Se tiene por parte a la procuradora Sra. Martí Rivas, en nombre y representación de don Luis Pablo y a doña Esmeralda, en calidad de apelante y se tiene por parte a la procuradora Sra. Cagiao Rivas, en nombre y representación de Banco Sabadell, S.A., en calidad de apelada; y en situación procesal de rebeldía don Pedro Miguel, provisto del documento nacional de identidad nº NUM003, con domicilio en PLAZA000, núm. NUM004- NUM005 m Betanzos, a quien únicamente se le notificará la resolución que ponga fin al recurso. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.
PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO
Alega la parte recurrente, la procuradora de los tribunales D. ª María Martí Rivas, en nombre y representación de D. Luis Pablo y D. ª Esmeralda:
1.- Infracción, por aplicación indebida, de lo dispuesto en el art. 135.1 de la Ley Concursal y, por inaplicación, de lo dispuesto en el art. 59.1 de la Ley Concursal. y 1.822 y 1.826 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta. Entiende que es improcedente la condena a dichos recurrentes al pago de intereses devengados a partir de la declaración del concurso de RALPY UNIFORMES Y DEPORTE, S.L. y de las comisiones por gestión de cuotas impagadas, correspondientes al préstamo litigioso.
2.- Según la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 59.1 de la Ley Concursal, de aplicación el 18 de enero de 2020, cuando el concurso fue declarado (vid. doc. 4 de los adjuntos a la contestación a la demanda): " Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía..." (en muy similares términos se pronuncia el actualmente vigente art. 152 TRLC).
Además, si la ley obliga a esperar a la fase de votación de convenio para, a la vista del sentido del voto del acreedor, determinar si en adelante habrá o no conexión entre fiador y deudor, habrá que concluir que hasta que llegue ese momento, el régimen jurídico del fiador será el que había tenido hasta entonces, esto es, la accesoriedad con respecto del deudor principal, y por ende, el sometimiento a las mismas condiciones que éste.
3.- En supuestos de garantías personales, como el que nos ocupa, en tanto en cuanto se mantenga la situación de concurso quedará en suspenso el devengo de intereses remuneratorios en perjuicio del deudor, pero también del fiador solidario, a quien tampoco le podrán ser reclamados por inequívoca aplicación de lo dispuesto en el art. 1.826 CC, que establece la prohibición de la denominada "fianza in duriorem", impidiendo que el fiador pueda obligarse en términos más duros que el deudor principal:
" El fiador puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se hubiera obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor".
Consecuencia de este principio básico del derecho de contratos es, a juicio de la parte recurrente, la extensión de aquella suspensión de devengo de intereses de la deuda en favor del fiador solidario.
4.- En lo que se refiere a las cantidades que se reclaman como comisión por gestión de reclamación de cuotas impagadas, entiende la recurrente que tampoco resultaba procedente su reclamación, ni, por ende, la condena a su pago. El devengo de dicha comisión sólo procedería por la realización de una concreta actividad de reclamación de la cuota impagada por el banco, de lo que no se aporta prueba alguna, salvo los burofaxes que se adjuntan con la demanda; que podrían, en su caso, justificar el cobro de una comisión de 75 € (según lo prescrito en la propia póliza), pero no de 75 € por cada cuota incluida en la cantidad reclamada en tales burofaxes. Además, dicha comisión de gestión corresponde a la reclamación de cuotas devengadas con posterioridad a la declaración de concurso de RALPY UNIFORMES, que, como ha quedado dicho más arriba, ha determinado la imposibilidad por parte de esta mercantil de continuar abonado las cuotas del préstamo, que han pasado a formar parte de la masa pasiva del concurso, como bien conoce la demandante, que está personada en el referido concurso desde el mes de febrero de 2019. Y, pese a ello, ha continuado reclamando, tanto a la sociedad prestataria, como a sus fiadores, cuotas supuestamente vencidas con posterioridad a la declaración del concurso, a sabiendas de las circunstancias reseñadas. Y, ante la falta de pago (que no era legalmente posible), pretende que se le abonen comisiones absolutamente improcedentes.
Si resulta del todo improcedente, por lo ya dicho, la reclamación de tales comisiones a RALPY UNIFORMES, tampoco cabe la condena a los recurrentes a su pago, en aplicación del antes reseñados art. 1.853 del Código Civil, por lo que interesa la parte apelante la revocación de la sentencia también en este punto.
SEGUNDO.- SOBRE EL DEVENGO DE INTERESES EN PERJUICIO DE LOS FIADORES SI EL DEUDOR SE ENCUENTRA EN CONCURSO. DESESTIMACIÓN DEL RECURSO.
Las razones son las siguientes:
1.- El criterio de esta Sección, lo recoge su sentencia 168/2022, de fecha 4 de mayo:
"Primero.- Se somete a la consideración de esta alzada una cuestión estrictamente jurídica, cual es si el pago de intereses, efectuada por los fiadores (no se precisa si moratorios o retributivos) estando el deudor en concurso, deben ser devueltos por parte de Abanca.
La demanda se fundamentó en que la fianza es accesoria y subsidiaria a la obligación principal, así como en el art. 1826 del C.C ., en el sentido que los fiadores puedan obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal. Finalmente se invocó la S.T.S. de 8 de junio de 2020 , que fue acogida por la sentencia apelada.
Por el contrario, la recurrente entiende que la suspensión de intereses para el deudor concursado -que no extinción-, no implica dejar sin efecto el devengo de los mismos para los fiadores (como avalistas mancomunados, al 50% que avalan solidariamente con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión y división) conforme a la cláusula 23 de la póliza, con obligación de pagar los intereses pactados.
Pues bien, tanto el art. 152 del R.D. Legislativo 1/2000 de 5 de mayo que aprobó la Ley Concursal, como el antiguo art. 59 de la Ley 22/2003 de 9 de junio , del que se ocupó la S.T.S. invocada, preveían la suspensión del devengo de intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía, exceptuándose los créditos salariales, o si fue por convenio, sí resultare remanente tendrán la posibilidad de satisfacer al tipo convencional.
Tal suspensión del devengo de intereses, tanto la jurisprudencia tradicional del T.S., como la denominada jurisprudencia menor, habían venido extendiendo que el concurso no extinguía el devengo de intereses para los fiadores, sino que únicamente se producía una suspensión para el deudor concursado, evitando la continuidad en los movimientos de la masa pasiva y estableciendo el propio p2 del art. 59 la posibilidad de pagarlos, de resultar remanente.
Es más las sentencias de la Sala 1ª del T.S. de 7 de mayo de 2009 , 27 de febrero de 2004 y 14 de junio de 2004 , han establecido que la inclusión de la deuda principal en la lista de acreedores, como en nuestro caso, no supone novación del crédito y consiguiente extinción de la obligación del fiador como deudor subsidiario, no impidiendo al acreedor la reclamación a los fiadores, ni desvirtúa la obligación resultante de la fianza, responsabilidad contractual a la que venían obligados.
Esta A.P. también lo ha entendido así en sentencia de 3.5.2018 -recurso nº 361/2005-, que estimó que la obligación de pago al acreedor surge en el momento del impago de la deuda ( art. 1822 del C.C .), y el propio fiador puede incurrir en mora en el cumplimiento de su obligación, desde que resulta requerido ( art. 1100 y 1101 del C.C .), por lo que los intereses a cuyo pago resulta condenada la recurrente, no son los debidos por la deudora, sino los imputables a su previo incumplimiento.
De igual forma, este misma Sección en sentencia de 16.2.2018 -recurso nº 557/2017 -, para un supuesto de convenio en que no participó Abanca, entendió que estando ante una fianza solidaria, con renuncia expresa a los beneficios de excusión, división y orden, no podía afectarse a aquella lo convenido. Dado que el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de su deuda incluidos los intereses convenidos, subsistiendo frente al fiador todas las obligaciones pactadas.
Segundo.- En definitiva la obligación de los fiadores subsiste, no quedando excluida por la situación concursal. Véase también que el T.S. para los casos de suspensión de pagos indican que la fianza sobrevive en los términos pactados Así también las sentencias del T.S. de 22.7.2002 y 14.6.2004 , por la cuantía total de la obligación garantizada.
La sentencia apelada parte de la S.T.S. de 8.6.2020 -recurso nº 1636/2017 -, pero véase que la misma se dictó en el ámbito de un concurso de acreedores y resolvió el tratamiento concursal del crédito garantizado con fianza en el concurso del deudor. No se estima que sea nuestro caso, pues aunque se desconoce el total del substrato fáctico de la sentencia en cuestión, parece venir referida al tratamiento de los intereses que los fiadores pueden exigir al deudor por la vía de regreso, al haber abonado estos la deuda del acreedor. Así en el Fundamento V se menciona que la sentencia recurrida reconoce un crédito a favor del fiador por los intereses remuneratorios clasificados como créditos ordinarios...concluyendo que si el fiador "hubiera pagado al acreedor estos intereses, no puede reclamarlos al deudor principal, salvo que se llegaran a cumplir los presupuestos del apartado 2 del art. 59 LC , que no es el caso".
En el supuesto sometido a la consideración de esta alzada fueron los fiadores los que abonaron la deuda al acreedor (año 2015), por lo que no tienen derecho a su devolución, pretendida casi 5 años después, pues ello supondría el incumplimiento de lo pactados en la póliza y desvirtuar la fianza.
Tercero.- Una interpretación teleológica de la LC, debe conducirnos a rechazar la pretensión articulada en la demanda. Como indica acertadamente la recurrente el art. 502 de la Ley Concursal 1/2020, respecto a los efectos de la exoneración del pasivo insatisfecho sobre los obligados solidarios y fiadores, determina que esta no afecta a los derechos de los acreedores frente a los obligados solidarios con el deudor, frente a sus fiadores o avalistas.
En igual sentido el art. 399 de RDD Ley Concursal 1/2020, en cuanto a la conservación de derechos, establece que el convenio no produce efectos respecto a los derechos de los acreedores frente a los obligados solidarios con el concursado, ni frente a los fiadores o avalistas, salvo que estos acreedores hubieran sido autores de la propuesta.
Son dos preceptos que claramente no llevan la accesoriedad de la fianza, a la extinción del crédito del acreedor, frente a los avalistas, dejando la fianza sin efecto, sino que seguirán respondiendo conforme a lo pactado, máxime cuando el C.C. en los arts. 1831 y 1844 declaren subsistente la obligación de los fiadores en caso de quiebra o concurso."
2.- En consecuencia, conforme al razonamiento establecido por este tribunal con anterioridad, asumiendo la argumentación de la sentencia transcrita, procede desestimar el recurso de apelación formulado en relación a dicho motivo.
Señalar, además, que, en el contrato litigioso, se constituye una fianza solidaria, recogiéndose que los fiadores renuncian de forma expresa:
" ...a los beneficios de orden, excusión y división y cualesquiera otros que con carácter general o particular pudiera/ n corresponderle/s con arreglo a lo dispuesto en los artículos 439 y siguientes del Código de Comercio y 1.144 , 1.822 , 1.831 , 1.837 y concordantes del Código Civil , relevando además al Banco de toda notificación por falta de pago del/de los beneficiario/s del préstamo. No, obstante el/los Fiador/es podrá/n solicitar al Banco, en cualquier momento, la información necesaria para la determinación del importe a que asciende las obligaciones garantizadas.
Este afianzamiento se hace extensivo a cualesquiera modificaciones, renovaciones o prórrogas de cualquier clase, tácitas o expresas, que pudieran producirse en las obligaciones establecidas en el presente contrato y de cuantas las noven o sustituyan.
b) El/Los Prestatario/s se obligan solidariamente entre sí y con el/los Fiador/es solidario/s a dar cumplimiento a todas y cada una de las obligaciones derivadas del presente contrato.
De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 135 de la Ley Concursal , para el caso de declaración de concurso de cualesquiera de los Prestatarios y/o Fiadores, las partes convienen en forma expresa que, en el supuesto de que el Banco votara favorablemente el correspondiente convenio, no quedará vinculado por éste en cuanto a la subsistencia plena de sus derechos frente al resto de Prestatarios y/o Fiadores, quiénes no podrán invocar ni la aprobación ni los efectos del convenio en perjuicio del Banco."
TERCERO.- SOBRE LA COMISIÓN DE IMPAGO. ESTIMACIÓN DEL RECURSO. RAZONES
A.- NORMATIVA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLES
El auto de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 18 de enero de 2023, recurso 6535/2020 (ROJ: ATS 399/2023 - ECLI:ES:TS:2023:399A) resume la doctrina jurisprudencial sobre el juicio de abusividad realizado en relación con la comisión por reclamación de posiciones deudoras por dicho tribunal:
"TERCERO.- A la vista de su planteamiento, el recurso de casación no se admite por falta de justificación del interés casacional ya que la sentencia recurrida, en orden a la valoración que obtiene de los hechos que declara probados y que no son revisables en casación, no se opone a la doctrina jurisprudencial sobre la materia litigiosa ( artículo 483. 2. 3.º LEC ).
En la STS 566/2019, de 25 de octubre , en un asunto en el que la propia recurrente cuestionaba el juicio de abusividad realizado en relación con la comisión por reclamación de posiciones deudoras, al entender que fijaban una indemnización por incumplimiento, declaramos (Fundamento de Derecho Cuarto):
"[...] 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.
Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).
4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:
No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".
A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada " comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.
5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).
Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.
6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.
Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.
En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.
7.- Y las sentencias de esta sala que se dicen infringidas, nada tienen que ver con el problema litigioso. La sentencia 473/2001, de 10 de mayo , trató sobre una cláusula penal en un contrato de arrendamiento de obra. Y la sentencia 869/2001, de 2 de octubre, sobre intereses usurarios. Por lo que difícilmente pudieron ser desconocidas o vulneradas por la Audiencia Provincial.
8.- Como consecuencia de todo ello, en los términos en que ha sido planteado, este primer motivo de casación debe ser desestimado [...]".
Con posterioridad, nos hemos pronunciado en relación con la comisión por reclamación de posiciones deudoras, en la STS n.º 431/2020, de 15 de julio .
En la medida en que la sentencia recurrida no se opone a esta doctrina, el interés casacional que pretende esgrimir el recurrente deviene inexistente.
El planteamiento expuesto impide tomar en consideración las alegaciones de la parte recurrida, en la medida en que se oponen a lo aquí razonado."
En el mismo sentido, la mencionada sentencia 566/2019 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 25 de octubre:
"CUARTO.- Primer motivo de casación. La comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento
Planteamiento:
1.- El primer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1101 y 1255 CC y de la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias 473/2001, de 10 de mayo , y 869/2001, de 2 de octubre .
2.- En el desarrollo del motivo, argumenta la parte recurrente, de manera resumida, que la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa supone eximir de responsabilidad al deudor incumplidor por la producción de determinados daños (los originados por la reclamación) a la acreedora, y deja sin efecto un pacto libremente asumido.
Decisión de la Sala:
1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.
Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).
4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:
"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".
A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.
5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).
Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.
6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.
Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.
En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.
7.- Y las sentencias de esta sala que se dicen infringidas, nada tienen que ver con el problema litigioso. La sentencia 473/2001, de 10 de mayo , trató sobre una cláusula penal en un contrato de arrendamiento de obra. Y la sentencia 869/2001, de 2 de octubre, sobre intereses usurarios. Por lo que difícilmente pudieron ser desconocidas o vulneradas por la Audiencia Provincial.
8.- Como consecuencia de todo ello, en los términos en que ha sido planteado, este primer motivo de casación debe ser desestimado."
B.- APLICACIÓN AL PRESENTE JUICIO
1.- En el contrato se recoge:
- Una comisión por gestión de reclamación de cuotas impagadas: 35 euros.
- " Que,
en caso de demora igual o superior a 5 días naturales en el pago de las cuotas del presente préstamo, se devengará por la reclamación efectivamente realizada de cada cuota impagada a cargo del/de los Prestatario/s y a favor del Banco, una comisión por gestión de reclamación de cuotas impagadas, cuyo importe se indica en el apartado correspondiente, que se percibirá con cargo a la cuenta del/de los Prestatario/s a la que se ha hecho referencia en el párrafo anterior. En caso de amortización anticipada, total o parcial, del préstamo, se devengará la comisión establecida en la estipulación 8 a del presente contrato."
2.- Se acredita, conforme el cuadro de movimientos de la tarjeta aportado por la demandada, que se ha cobrado dicha comisión. En total, por dicho concepto, se reclaman 735 euros.
Conforme a la jurisprudencia expuesta, se debe considerar dicha cláusula como abusiva y procede inaplicarla. Las razones son:
- La referida cláusula del contrato ha sido incorporada por la entidad actora al contrato de préstamo sin que hubiese sido negociado con la parte demandada. Ninguna prueba ha sido aportada que permita concluir lo contrario. Se trata de una condición general no negociada de manera efectiva, redactada e impuesta por el predisponente, que no responde al coste real de la reclamación de posiciones deudoras.
- Permite una reclamación automática. No discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de dicha comisión.
- Tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo. No ha acompañado la parte actora con su escrito de demanda prueba alguna que permita determinar el coste real que a la entidad le ha causado el impago de algunas cuotas del préstamo por la parte demandada.
3.- En consecuencia de la suma reclamada, procede deducir 735 euros. El principal resultante ha de ser la suma de 112561,48 euros.
CUARTO.- SOBRE LAS COSTAS EN LA PRIMERA INSTANCIA
La estimación parcial del recurso de apelación formulado determina que no procede la imposición de costas en ninguna de las dos instancias.
No cabe considerar que estemos ante una estimación sustancial de la demanda a pesar de que la reducción del principal estimado no es significativa en relación al total reclamado. La razón es que se ha declarado la nulidad de una cláusula abusiva que motivaba de una de las peticiones subsidiarias de la demanda. También dicha nulidad es relevante si la relacionamos con el principio de efectividad del derecho comunitario y el efecto disuasorio que supone su aplicación.
QUINTO. - DEPÓSITO DEL RECURSO
Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse de forma parcial el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.
En atención a lo expuesto,
