Sentencia Civil 523/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 452/2022 de 12 de julio del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del pleito. La sentencia y el recurso.

1.- El actor DON Alexander tiene un local semisótano en el edificio de LA COMUNIDAD DE PROPIETTARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUM000 DE A CORUÑA. El citado local, en su día usado de almacén para un fontanero, y con posibilidad de uso para plazas de garaje, venía sufriendo inundaciones de aguas fecales que generaban también malos olores, y por la actuación de los servicios municipales se llegó a la conclusión de que el problema era responsabilidad de la comunidad, porque sus conducciones por debajo del semisótano habían quedado a un nivel inadecuado en la conexión con las conducciones del servicio público.

2.- La comunidad y el propietario del edificio firmaron un acuerdo de 17 de enero de 2017 en virtud del cual la Comunidad de Propietarios quedaba autorizada y se comprometía a realizar una nueva conducción por el semisótano, con realización de un arqueta, y un trasdosado en el local para evitar que se viesen las nuevas tuberías, todo lo que cual sería sufragado por la comunidad, que a su vez y en contraprestación, autorizaba al propietario del semisótano a acometer un tubo de humos exigido por las normas urbanísticas para obtener licencia para el local, tubo que al parecer debía ir un metro por encima de la cumbrera del edificio. Según el actor, el acuerdo de 17 de enero de 2017 incorporaba unos anexos, con los planos para realizar las obras, tanto las de aguas fecales como las del tubo de humos o chimenea, aunque no figuran firmados. El documento no se firmó en unidad de acto, y en cuanto a la comunidad, fue suscrito por su presidenta, y fue ratificado en Junta de propietarios de 3 de abril de 2017, lo que dio lugar a las derramas necesarias para ejecutar los trabajos de variación de las tuberías de fecales, que fueron efectivamente ejecutados.

3.- Habiendo obtenido el actor licencia municipal de apertura y legalización de las plazas de garaje en la creencia de que la comunidad permitiría la obras de salida de humos del local, que son prácticamente indispensables, resultó que la instalación exige que el tubo discurra por elementos privativos, además de ir adosada a una mediana existente en un patio interior del edificio, de manera que afectando al bajo del edificio propiedad de don Jorge y su esposa doña Evangelina, los afectados se negaron a ello.

4.- El actor presentó una demanda de conciliación contra la Comunidad de Propietarios, y después, la demanda que nos ocupa, en la que solicita que se declare que está autorizado por la Comunidad a realizar la salida de humos, condenando a la Comunidad a estar y pasar por el anterior pronunciamiento, permitiendo las obras necesarias que se llevarían a cabo en quince días; y subsidiariamente, de no estimarse las peticiones principales por invocar la demandada la imposibilidad de cumplimiento o de acreditarse la imposibilidad durante la tramitación del procedimiento, que se acuerde la resolución del contrato, con condena a la Comunidad de Propietarios a retirar a su costa las conducciones fecales y la arqueta instaladas en el semisótano.

5.- La sentencia termina considerando acreditado que no es posible el cumplimiento del acuerdo, y que la presidenta de la comunidad no tenía facultades para acordar la realización de obras que afectasen a elementos privativos de un comunero. Con análisis de la jurisprudencia relativa al artículo 1.124 del código civil, termina acogiendo, en los términos transcritos, la petición subsidiaria, declarando resuelto el contrato de 17 de enero de 2017 con condena a la comunidad a la retirada de las instalaciones de fecales y de la bomba de achique instaladas en el semisótano del actor, como consecuencia del referido acuerdo.

6.- LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUM000 DE A CORUÑA interpone recurso de apelación. Recuerda que se allanaron a la petición principal, afirmando que su compromiso era autorizando el paso por elementos comunes, únicamente, sosteniendo la actora que el allanamiento era insuficiente, y la demandada que no es responsable de la falta de acuerdo con el propietario del bajo.

Entiende que la sentencia no ha resuelto su alegación de falta de legitimación pasiva, y que ha vulnerado el artículo 396 del Código civil, así como la LPH, artículos 2, 3, 13.3, 14c) y 7.1 de la LPH en cuanto a las funciones del presidente de la comunidad, considerando que habían adoptado un acuerdo colectivo respecto de la autorización requerida y para pasar por elementos comunes. Para el caso de resolverse aceptando su legitimación pasiva, considera probado que la autorización del acuerdo de 17 de enero de 2017 fue concedida únicamente para la salida de humos discurriendo por elementos comunes, sosteniendo que invocaron una carencia de objeto sobrevenida, que no ha sido resuelta, vulnerando el artículo 218 de la LEC.

Considera mal aplicado el artículo 1.124 del código civil en relación con los artículos 1.257 y 1.137 del código civil, y afirma un error en la valoración de la prueba, y un defecto de incongruencia interna de la sentencia, pues en ningún caso la demandada invocó imposibilidad de cumplimiento. El recurso finaliza con un suplico en el que se pide que se le tenga por allanada a las pretensiones de adverso, estimando su falta de legitimación pasiva para conocer el permiso para que la tubería pase por elementos privativos, con petición subsidiaria de que se acuerde que la autorización se refería exclusivamente al paso por elementos comunes, y declarando que la comunidad ha cumplido en todo el acuerdo de 17 de enero de 2017, con desestimación de la demanda y con costas para el actor tanto de la demanda como de la apelación.

7.- El escrito de oposición de DON Alexander sostiene que el allanamiento no cumplía con los requisitos del artículo 21.1 de la LEC, porque no era total, limitándose a asumir solo el paso por elementos comunes. Lo que sucede es que la demandada no ha acreditado alternativa, y considera probado que el paso de la salida de humos solo por elementos comunes resulta imposible. Considera que la comunidad demandada tiene legitimación pasiva, y que la carencia de objeto invocada, la imposibilidad de resolución del contrato, y la errónea valoración de la prueba o la incongruencia, son alegaciones con una raíz común, pues la demandada no ofreció la alternativa que la actora había expuesto en su suplico, por lo que entienden que la comunidad no ha cumplido el contrato. Recuerda que el acuerdo y el plano acompañado, ni se impugna ni se cuestiona, por lo que se reconocen todos los hechos, siendo un hecho irrefutable que el paso solo por elementos comunes de la tubería de humos es imposible, pues el perito ha considerado que por la fachada exterior es inviable, al invadir la acera, con informe que no ha sido desvirtuado ni impugnado. Entiende bien aplicado el artículo 1.124 del código civil, que es procedente también en los supuestos de imposibilidad sobrevenida por imposible ejecución de una de las prestaciones. No es cierto que para evitar las inundaciones no hubiese más alternativa que la pactada, pasando las tuberías de fecales por el semisótano, por lo que considera improcedente que se diga que, de deshacerse las obras, se obliga a la comunidad a sufrir las inundaciones de fecales y a demandar de nuevo al actor, al no haber otra solución, solicitando que se imponga a la comunidad las costas del recurso.

SEGUNDO.- Allanamiento que no satisface la petición del actor y puede afectar a tercero. Correcta desestimación

8.- El allanamiento que regula el artículo 21 de la LEC, es aquel que pone fin a la controversia y al pleito, o al menos a parte de su objeto, y en el caso, no fue acogido por la juez, que lo resolvió transcribiendo el artículo 21.1 de la LEC en su auto 21 de enero de 2021, anterior a la audiencia previa, auto que no fue recurrido, por lo que cualquier desacuerdo en apelación debe ser desestimado. Hacemos ver que nunca hubiese podido aprobarse un allanamiento que pusiese fin al pleito, en la medida en que afectase a un tercero.

TERCERO.- Legitimación pasiva para soportar la acción de cumplimiento del contrato y los efectos resolutorios en caso de no ser posible el cumplimiento.

9.- La legitimación pasiva para soportar una acción de cumplimiento del contrato de 17 de enero de 2017, o para resolverlo estimando que se ha incumplido, y por aplicación del artículo 1.124 del código civil reclamando unos concretos efectos, es muy clara, y deriva de la aplicación del artículo 1257 del código civil que establece la vinculación de los contratos entre las partes que los otorgan, y del artículo 1.124 cuando regula la facultad resolutoria implícita en las obligaciones recíprocas, por lo que tampoco observamos error en la sentencia de instancia que resuelve la cuestión de fondo.

CUARTO.- Inexistente carencia sobrevenida del objeto procesal. Desestimación de la falta de congruencia.

10.- El hecho de no haber admitido el propietario del bajo que la salida de humos discurra por su propiedad, es una circunstancia fáctica previa al pleito, asumida como cierta por ambas partes, pues ni siquiera se cuestiona en el recurso, aunque en la contestación a la demanda la comunidad dijese que no le constaba, pero que era intrascendente. No concurre una situación sobrevenida surgida durante la tramitación del procedimiento que lo haya dejado sin interés procesal y sin objeto, por lo que tampoco existe infracción del artículo 22 de la LEC, sin que se exigiese resolución en tal sentido en la audiencia previa, como hubiese sido lo coherente.

11.- Lo que el pleito plantea al tribunal es si como consecuencia del acuerdo de 17 de enero de 2017, la comunidad venía obligada remover todos los obstáculos y, en términos tales, que el actor pudiese instalar la salida de humos que se le autorizaba, asegurando así su buen fin, si obtenía la licencia oportuna, siendo obligación implícita en el acuerdo y con los planos anexos, estén o no firmados. O si, por el contrario, cumpliendo con lo que a la comunidad le incumbía, no puede sostenerse que ha incumplido. Incluso, si para el caso de que estimemos que no hay incumplimiento de la comunidad, la imposibilidad de conseguir el fin propuesto al quedar afectados derechos de terceros determina que el contrato puede ser resuelto, y la contraprestación consistente en permitir a la comunidad las obras de variación de las tuberías de fecales y la arqueta instalada en el semisótano del actor, son obras que deben ser deshechas. Todo ello como efecto de la resolución contractual, y por aplicación del artículo 1124 del código civil.

12.- La sentencia de instancia resuelve la cuestión de fondo dando una respuesta positiva, acogiendo las pretensiones subsidiarias del actor frente a la comunidad demandada, lo que tendremos que revisar. Pero no observamos que sea una sentencia incongruente con las pretensiones de las partes. La Comunidad nunca ha aceptado que solo es posible la salida de humos con afección al propietario de los bajos, aunque obviamente no ha practicado prueba para defender qué otra solución es posible; pero semejante circunstancia, de ser necesaria, era obligación del actor acreditarla.

13.- la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, de manera que una sentencia es incongruente, si concede más de lo pedido por las partes (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), o si deja sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (infra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida. Por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido. Por su parte, la mal llamada incongruencia interna, es en realidad un problema de defectuosa motivación por incoherencia, desajuste o falta de correspondencia entre lo razonado y lo resuelto. En el caso, la sentencia resuelve las cuestiones planteadas por las partes, y otra cosa será si estimamos acertada la solución acogida, lo que es ajeno a la congruencia denunciada como motivo de apelación, por lo que también en este punto, el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- Facultad resolutoria implícita en las obligaciones reciprocas. Artículo 1.124 del Código civil . No hay incumplimiento de la CCPP. Ni imposibilidad sobrevenida. Estimación del motivo.

14.- El artículo 1124 del código civil dice que "La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo.

Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los arts. 1295 y 1298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria ".

15.- La jurisprudencia viene estableciendo que frente a las excepciones de incumplimiento de contrato total o parcial, cabe reaccionar con el ejercicio de la acción resolutoria; y aunque se ha mitigado la voluntad rebelde al cumplimiento, y se ha objetivado el requisito, como dice nuestra SAP de A Coruña Sección 4º de 2 de diciembre de 2015 "Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC (a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización)".

16.- Pero en el caso no hay incumplimiento alguno por parte de la Comunidad de Propietarios demandada. La concreción de sus obligaciones en el contrato de fecha 17 de enero de 2017 queda establecida en su clausula quinta en la que se dice que " Don Alexander queda autorizado por la comunidad a instalar un tubo de salida de humos en la ubicación que se especifica igualmente en el plano que se adjunta, pero esta autorización está condicionada a que previamente don Alexander, o en su caso, el propietario del semisótano, haya obtenido autorización administrativa correspondiente (licencia) para la actividad que daba desarrollarse sobre el semisótano. En este caso, todas las obras necesarias a tal fin serán costeadas por el propietario del semisótano".

17.- No hay en autos, ni en lo pactado, ninguna circunstancia en virtud de la cual conste que la Comunidad de Propietarios aseguraba el buen fin de las obras de salida de humos desde el semisótano, obras que sin duda autorizaba a realizar al actor, incluso afectando a elementos comunes de la comunidad. Tampoco tenemos prueba incuestionable de que no es posible otra solución, aunque la parte actora diga que es hecho irrefutable, y la demandada se limite a decir que no les consta nada al respecto.

18.- El plano adjunto sobre la salida de humos, no es suficientemente expresivo para conocer que iba a afectar a elementos privativos del piso Bajo. La sala toma conocimiento de que el tubo de humos debe subir desde el semisótano al bajo afectando a sus elementos privativos, por las explicaciones dadas por las partes en la vista, entendiendo que, a partir del bajo, surge un patio interior por el que en una de sus paredes medianas iba a discurrir el tubo de humos. Lo que se nos ha dicho en el informe pericial de parte presentado y ratificado, es que no es posible la salida de humos por la fachada exterior, por afectar al espacio correspondiente a la acera. Sea como fuere, al menos sí contamos con posibilidad de decir que no hay acreditado un incumplimiento imputable a la comunidad demandada.

19.- El compromiso contractual de la comunidad es la autorización, con obligación de permitir esa salida incluso afectando a elementos comunes. Ni de la redacción del acuerdo ni del plano adjunto es posible deducir por ningún lector tercero, que la salida de humos tiene que pasar por el bajo con afección a un elemento privativo de un comunero, para lo que obviamente no basta la simple voluntad de la comunidad. No hay infracción de las facultades de la presidenta de la comunidad cuyo acuerdo fue ratificado en junta, órgano soberano. La sala no sabe si es posible otra solución, y desde luego no es la comunidad la obligada a buscarla, sino el interesado. Lo que terminó proyectándose, origina la necesidad de contar con la aprobación del propietario del piso bajo, lo que no está entre las facultades de la comunidad, a la que ni siquiera tenemos claro que se le hubiese explicado la situación.

20.- El que no podía desconocer que lo proyectado afectaba al piso Bajo, es el interesado, que al parecer fue el constructor del edificio, ni tampoco su letrado, que según resulta de la vista, fue quien redactó el contrato con la comunidad, sin que en el contrato se recoja ni la afección, ni la intervención del propietario del Bajo. La Comunidad cumple ofreciendo al actor todo lo que está en su mano para que el semisótano (en contraprestación a la autorización de la variación de las aguas fecales que estaban causando problemas, también al propietario del semisótano, y al margen de si sin necesidad de más tenía o no derecho a ello, indemnizando los eventuales perjuicios), pueda tener la salida de humos. Es el interesado quien debe resolver sus problemas con el propietario del piso Bajo, pero desde lo pactado, no tiene posibilidad de hacer responsable a la Comunidad de no poder obtener el éxito de lo pretendido, no por responsabilidad de la Comunidad, sino por la negativa de un tercero afectado, y por quien no responde la comunidad.

21.- Ni desde el punto de vista procesal, ni desde el material, podemos hablar de imposibilidad sobrevenida. La salida de humos es posible, porque el interesado cuenta con licencia municipal y autorización de la comunidad, solo que al menos para el trazado proyectado, necesita también la autorización del propietario del Bajo, lo que desde luego no consta en el acuerdo pactado con la comunidad, ni desde su redacción, ni desde la revisión de los planos adjuntos. No hay imposibilidad sobrevenida, ni incumplimiento alguno de la comunidad. El actor pretende hacer responsable a la comunidad de su falta de acuerdo con el propietario del bajo, no siendo la Comunidad de Propietarios la obligada a convencerle. La acción ejercitada contra la comunidad está mal dirigida contra ella, con el resultado de que no hubo correcta aplicación del artículo 1124 del Código Civil, por lo que debemos estimar el recurso de apelación y absolver a la Comunidad de propietarios de las pretensiones deducidas de adverso.

SEXTO.- Costas de la Primera instancia.

22.- La desestimación de la demanda, determina la imposición al actor de las costas de la primera instancia, de conformidad con el artículo 394 de la LEC.

SÉPTIMO.- Costas y depósito.

23.- La estimación del recurso de apelación, origina que no hagamos especial pronunciamiento sobre las eventuales costas causadas en esta alzada, de conformidad con el artículo 398 de la LEC.

24.- Acordamos la devolución a la apelante del depósito constituido para formalizar el recurso de apelación ( Disposición adicional 15ª de la LOPJ).