.", D. Romeo o D. Santiago, todos ellos contratistas de parte de las obras, relataron que poco más se trataba de una estructura de hormigón con divisiones interiores, que carecía de puertas, cuya planta baja estaba diáfana, de modo que no existían zonas comunes como recepción o comedor, que las plantas objeto de las obras se limitaban a los pisos NUM004 y NUM005, donde se colocaron suelos y se hicieron los cuartos de baño; manifestaron que la Sra. Lorena paralizó las obras, por suponerle demasiado gasto y que los presupuestos que obran en los autos no llegaron a ejecutarse en su integridad"

Concluye la Juzgadora señalando que: "... no cabe duda que todos aquellos elementos, instalaciones u obras que hayan tenido por objeto la conversión de un simple inmueble, carente de destino, utilidad o condiciones básicas de habitabilidad, en un establecimiento hotelero, constituyen gastos útiles que deben ser abonados a quien los haya realizado...

...Las obras ejecutadas a costa de la demandante, con carácter previo a la adquisición de la posesión del inmueble por la parte demandada no pueden servir para privar de la calificación de "gastos útiles" a los realizados por la demandada durante el tiempo en que se extendió su posesión pues resulta evidente el aprovechamiento que resulta para la demandante la recepción de un inmueble con destino hotelero en pleno funcionamiento, frente a la simple edificación sin concluir que existía antes de la posesión litigiosa"

Este último párrafo es argumento esencial a la hora de determinar la buena fe en la actuación del Sr. Darío a través de la mercantil de la que es socio y administrador pues, de no ser así, ¿que sentido tiene el endeudarse con un crédito hipotecario que le vincula con la entidad La Caixa durante 30 años, para cuya consecución el Sr. Darío entregó en garantía un piso de su propiedad?.

La demandante pretendía que se le entregase la posesión de una empresa con uso hotelero, en funcionamiento, sin abonar cantidad alguna y, en la Sentencia se limitó la indemnización a abonar por la actora reconvenida a los gastos sufragados antes del mes de noviembre de 2013, excluyendo de la cantidad reclamada en reconvención la de 17.523,57 €, pronunciamiento que constituye el objeto de la presente alegación impugnatoria ya que, de lo contrario, se estaría amparando el enriquecimiento sin causa de la demandante.

Respecto a este derecho, así como la irrelevancia del título en el que se sustente la posesión para estimar el derecho al resarcimiento de los gastos sufragados por el poseedor ante el evidente aumento de valor de los bienes poseídos, resulta ilustrativa la reciente STS (Civil) de 6 noviembre de 2019 que desestimó el recurso de casación interpuesto contra la SAP de A Coruña (sección 3ª) en Rollo de Apelación 396/2016, con fecha 28 de octubre de 2016:

"FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Don Ramón, por sí y en nombre de la sociedad de gananciales -en liquidación- que forma con doña Elvira, presentó demanda de juicio ordinario contra don Serafin y doña Eulalia. Se afirma en la demanda que el demandante contrajo matrimonio con la hija de los demandados el 20 de agosto de 1999, pasando a vivir en una pequeña casa propiedad de los padres de ella sita en Meirás, Valdoviño, habiendo quedado disuelto el matrimonio por divorcio mediante sentencia de fecha 24 de mayo de 2011 . La sociedad de gananciales asumió los gastos propios de las obras de acondicionamiento de la vivienda, llegando a alzar una nueva planta en la misma en el año 2005. Mantiene por ello el demandante que dicha sociedad de gananciales ostenta un derecho a que se reconozca a su favor un crédito por el aumento de valor de la casa, que ha pasado a los demandados por accesión o, subsidiariamente, que se le reconozca un crédito por la obra facturada a su nombre.

Los demandados se opusieron a la demanda y, seguido el proceso, el Juzgado de Primera Instancia n.° 4 de El Ferrol dictó sentencia de fecha 25 de mayo de 2016 - la que estimó en parte la demanda y declaró que la sociedad de gananciales ostenta un crédito frente a los demandados por importe de 34.138,75 euros por las impensas realizadas en la vivienda mediante el alzado de una nueva planta.

Recurrida en apelación dicha sentencia por los demandados, la Audiencia Provincial de Coruña (Sección 3.ª) dictó sentencia de fecha 28 de octubre de 2016 por la que desestimó el recurso, confirmando lo resuelto en primera instancia. La Audiencia se refiere a la reiterada jurisprudencia que niega la condición de poseedor de buena fe, pero entiende que en el supuesto contemplado la situación inicial fue de comodato, que se transformó en precario cuando se rompió la unidad familiar; afirma que la importante obra realizada excede de los gastos necesarios y útiles, y su construcción se realizó a la vista, ciencia y paciencia de los demandados. Considera acreditado que quién pagó las obras fue el demandante y mantiene que otra solución provocaría un enriquecimiento injusto "cuando la construcción fue aceptada y apoyada por los demandados provocando un aumento de valor en su propiedad".

Contra dicha sentencia recurren en casación los demandados

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso de casación alega la vulneración de los artículos 1743 del Código Civil y 1750 del mismo cuerpo legal y de la jurisprudencia de esta sala, concretando dicha vulneración en la calificación que la sentencia impugnada hace respecto de la situación posesoria del demandante y su esposa sobre la vivienda propiedad de sus suegros, ya que la sentencia viene a señalar que se trataría de un comodato, mientras duró el matrimonio, y de un precario una vez disuelto el mismo por Divorcio; conclusión con la que muestra su desacuerdo la parte recurrente que considera que en todo momento la situación ha sido de precario.

El motivo carece de cualquier efecto útil en tanto que, cualquiera que sea la consideración que prevalezca sobre la naturaleza de dicha posesión -comodato o precario- es lo cierto que el razonamiento final de la sentencia -que se integra en laratio decidendi- es que "tal construcción fue aceptada y apoyada por los demandados provocando un aumento de valor en su propiedad, pues de no estimarlo así, provocaría un enriquecimiento injusto".

Tal conclusión permanecería incólume cualquiera que sea la naturaleza de la posesión, pues lo cierto es que fue en todo momento de buena fe y que la obra fue consentida por la propiedad.

En tal caso -posesión de buena fe y consentimiento del titular- la única alternativa del dueño sería, conforme a lo dispuesto en el artículo 361 CC , hacer suya la obra pagando su importe o reclamar a la sociedad de gananciales que haga suya la propiedad pagando el valor del terreno y de la construcción preexistente.

En consecuencia el motivo se desestima

TERCERO.- El segundo de los motivos denuncia la infracción, por inaplicación del artículo 1750 del Código Civil , en relación con los artículos 454 y 455 del mismo cuerpo legal , y la jurisprudencia de esta sala que cita, al no haber considerado la sentencia recurrida que la posesión que disfrutó en su día el actor, y que hoy mantiene su ex esposa e hijas, lo es en concepto de precario. De ahí que dicha sentencia -afirma la parte recurrente- ha inaplicado la normativa y jurisprudencia que establece que, el poseedor en precario que conoce perfectamente que la casa en que realiza obras no le pertenece, carece de buena fe y si hace obras es para su comodidad durante su ocupación gratuita y, terminado el disfrute, aquélla quedará en beneficio de la propiedad, sin derecho a contraprestación o indemnización alguna.

El motivo se desestima ya que no se da el supuesto a que se refiere la parte recurrente, pues en este caso la posesión es de buena fe aunque no sea a título de dueño - sobre todo si se tiene en cuenta que una de las poseedoras es hija de los titulares dominicales- y la construcción también se hizo con el conocimiento y consentimiento de la propiedad, sin que los demandados realizaran advertencia alguna en el sentido de que harían suya la obra sin indemnización, pese al derecho que les asistía de recuperar la posesión en cualquier momento."

III.- Derecho de retención.

El artículo 453 CC establece que " Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor, pero solo el de buena fe podrá retener la cosa hasta que se le satisfagan. Los gastos útiles se abonan al poseedor de buena fe con el mismo derecho de retención, pudiendo optar el que le hubiese vencido en su posesión por satisfacer el importe de los gastos o por abonar el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa".

Hotel Parranda, S.L., una vez recibida la demanda rectora el 7.11.2019, tal como se recoge en el Fundamento de Derecho V (entrega de la posesión) de la contestación a la demanda, puso los bienes cuyo desalojo se solicita a disposición de la comunidad actora, difiriendo su entrega al momento en que se abonen los gastos asumidos por mi representada y que fueron objeto de la demanda reconvencional parcialmente estimada.

Por lo expuesto, al no caber otra calificación que la buena fe en el actuar de la demandada, en aplicación del reseñado precepto, se solicita que se difiera la obligación de entrega de la posesión al momento en el que se satisfagan los gastos reclamados en la reconvención.

SEGUNDO.- I.- Como premisas previas deben sentarse las siguientes. En primer término que la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que el Juez llegue a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Respecto de la valoración de la prueba tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen concluir que el instrumento a utilizar para ello es el de las máximas de experiencia. Pues bien de entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes contendientes en un proceso, deben destacarse el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinada criterio de valoración, aún en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba a tener del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia. Formalmente la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( arts. 319 a 232 LEC y 1.218.1º y 2º, 1221.1º, 2º y 3º del CC) documentos privados ( arts. 326 de la LEC y 1225, 1227, 1228, 1229 y 1230 del CC), e interrogatorio de las partes ( art. 316.1 de la LEC), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. En todo caso que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria ni que por ello no existan reglas de valoración sino que éstas no están contenidas en la ley. No obstante el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, tendencia que se aprecia en primer término en la consagración de la llamada valoración conjunta de la prueba y en segundo lugar en la afirmación de que la prueba de interrogatorio de las partes es prueba equiparable al resto sin que tenga especial relevancia respecto de las demás pruebas.

Todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado, carga que sin embargo sólo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Como se ha dicho en gráfica fase "el problema de la carga de la prueba es el problema de su falta". Así lo ha venido estimando la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia ( SS TS 31 marzo y 14 abril 1998 entre otras muchas). El sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula hoy esencialmente en torno al art. 217 de la LEC, que sigue la tradicional doctrina del derogado art. 1214 del CC sobre las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho para quien corresponda probarlo, estableciendo en su número primero que "cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones", añadiendo a continuación en sus números segundo y tercero que "corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención" y que "incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior" con lo que se sigue manteniendo la tradicional tesis de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

En segundo lugar, que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el Juez "a quo" resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida, y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez "a quo" por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. En conclusión, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta, de una parte, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro, que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez "a quo" de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos de la LEC y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que haya que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Finalmente la jurisprudencia ha declarado que resulta innecesario examinar pormenorizadamente todas las pruebas, pues no se exige una investigación detallada de cada una de las practicadas, siendo suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios ( SS TS 18 marzo y 7 noviembre 1994, 19 diciembre 1996, 9 junio y 31 diciembre 1998, entre otras).

II.- Como tenemos señalado reiteradamente -Así nuestras sentencias de 17 de febrero, 13 de abril, 17 de noviembre de 2005 y 7 de septiembre de 2011, entre otras muchas- la prueba pericial es de apreciación libre y no tasada, apreciable por el Juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que ordenen su valoración. El único criterio legal de apreciación de esta prueba lo constituyen las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC) las cuales no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica ( SSTS 14 octubre de 2000, 13 noviembre de 2001 y 20 febrero de 2003). De ahí que la impugnación y consiguiente revisión judicial de la aplicación de estas reglas sólo sea posible de manera excepcional cuando se produzca un error esencial y notorio en la apreciación del dictamen de los peritos, por haberse llevado a cabo prescindiendo de forma flagrante de las reglas de la sana crítica y con criterios, claramente irracionales o contrarios a las normas de la común experiencia, como sucede cuando se extraigan deducciones absurdas o ilógicas, se tergiversen o falseen arbitraria y ostensiblemente las conclusiones periciales o se omitan datos o conceptos relevantes de su informe ( SSTS 7 enero 1991, 20 febrero 1992, 13 de octubre 1994, 1 julio 1996, 30 diciembre 1997, 15 julio 1999, 18 diciembre 2001 y 20 febrero 2003).

Además parece oportuno recordar que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, cualquier informe pericial, siempre que se ajuste a la previsto en los artículos 355 y ss de la Ley Procesal, tiene la consideración de medio de prueba valido y susceptible de ser valorado por el tribunal, tanto si es un dictamen extrajudicial, elaborado por un perito designado por alguna de las partes, y aportado por ésta al proceso, como si se trata de un dictamen emitido en el juicio por perito de designación judicial, siendo ambos compatibles y estando en un plano de igualdad en cuanto a su eficacia probatoria.

III.- Este tribunal está de acuerdo en algunos aspectos, y difiriendo en otros en relación con la valoración probatoria realizando por la juzgadora de instancia, todo ello teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1º) Este tribunal está de acuerdo con la valoración de las declaraciones testificales, realizada por la juzgadora de instancia, que hemos recogido literalmente en el fundamento de derecho primero I de la presente resolución, y que damos por reproducidas, y que la conducen a decidir, que existió conocimiento y consentimiento por parte de Doña Lorena de la explotación por parte de su hijo don Darío de un hotel en la localidad de Camariñas, instalado en un inmueble, propiedad de la comunidad de bienes postganancial, formado después del fallecimiento del finado esposo de la primera Don Baldomero, entre su esposa Doña Lorena y su hijo Don Darío; siendo a destacar de dichas declaraciones testificales que Doña Lorena acudió en diferentes ocasiones a Camariñas, en verano o navidad, para visitar a su familia -hijo, nuera y dos nietos- y que conocía la explotación del hotel por parte de su hijo.

Por ello carece de explicación que en la demanda Doña Lorena alegue que desconocía que su hijo hubiera ocupado unos inmuebles para instalar y explotar un hotel; aún cuando en el escrito de recurso de apelación dice algo diferente, como que, en realidad, y, en todo caso, Doña Lorena lo que desconocía era que el hotel estaba siendo explotado por una sociedad, Hotel Parranda S.L.

Es cierto que pudieran existir dudas -aún cuando consideramos que no existen teniendo en cuenta las declaraciones testificales valoradas adecuadamente por la juzgadora de instancia- en relación con que doña Lorena desconocía la existencia de la sociedad Hotel Parranda S.L, constituida por su hijo y la esposa de su hijo, como explotadora del Hotel; sin embargo, en cualquier caso, dicho desconocimiento no supondría que la demandante habría autorizado a su hijo la explotación del hotel si dicha explotación la realizaba a título personal y que no se la concedía si el hotel era explotado por una sociedad, aun cuando dicha sociedad estuviera constituida únicamente por su hijo y esposa, pues lo cierto es que Doña Lorena autorizó a su hijo a explotar el hotel, y esto es lo que se vino realizando aún cuando se hubiese constituido una sociedad, por considerarlo más adecuado a efectos fiscales -como se alega por el demandado- o por cualquier otra razón.

Por ello procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Lorena contra la decisión de la juzgadora de instancia de considerar que la posesión del Hotel por la sociedad Hotel Parranda SL es de buena fe a partir del año 2004 en que comenzó la explotación del Hotel; restando por resolver si, como decidió la juzgadora de instancia, dicha posesión de buena fe, con los efectos que ello conlleva, sólo se extiende hasta el 18 de noviembre de 2013, fecha de presentación de una anterior demanda, interpuesta por Doña Lorena contra su hijo, o si, por el contrario, tal y como pretende el demandado reconviniente Hotel Parranda SL, la posesión de buena fe nunca se perdió -se dice en el recurso de apelación que consta probado que el Sr. Darío, a través de la mercantil Hotel Parranda SL poseyó de buena fe, condición que nunca perdió, habiéndose únicamente interrumpida la posesión el día en que la demandada fue emplazada con la notificación de la demanda rectora del presente procedimiento y no antes-

2º) En el procedimiento ordinario nº 367/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Corcubión, que se siguió por los mismos hechos del presente procedimiento, por demanda de Doña Lorena contra su hijo, se dictó sentencia, confirmada en grado de apelación, por sentencia de la Sección 5ª de la audiencia Provincial de A Coruña, desestimando la demanda por razones de índole procesal, razonando que "en cualquier caso dicha eventual condición de propietario de una cuota ideal sobre la comunidad ganancial no le permitiría excluir del uso y posesión de los bienes al demandado (en su condición de sucesor del Sr. Baldomero) ostentaría el mismo derecho ideal y abstracto de copropiedad sobre los bienes gananciales que la actora (pendiente de convención posterior), lo que lo legitimaría para su uso y para resistir las pretensiones de reivindicación exclusiva de la demanda"; y también se decía en dicha resolución que "únicamente cabría admitir que la actora es titular de una cuota ideal y abstracta sobre los bienes gananciales de la sociedad, gananciales sin liquidar ni partir, pero dicha titularidad únicamente le legitima para ejercitar acciones de protección y defensa de dichos bines en nombre y beneficio de la Comunidad Ganancial y no para reivindicarlos a título individual y privativo (tal y como se ha hecho en la demanda)".

Sin embargo, en este procedimiento, por una parte, Doña Lorena presentó demanda, actuando en nombre, beneficio e interés de la comunidad de bienes postganancial; constituido al fallecimiento de su esposo Don Baldomero, conformada por Doña Lorena y su hijo D. Darío, por lo que la legitimación activa de la demandante resulta incuestionable; y, por otra parte, el demandado es la entidad mercantil Hotel Parranda S.L., que es la sociedad que viene poseyendo y explotando el Hotel litigioso, por lo que, también está debidamente constituida la relación jurídica procesal.

3º) Tal y como dijimos con anterioridad la sociedad Hotel Parranda SL ha venido poseyendo con buena fe el hotel litigioso hasta el 18 de noviembre de 2013.

Sin embargo, a partir de dicha fecha, Doña Lorena decidió que su hijo no siquiera utilizando y administrando el Hotel. Por lo que desde dicha fecha la posesión del Hotel por su hijo, bien lo fuera directamente, bien lo fuera a través de la sociedad Hotel Parranda SL, de la que es administrador, no puede considerarse de buena fe; no siendo obstáculo a ello que el demandado en el anterior procedimiento fuera don Darío y no la sociedad Hotel Parranda SL, y que por ello, como pretende el demandado apelante, dicha sociedad siquiera poseyendo de buena fe, por cuanto la persona física, administradora de la sociedad, Sr. Darío, tuvo conocimiento, al ser demandado en el anterior procedimiento, de la negativa de Doña Lorena a que se siguiera explotando el Hotel, y dicho conocimiento por parte del administrador de la sociedad es trasladable a la propia sociedad.

Por otra parte, tampoco puede ser útil para justificar la posesión de buena fe por parte de Hotel Parranda SL, después de la fecha de presentación de la anterior demanda, lo establecido en los fundamentos jurídicos de la sentencia recaída en aquel procedimiento, juicio ordinario 367/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Corcubión, que hemos recogido con anterioridad, por cuanto en el presente la parte demandada es la sociedad Hotel Parranda SL y no el Sr. Darío -demandado en el anterior juicio-. Y si bien este último, como se razona en aquella resolución podría ocupar y poseer el -hotel, al ser miembro, junto con su madre, de la sociedad postganancial de su padre, sin embargo, quien no puede poseer el hotel es un extraño, como lo es la sociedad Hotel Parranda SL, por mucho que el Sr. Darío sea el administrador de dicha sociedad.

En conclusión, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Hotel Parranda S.L manteniendo el pronunciamiento de la sentencia apelada en el sentido de posesión de mala fé de la sociedad Hotel Parranda SL, a partir de 18 de noviembre de 2013.

3º) Se reclama en la demanda, y vuelve a solicitarse en el escrito de recurso de apelación, que se condene a la sociedad demandada a reintegrar a la actora el importe resultante de las rentas obtenidas por el uso exclusivo y excluyente que la demandada ha hecho de los inmuebles señalados en el hecho primero de la demanda, desde, al menos el mes de junio de 2004 hasta la actualidad computando el mismo según lo previsto en el hecho quinto de la demanda -en el cual se dice " los inmuebles relacionados en el hecho primero de esta demanda fueron ocupados desde junio de 2004 hasta marzo de 2011, por el hotel Parranda S.L (quien procedió de manera directa a la explotación del negocio de hostelería, tal y como tal y como su propio administrador reconoció en la contestación a la demanda 367/2013 interpuesta por mi mandante); posteriormente, (entre el mes de marzo del año 2011 y por lo menos, hasta el mes de mayo de 2015), alquilado el inmueble por la mercantil demandada a doña Adelaida y, a partir de dicha fecha y hasta la actualidad, nuevamente ocupado el inmueble por la demandada.

Si en el año 2011 el alquiler de dicho inmueble en el que se explotaba el hotel, ascendía a la cantidad mensual de mil euros, importe éste que, no es, ni remotamente, un precio de mercado sino muy inferior, computaremos, en beneficio de la demandada, únicamente dicha renta por todo el periodo por el que se extendió la ocupación de los pisos propiedad de la actora, esto es, desde junio de 2004 hasta la actualidad, siendo el resultado el importe adeudado por Hotel Parranda S.L. a mi mandante que, asciende al día de la fecha, (octubre de 2019), a la cantidad de 185.000 euros) y que tendrá esta cantidad que incrementarse con las sucesivas rentas que vayan devengándose hasta la entrega de los inmuebles a la propiedad por lo que dicho importe tendrá que determinarse en ejecución de Sentencia."

Y sobre este particular tenemos que realizar dos precisiones, por una parte que, dados los razonamientos contenidos en los anteriores apartados, la sociedad demandada no tiene que abonar en concepto de frutos, ninguna cantidad, hasta el 18 de noviembre de 2013, y, por otra parte, en relación con los frutos obtenidos por la demandada a partir de dicha fecha, consideramos que únicamente, podrán computarse, en este procedimiento las rentas obtenidas por la sociedad Hotel Parranda SL, mientras estuvo arrendado el local, a partir de aquella fecha de 18 de noviembre de 2013, -meses de diciembre de 2013 hasta mayo de 2015-, en total, 18 meses, que a razón de 1000 euros mensuales, asciende a 18.000 euros.

Y, en relación al periodo comprendido entre el mes de junio de 2015, y la actualidad, hasta que se proceda a la entrega del hotel a la comunidad demandante, estamos completamente de acuerdo con los razonamientos realizados por la juzgadora de instancia, por cuanto no se dispone en el presente procedimiento de prueba alguna que acredite el quantum indemnizatorio por valoración de los frutos o beneficios obtenidos por la sociedad demandada durante el tiempo que explotó el negocio de hostelería, para lo cual seria necesario la practica de una prueba pericial contable, no siendo admisible que dichos frutos pueden obtenerse por la renta que vino percibiendo durante 18 meses la sociedad demandada, aplicando dicha renta también al periodo en que no estuvo arrendado el hotel.

Ello conlleva la estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandante, fijando como indemnización por dicho concepto la cantidad de 18.000 euros y manteniendo el pronunciamiento de la sentencia apelada de condenar a la demandada a restituir a la comunidad de bienes demandante el importe de los frutos que haya percibido de la posesión del edificio litigioso, si bien, fijándose la fecha a partir del mes de junio de 2015.

5º) Este tribunal está completamente de acuerdo con la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia, de las declaraciones testificales y de los informes periciales, considerando que la demandante reconvenida debe abonar a la demandada reconviniente la cantidad de 75.852.24 euros, al tratarse de gastos realizados con anterioridad a noviembre de 2013, fecha en que la posesión adquirió la condición de mala fe, y al suponer para la demandante la recepción de un inmueble con destino hotelero en pleno funcionamiento, con lo que resulta, indiscutiblemente, un evidente aprovechamiento para la demandante que debe resarcir.

Sin embargo, tal y como también se acuerda en la sentencia de instancia, no resulta procedente el abono de la cantidad de 17.523,57 euros, al tratarse de gastos posteriores a la posesión de mala fé, y tener el carácter de gastos útiles, y no de gastos necesarios, no abonables al poseedor de buena fé.

Ello conlleva la desestimación de los recursos de apelación sobre este extremo.

TERCERO. - Dada la complejidad de las cuestiones objeto de los recursos de apelación consideramos que no procede hacer especial imposición de las costas de alzada ( art. 398 LEC). -

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,