Sentencia Civil 238/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 1346/2021 de 12 de abril del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del pleito. El auto y el recurso.

1.- DON Emiliano falleció el 21 de junio de 2019 en A Coruña habiendo otorgado testamento abierto de fecha 20 de agosto de 2018 ante el notario del Ilustre Colegio de Galicia don José Guillermo Rodicio Rodicio en el que "PRIMERA.- Instituye heredera universal en todos sus bienes, derechos y acciones, a la persona o institución que lo cuide y asista hasta su fallecimiento.

SEGUNDA.- Si ninguna persona o institución lo asistiera y cuidase hasta su fallecimiento, porque no fuere necesario o por no existir nadie dispuesto a cumplir esta obligación, instituye herederos a todos sus sobrinos carnales, y los sustituye por sus descendientes".

2.- DON Teodosio, sobrino del causante acudió al mismo notario ante el que se otorgó el testamento con el fin de requerir el otorgamiento de acta de declaración por notoriedad del cumplimiento de la obligación de cuidar y asistir al causante hasta su fallecimiento, y con el propósito de ser declarado heredero único, lo que obtuvo por acta de 18 de noviembre de 2019.

3.- Los sobrinos carnales del fallecido, DOÑA Mariana, DOÑA Lucía y DON Sergio, DOÑA Mariola y DOÑA Mercedes, DOÑA Martina y DOÑA Nicolasa y DOÑA Marcelina, presentaron demanda de juicio ordinario solicitando la declaración de nulidad del acta de declaración de notoriedad de 18 de diciembre de 2019, y con declaración de que el causante falleció sin haber precisado asistencia ni cuidados de persona o institución alguna, por lo que debía instituirse herederos a quienes lo son conforme a lo estipulado en la cláusula segunda del testamento abierto de 20 de agosto de 2018, condenando a DON Teodosio a pasar por semejante declaración, con restitución a la masa hereditaria de todo lo que haya podido disponer en relación al caudal relicto del causante.

4.- La sentencia de 18 de octubre de 2021 dictada por el Juzgado de Instancia nº 6 de A Coruña, acoge la postura del demandado que negó los hechos de la demanda y afirmó el cumplimiento de su obligación de cuidado del causante, defendiendo la regularidad del acta de notoriedad, por lo que desestima la demanda con imposición de costas a los demandados, incluida DOÑA Leocadia, que tuvo una intervención adhesiva con respecto a la posición de los demandantes. La juez entiende que se ha acompañado abundante documental médica que pone de manifiesto que el causante necesitó cuidados que iban en aumento conforme avanzaba su edad y sus padecimientos, y en concreto, que en los últimos meses de su vida, tras su último testamento, esos cuidados se habían incrementado, tal y como resultó de la testifical de su médico, lo que entiende que deja sin valor las manifestaciones de varios de los demandantes insistiendo en que se valía por sí solo y negando padecimientos que entiende sobradamente acreditados en autos, lo que ponía de manifiesto el escaso conocimiento de las circunstancias del fallecido de quienes negaban esos cuidados.

A su vez, entendió que don Teodosio fue quien asistió al causante, lo que considera acreditado con la abundante prueba documental aportada, y la testifical médica, además de las manifestaciones recogidas en el acta notarial. Esos cuidados han sido confirmados por varios de los sobrinos llamados a la sucesión para el caso de prosperar la demanda. Estima que el hecho de que alguno de los sobrinos visitara a su tío, o que este acudiese a cortarse el pelo solo, o contratase por un tiempo escaso a una empleada del hogar, no desacredita el cuidado y dedicación habitual que del causante realizó el demandado. Con cita de la STS de 3 de marzo de 2021 entiende que debe buscarse la efectiva voluntad del testador, y que incluso la atención afectiva puede conformar el contenido de la asistencia y cuidados requeridos por el testador, que aunque tenga medios económicos propios para cubrir sus necesidades, desea sentirse apoyado emocional y afectivamente, por lo que obtiene la conclusión de que no se ha practicado prueba que desvirtúe las conclusiones del notario, por lo que resuelve con desestimación de la demanda.

5.- Solamente interpone recurso de apelación una de las sobrinas, en concreto DOÑA Leocadia que fue quien terminó personándose por intervención adhesiva, y que en definitiva cuestiona la valoración de la prueba de la juez de instancia. Interpreta la institución hereditaria segunda en el sentido de asistencia para el caso de que fuese necesario, lo que no concurre respecto del causante, que siempre fue autosuficiente, falleciendo solo, mientras veía el futbol, siendo necesaria ayuda de vecinos para trasladarle al hospital. Sostiene que el causante recibió visitas puntuales de sus sobrinos, de igual manera que las hacia el sobrino demandado, destacando las visitas de doña Marcelina, de su hermana Martina y de su prima Mercedes, y cómo doña Marcelina lo veía pasear todos los días, normalmente solo, acudiendo al peluquero o a las compras diarias, y desplazándose en autobús, lo que hasta el demandado reconoció. Sostiene el carácter solitario e independiente del causante, que entraba solo en las consultas médicas, sin que el acompañamiento puntual pueda ser interpretado como lo hace la sentencia, destacando que veraneaba solo en un camping durante varios meses. La intención de la disposición testamentaria no se refiere al apoyo afectivo, sino para el caso de precisar ayuda, y el testamento es realizado diez meses antes de morir, en un momento en que no precisaba esa atención, siendo extraño que hubiese otorgado dos testamentos anteriores en los que había nombrado herederos al demandado don Teodosio y a su esposa, lo que debe tenerse en cuenta para indagar la voluntad testamentaria. La posibilidad de prestar cuidados no era una obligación, sino una condición testamentaria para la institución de heredero, por lo que debiendo investigarse la voluntad del testador, considera que instituía heredero a quien le prestase cuidados, pero solo para el caso de necesitarlos, es decir, de verse impedido, pues en defecto de ello, quiso instituir herederos a sus sobrinos.

6.- El escrito de oposición destaca que solo apela DOÑA Leocadia, con asistencia jurídica gratuita reconocida, y que vino al proceso por intervención adhesiva, y en el procedimiento notarial, siendo requerida por el notario, nada aportó, considerando que la sentencia no incurre en error de valoración probatoria.

SEGUNDO.- Concreciones previas. Plena jurisdicción del tribunal para resolver investigando la voluntad del causante y el resultado de las pruebas.

7.- Aunque el recurso presentado se limita a considerar que procede revocar la sentencia desestimatoria porque ha realizado una errónea valoración de la prueba, por lo demás coincidente con el resultado del acta de notoriedad impugnada, parece necesario acotar previamente el marco normativo de la acción ejercitada. Hacemos ver que el acta de notoriedad finaliza con la DECLARACION DE NOTORIEDAD, que es del tenor siguiente:

"Del examen de las pruebas practicadas y de la valoración conjunta de las declaraciones de los testigos y de los interesados, resulta a mi juicio acreditado por notoriedad que DON Teodosio , mayor de edad, casado, jubilado, vecino de A Coruña (A Coruña) con domicilio en DIRECCION000 Nº NUM000 NUM001 C.P. 15002. DNI NUM002, CUIDÓ Y ASISTIÓ al causante DON Emiliano en la medida en que lo requerían sus necesidades, quedando en consecuencia cumplida por el mismo la obligación y condición impuesta por el causante para ostentar la condición de heredero conforme a la cláusula primera de su testamento.

Con la declaración realizada doy por concluida la presente acta, que queda extendida en siete folios de la clase notarial, números el presente y los seis anteriores en orden correlativo, quedando incorporada a mi protocolo en la fecha y con el número de protocolo arriba indicados. Firmado: Artemio.- hoy signado rubricado y sellado".

8.- Es cierto que el resultado del acta de notoriedad produce el efecto que establece el artículo 209 bis in fine del RN cuando regula que "la declaración que ponga fin al acta de notoriedad será firme y eficaz, por sí sola, e inscribible donde corresponda, sin ningún trámite o aprobación posterior".

9.- En el testamento notarial abierto no se recoge ni se cita el derecho foral gallego, ello no es óbice para su interpretación bajo el prisma del derecho foral que las propias partes citan, dado que el testamento recoge la vecindad civil gallega del causante. Recordamos que los artículos 203 y 204 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, establecen que "1. Toda disposición a favor de persoa incerta será nula, a non ser que por algún evento poida resultar certa.

2. Será válida a disposición a favor de quen coide ao testador. Agás que se dispoña outra cousa, de o testador ter designado testamenteiro, será este quen determine en escritura pública a persoa ou as persoas que coidaron ao testador. Y artigo 204 "Tamén será válida a disposición feita baixo a condición de coidar e asistir ao testador, aos seus ascendentes, aos seus descendentes ou ao seu cónxuxe. Se o testador designase testamenteiro, corresponderalle a este a facultade de apreciar o cumprimento ou o incumprimento da condición resolutoria". ("1. Toda disposición a favor de persona incierta será nula, salvo que por algún evento pueda resultar cierta. 2. Será válida la disposición a favor de quien cuide al testador. Salvo que se disponga otra cosa, si el testador hubiera designado testamentero, será este quien determine en escritura pública la persona o personas que cuidaron al testador.

Artículo 204. También será válida la disposición hecha bajo la condición de cuidar y asistir al testador, sus ascendientes, descendientes o cónyuge. Si el testador designara testamentero, corresponderá a este la facultad de apreciar el cumplimiento o incumplimiento de la condición resolutoria").

10.- Por lo demás, el artículo 209 del Reglamento notarial establece que "Las actas de notoriedad tienen por objeto la comprobación y fijación de hechos notorios sobre las cuales puedan ser fundados y declarados derechos y legitimadas situaciones personales o patrimoniales, con trascendencia jurídica", regulando después los requisitos formales para su validez. Pero el hecho de que no se haya cuestionado la regularidad formal del procedimiento notarial, al menos desde los escritos rectores, no impide recordar que los actores están solicitando judicialmente no solo la nulidad del acta, sino también los pronunciamientos declarativos realizados. En definitiva y de manera incuestionable, lo que hacen los actores es solicitar la declaración judicial de los efectos del testamento que consideran son los correspondientes a la voluntad del testador, en función de lo sucedido y de las pruebas aportadas, defendiendo una conclusión contraria a la que obtuvo el notario y quedó expuesta en el acta de notoriedad, lo que les obligaba a impugnarla, y para lo que estaban perfectamente legitimados.

11.- En estos términos y sin salirse de lo solicitado, el acta de notoriedad no tiene más trascendencia que la derivada de la indudable autoridad moral de quien emite su opinión final, tras haber escuchado a los interesados que ante él comparecieron, y haber ofrecido a todos cuantos podrían estar interesados la posibilidad de ser oídos y aportar las pruebas que tuviesen por conveniente, reflejando todo ello en el acta levantada, con posibilidad de dar su opinión final y reflejar lo que serían los efectos inherentes, pues el propio artículo 209.4 del RN dice que " 4º El Notario, si del examen y calificación de las pruebas y del resultado de las diligencias estimare justificada la notoriedad pretendida, lo expresará así, con lo cual quedará conclusa, el acta.

Cuando además de comprobar la notoriedad se pretenda el reconocimiento de derechos o la legitimación de situaciones personales o patrimoniales, se pedirá así en el requerimiento inicial, y el Notario emitirá juicio sobre los mismas declarándolos formalmente, si resultaren evidentes por aplicación directa de los preceptos legales atinentes al caso".

12.- A partir de aquí, lo actuado por el notario en el procedimiento judicial, tiene la fuerza que a las manifestaciones recogidas le otorgan los artículos 317 y 319 de la LEC cuando dicen que "A efectos de prueba en el proceso, se consideran documentos públicos: ...2º Los autorizados por notario con arreglo a derecho", y que "1. Con los requisitos y en los casos de los artículos siguientes, los documentos públicos comprendidos en los números 1 º a 6º del artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella " ( artículo 319.1 de la LEC ).

13.- Sin que sea discutido en el recurso, las partes han hecho ver que como consecuencia del acta de notoriedad, el mismo notario autorizó una escritura de aceptación de herencia con adjudicación parcial y aportación a sociedad de gananciales, escritura en la que se adjudicaba el piso que fue del causante a la sociedad de gananciales del sobrino demandado. Recordamos que no se solicitó directamente la nulidad de esta escritura de adjudicación; pero al solicitarse que se declare que el demandado no cumplió la condición impuesta (en el recurso finalmente se mantiene que porque no fue necesario, porque el causante vivía solo y era autónomo, precisando solo atenciones puntuales que prestaron distintos sobrinos, y no solo el demandado y su mujer), se solicitó la declaración de que el causante no precisó asistencia ni cuidados personales, reclamando que se declararan herederos "a mis representados" conforme a los estipulado en la cláusula segunda del testamento, con condena al demandado a efectuar la restitución a la masa hereditaria de todo aquello de lo que hubiese dispuesto, lo que no se discute que afectaría al acta de adjudicación de herencia, en la que se le adjudica el piso. Lo expuesto, generó incluso que la valoración del piso y otros gastos como el impuesto de sucesiones, dieran lugar a que el demandado plantease un incidente de cuantía, solicitando que en vez de ser considerada indeterminada, se fijase en 455.466,02€, lo que fue rechazado, sin que ahora se haga cuestión al respecto.

14.- Constatamos que fueron ocho los sobrinos/as y descendientes actores que inicialmente impugnaron el resultado del acta de notoriedad y solicitaron las declaraciones instadas, más la apelante, que se sumó el pleito por intervención adhesiva, siendo aceptada como parte por auto de 4 de febrero de 2021 que no fue recurrido y ganó firmeza. Por ser cuestión que debemos vigilar de oficio, revisamos también que en actuaciones obra el poder de representación otorgado por los actores a la procuradora actuante, lo que había sido negado y reiterado en conclusiones por el letrado del demandado, sin que fuese objeto de debate en la audiencia previa.

15.- No se hace cuestión sobre la legitimación de la interviniente adhesiva y recurrente DOÑA Leocadia, para sostener el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 13.3 de la LEC, por lo que el apelado en su impugnación del recurso se limita a solicitar que se tenga en cuenta que es la única de las sobrinas/os que apela la resolución, que los demás han consentido.

16.- Finalmente, aunque de manera no principal, el demandado había expuesto que los ocho actores no podían solicitar que se les nombrase herederos "a sus representados", pues en su caso los nombrados herederos debían ser los veinte sobrinos y descendientes. Pero comprobamos que en conclusiones la letrada de los actores había hecho ver que su petición lo era en favor de todos los sobrinos y sus descendientes, en los términos de la propia disposición testamentaria primera.

TERCERO.- Doctrina jurisprudencial sobre la condición de cuidar y asistir al causante.

17.- Con el antecedente que supone conocer que antes del último y único testamento válido, el de fecha 20 de agosto de 2018, el causante había otorgado dos testamentos previos de fechas 22 de febrero de 1996 y 13 de enero de 2016 ante el mismo notario en los que al parecer nombraba únicos herederos a don Teodosio y a su mujer, semejante circunstancia nos obliga mas que nunca a tener en cuenta lo sucedido, pero sobre todo a partir del testamento de agosto de 2018 y hasta el fallecimiento del causante diez meses después, el 21 de junio de 2019.

18.- Coincidimos plenamente con la juez de instancia en que nos corresponde resolver intentando buscar la voluntad del testador, lo que la sentencia sostiene con cita de la reciente STS de 3 de marzo de 2021, entre otras muchas. La citada sentencia tiene gran trascendencia, pues insiste en que lo importante es buscar el cumplimiento de la voluntad del testador, pero también hace ver que la cuestión es casuística; y después resuelve un caso concreto en el que respecto de un testamento realizado en Galicia entendemos que por testador de vecindad gallega, confirma la SAP de A Coruña sección 3º de 13 de diciembre de 2017, sin que conste que en el testamento se citasen los artículos 203 y 204 del ley de derecho civil gallego, pero termina confirmando la decisión de nombrar herederos a los amigos y vecinos más cercanos que fueron instituidos, que no conocieron la obligación impuesta, y que nada incumplieron porque no conocían ni el testamento ni esas obligaciones de cuidado que habían cumplido hasta que el testador cambio de domicilio, ingresando voluntariamente en una residencia donde estaba contento, sin que se apreciase reproche alguno a los instituidos, dado que no cambiaron el testamento, pudiendo hacerlo, por lo que resolvió en favor de los instituidos y no de los sobrinos, considerando que lo previsto no fue una condición sino una institución modal.

19.- En lo que ahora interesa, la STS de 3 de marzo de 2021 se expresa así: "Modo testamentario y condición de cuidar y asistir al testador hasta su fallecimiento. Doctrina de la sala. Los recurrentes consideran que, al calificar la institución de los herederos como modal, la sentencia no respeta la jurisprudencia que califica como condición suspensiva la obligación de cuidar al testador".

a) La introducción en los testamentos de referencias a la asistencia y cuidado del testador admite una pluralidad de configuraciones en función de lo querido por el testador (también es posible, aunque no sea el caso, y plantee otros problemas, la referencia al cuidado de otras personas, como hijos, cónyuges o ascendientes).

Es posible una institución de heredero, o legatario, a favor de persona indeterminada (a quien me cuide, al hijo que me cuide), o de persona determinada (quien me viene cuidando, o si me cuida, o con la obligación o la carga de que me cuide, o con la condición de que me cuide, etc.), con la precisión incluso del contenido de la asistencia, en qué casos debe prestarse, cómo debe llevarse a cabo, quién controla su cumplimiento o las consecuencias de su incumplimiento.

No existe un debate sobre su licitud, ni siquiera cuando se impone al beneficiario la convivencia o la residencia en determinado lugar, pues el testador puede vincular el derecho a recibir una liberalidad que depende de su sola voluntad con la prestación de la asistencia que pueda precisar por razón de enfermedad o de ancianidad. Las disposiciones a favor de quien cuide, o haya cuidado al testador, canalizan una posible alternativa a problemas asistenciales siempre que en su otorgamiento no concurra ninguna circunstancia de influencia indebida o captación de la voluntad de un testador vulnerable.

b) Esta sala se ha ocupado con anterioridad de supuestos en los que, tras el fallecimiento del testador, se ha discutido la eficacia de la institución hereditaria por no haberle cuidado. El análisis de estas resoluciones muestra cómo, bien bajo la calificación de condición suspensiva potestativa de pasado, bien bajo la calificación de institución modal, en cada caso se ha adoptado la solución que resultaba más conforme con lo querido por el testador.

Para ello, partiendo de la voluntad real del testador y de los hechos probados, según los casos, se ha procedido a adaptar de manera flexible el régimen legal de la institución hereditaria bajo condición o la regulación de la institución con obligación modal. Esta tarea no resulta sencilla porque, a la vista de la delimitación legal de ambas modalidades accesorias de la institución hereditaria, las disposiciones que nos ocupan propiamente no son ni una cosa ni otra.

Así, cuando la voluntad del testador haya sido supeditar la eficacia de la institución al cumplimiento de la "condición" de cuidarle, solo impropiamente puede hablarse de institución bajo condición, porque como el cuidado solo se puede prestar antes del fallecimiento del testador no hay período de pendencia y el llamamiento será eficaz o ineficaz al abrirse la sucesión según se haya cumplido o no en vida del testador. De ahí que se hable de condición "de pasado" en las sentencias de 9 de mayo de 1990 , 768/2009 , 3 de diciembre, 557/2011, de 18 de julio , y 316/2018, de 30 de mayo . En cada caso, al analizar si la conducta de los favorecidos se ajusta a lo establecido por el testador, se ha buscado dentro de la regulación legal el encaje preciso que garantizara el respeto a la verdadera voluntad del causante.

De esta forma, con cita de los arts. 795 CC (el cumplimiento de la condición por el instituido debe ser una vez enterado de ella) y 798 CC (que, aunque regula el modo, en su párrafo segundo establece que debe tenerse por cumplida la condición cuando se impide su cumplimiento sin culpa del instituido), no se ha apreciado incumplimiento por parte del instituido que no conocía la condición de cuidar a la testadora, quien además cambió de domicilio, haciendo imposible el cumplimiento, pero sin cambiar la institución a favor de quien la cuidó mientras ella quiso ( sentencia de 9 de mayo de 1990 ). O se ha entendido que la condición no afectaba a la eficacia de la institución porque el supuesto de hecho previsto era la existencia de necesidad, que en el caso no se dio ( sentencia 768/2009, 3 de diciembre ). O se ha mantenido la eficacia de la institución cuando fue la demandante, que se vería beneficiada por la ineficacia, quien impidió el cumplimiento (tomando la decisión de ingresar en una residencia a la testadora, sentencia 557/2011, de 18 de julio ).

Por el contrario, cuando, al amparo del art. 797 CC , se ha considerado que la institución era con "obligación modal", por ser esa la expresión consignada en el testamento (y referida tanto al cuidado de la testadora como de su esposo), el examen de las circunstancias concurrentes ha permitido valorar que hubo un cumplimiento alternativo del modo en los términos más análogos y conformes con la voluntad de la testadora, de acuerdo con lo previsto en el art. 798.I CC ( sentencia 13/2003, de 21 de enero , que tuvo en cuenta que el instituido, que por razones de trabajo se marchó a vivir fuera, se preocupaba de sus padres mientras residía en el pueblo en vacaciones e indirectamente cuando no estaba a través de la persona que les cuidaba; que ni la madre -que no revocó el último testamento tras la marcha del pueblo del favorecido-, ni tras su muerte el padre o los hermanos le requirieron para que regresara a vivir al pueblo; y que no instaron la resolución de la mejora y el legado por incumplimiento del modo mientras el padre vivió).

Solo cuando la interpretación del testamento permite concluir que la razón decisiva y determinante del otorgamiento de la institución era que la llamada como heredera cuidara y asistiera a la testadora hasta su fallecimiento, y no lo hizo, se ha declarado la ineficacia de la institución ( sentencia 316/2018, de 30 de mayo , en la que la condición vertebraba la eficacia de la institución y, en su caso, de la sustitución vulgar prevista; la instituida heredera, con cabal conocimiento de la disposición testamentaria, que se refería al cuidado hasta el fallecimiento de la testadora, no tuvo reparo en suscribir, con asistencia letrada, un documento de liquidación de los gastos ocasionados durante el tiempo que prestó la asistencia).

En definitiva, de acuerdo con la jurisprudencia de la sala, debe estarse en cada caso a la averiguación de la voluntad real del testador".

20.- La SAP de A Coruña de 14 de febrero de 2019 citada por el demandado no da validez a un acta de notoriedad aun cuando haya cumplido los requisitos formales, pues entiende que no acredita que el demandado haya sido la persona que ha cumplido con la condición testamentaria de cuidar y asistir al causante hasta su fallecimiento, sin que el contenido del acta de notoriedad represente una verdad absoluta, sino una presunción iuris tantum de la veracidad de los hechos declarados notorios que puede ser revertida judicialmente, resultando que en el concreto caso existía nombrado contador-partidor con la encomienda de ser él quien designase la persona que había cumplido la condición o hasta que declinase el encargo

21.- Es oportuno reclamar que, en supuestos como el que nos ocupa, el Notario autorizante indague profundamente esa voluntad para dejar perfectamente clarificada la modalidad accesoria escogida, las características jurídicas aplicables, y los distintos efectos posibles y admisibles en cada supuesto de hecho, valorando las dificultades prácticas que pueden plantearse a la muerte del causante, evitando así o al menos atenuando las posibilidades de conflicto que a veces ocasiona el testamento después del fallecimiento del causante, pues como dice la doctrina, ninguna articulación jurídica es mejor o peor que otra, sino más o menos conforme a la voluntad del testador.

CUARTO.- Valoración probatoria en el caso concreto. Hubo los cuidados que resultaron necesarios. Confirmación de la sentencia de instancia.

22.- Aunque resulte interesante transcribir la doctrina del TS sobre las disposiciones testamentarias que imponen una obligación de cuidado, lo cierto es que, finalmente, también en nuestro caso, la cuestión es probatoria. Hacemos ver que con fundamento en el primer criterio de interpretación de los testamentos que es la interpretación literal ( artículo 675 del código civil), los llamados a la herencia en primer lugar no son los sobrinos y descendientes, pues estos lo serán en defecto de persona o institución que cuide al testador, o porque en realidad no fueron necesarios cuidados. Ante un resultado de la prueba que no permite sostener que ninguno de los sobrinos actores fueran quienes cuidaron en especial del testador, finalmente el recurso defiende como motivo de desacuerdo con la sentencia solo que no se valoró que fuesen necesarios cuidados, a pesar de que las sobrinas que testificaron se empeñaron en sostener que al menos tres de ellas cuidaron tanto del testador como el mismo sobrino Teodosio demandado, lo que la sentencia rechaza hasta sostener que no se enteraron bien de lo que le estaba pasando al causante, ni de sus problemas de salud.

23.- Hay coincidencia en todos los testimonios en que el causante era un hombre solitario y de difícil carácter, y es evidente que debemos partir de dos testamentos anteriores que habían instituido heredero al demandado Teodosio sin que mediara la carga de cuidar del testador. Concluimos que tras varias enfermedades de cáncer y una última enfermedad que determinó la necesidad de pincharse heparina de manera habitual, sin duda el causante debía estar preocupado con la posibilidad de necesitar cuidados, y hasta es posible que tuviese diferencias de última hora con las únicas personas que, en función de lo que iba siendo necesario, realmente le prestaron asistencia.

24.- Demostrativo de ello es que también declaró su peluquero, que poco más sabia, salvo que le envió una empleada de hogar a la que según le contaron le prometió dejarle el piso si le cuidaba, y que según la misma empleada testificó, duró en la casa solo quince días y no cobró nada, sin que nadie se haya planteado la posibilidad de entender que fuese esa empleada de hogar la persona que terminase siendo quien cumplió la carga o condición, y por tanto la llamada a la herencia, pues tampoco se plantea semejante conclusión por una atención en tan breve periodo de tiempo.

25.- Llegados a este punto, al margen de lo relacionado con el carácter peculiar del causante en lo que coinciden todos los testimonios, lo que sabemos surge esencialmente por los testimonios de las personas que estimamos más imparciales a la hora de ilustrarnos sobre lo ocurrido en los últimos diez meses. Y el resultado es que su médico de cabecera dijo que al menos en el último periodo vería al causante quince o veinte veces y que quien lo acompañaba siempre era Teodosio y/o su mujer, que le pidió que se lo certificase, y así lo hizo, y que otra sobrina le pidió un certificado igual y le dijo que no podía hacerlo porque ni la conocía. Otra médico del CHUAC que testificó, resultó ser la persona en cuya casa trabajaba la mujer de Teodosio, y al margen de que le pidiese unos días por su última operación más difícil, estuvo pendiente de informar a Teodosio y su mujer a la salida del quirófano de lo que sus compañeros cirujanos le decían que había sido el resultado de la operación.

26.- Con la contestación a la demanda y con el acta de notoriedad, se presentó documentación medica del causante. Aunque se sostenga que el demandado tuvo acceso a esa documentación porque el vecino del mismo piso 4º le dio las llaves y corrieron a recogerla, lo cierto es que el citado vecino solo identifica como personas que cuidaron del causante al demandado y a su mujer, aunque viviese siempre solo. Además, se aporta no solo el justificante del pago de los servicios funerarios contra la cuenta corriente del causante, de lo que se ocupó el demandado, sino incluso documentación de gestiones de reclamación ante el SERGAS para la más rápida prueba de TAC en favor del causante en el último año, petición realizada por la esposa del demandado doña Sonia, con reclamación manuscrita.

27.- Recordamos que la propia apelante considera que la posibilidad de prestar cuidados no era una obligación o carga, sino una condición testamentaria para la institución de heredero, por lo que posiblemente sea más ajustada la calificación de la disposición testamentaria como lo que la doctrina llama condición potestativa de hechos pasados ( STSJ de Galicia de 1 de diciembre de 2020), que funciona como una condición impropia porque en realidad termina generando un problema de averiguación de si se cuidó o no del testador, obligación que desde la perspectiva del testador al otorgar el testamento, es futura, pero desde el punto de vista del análisis de lo ocurrido, es posterior al testamento y de comprobación tras el fallecimiento. Es una condición impropia, cuya trascendencia termina siendo que averigüemos si se le cuidó en los términos que el testador habría querido exigir. La conclusión, surgida de la interpretación literal es que la primera intención era la institución de heredero en favor de quien cuidase del testador, persona no determinada pero determinable, y no de los sobrinos y descendientes que solo eran llamados si nadie lo cuidaba o no era necesario, por lo que dado que no se defiende ya que fuesen determinados sobrinos quienes cuidaron del testador, ni siquiera tanto como el sobrino demandado, lo realmente cuestionado y trascedente es si fueron o no necesarios cuidados y su intensidad.

28.- La conclusión de la sala es la de que, en función del estado de salud del causante, finalmente sí fueron necesarios cuidados, como lo expuso su médico de cabecera y su vecino, aunque no lo fuesen ni en el sentido de tener que vivir con el causante, ni de ingresar en hospital o residencia, lo que por lo demás el testador tampoco exigió ni concretó. No consta que el sobrino demandado conociera esa obligación impuesta. Sea como fuere, entendemos que el demandado Teodosio con su mujer, prestó los cuidados que fueron necesarios, por lo que sin necesidad de mayores disquisiciones sobre la importancia en la materia de los cuidados afectivos, obtenemos del convencimiento de una valoración probatoria idéntica a la de la juez de instancia, procediendo la plena confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Costas y depósito.

29.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Leocadia determina la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC, y sin perjuicio de los efectos derivados de litigar con asistencia jurídica gratuita.

30.- No procede pronunciamiento sobre el depósito para apelar que no consta que fuese exigido, al litigar la apelante con el beneficio expuesto.